Radicación n.° 57609 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2285-2018 Radicación n.° 57609 Acta 19 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de mayo de 2012, en el proceso que promovió EFRAÍN SOLANO RODRÍGUEZ contra la recurrente y el vinculado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Efraín Solano Rodríguez presentó demanda ordinaria laboral contra la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., con el fin de que fuera condenada a continuar pagándole la totalidad de la pensión de jubilación convencional que le había sido reconocida a partir del 1 de abril de 2010; devolución de las sumas de $2.165.000.oo, $6.461.000.oo, $6.956.600.oo y $1.545.000.oo indexadas, que le fueron descontadas en el período de septiembre-diciembre 2007, 2008, 2009 y 2010 respectivamente; pago indexado del retroactivo de la pensión de vejez cancelado por el ISS; auxilio en efectivo del 95% del consumo de energía cancelado a « CODENSA » durante 2007 por $131.907.oo; en 2008 por $648.546.oo; en 2009 por $757.574.oo; y en 2010 por $130.881.oo; más « los que se causen a futuro », de acuerdo al parágrafo primero de la Convención Colectiva de Trabajo de 1983; reconocimiento a su favor y de su esposa « del pago de la medicina prepagada desde el 1 de septiembre de 2007 hasta que cese el derecho (…)»; lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pedimentos en que nació el 20 de diciembre de 1930; que laboró para la demandada del 30 de octubre de 1963 al 31 de diciembre de 1984; que estuvo afiliado al « SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S.A.»; que la empresa accionada y esta organización sindical, suscribieron una convención colectiva el 16 de septiembre de 1983 por 24 meses en la que se estableció en el artículo 7, la « INCLUSIÓN DE PENSIONADOS EN LA NÓMINA Y DERECHOS DE LOS MISMOS », el cual transcribió; que mediante comunicación del 6 de diciembre de 1984, le fue notificado el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional de carácter vitalicia. Adicionó que tenía como beneficios convencionales, un auxilio en efectivo del 95% del valor de consumo de energía cancelado como jubilado, hasta 600 KW mensuales y medicina prepagada en « SANITAS » él y su esposa; que el ISS le reconoció pensión de vejez el 27 de septiembre 1999, mediante Resolución No. 19190 del mismo año, junto con un retroactivo de $12.716.922.oo que le fue girado a « CIA. ELECTR GAS CUNDINAMARCA – CELGAC »; que solicitó al Instituto de Seguros Sociales el pago del mencionado retroactivo y le fue negado con el argumento de que había sido cancelado a su empleadora; que el 12 de octubre de 2007 también lo solicitó a la accionada, la cual respondió el 2 de noviembre del mismo año, que « no tenía certeza del ingreso del mencionado retroactivo a sus arcas »; que tenía derecho a beneficios convencionales que fueron respetados por la demandada hasta el 31 de agosto de 2007; que el 16 de octubre de ese año, la empleadora le comunicó su exclusión del contrato 041 de 2006, de medicina prepagada en « Cafesalud », a partir de septiembre de 2007 y que él y su esposa padecen « cáncer prostático y ginecológico ».

Señaló que la demandada, a partir del 1 de septiembre de 2007, le suspendió el pago del 95% del auxilio de consumo de energía eléctrica, sin justificación alguna y el pago completo de la mesada de la pensión de jubilación que le otorgó, restándole de la pensión de vejez concedida por el ISS, las sumas mensuales de $433.700 en 2007, $461.500 en 2008, 496.500 en 2009 y $515.000 en 2010; que la empleadora solo le canceló como mesada pensional hasta el 30 de agosto de 2007, $1.609.802 y a partir del 1 de septiembre de ese año, $1.176.102; que por ello dejó pagarle en total, en 2007 $2.165.000, en 2008 $6.461.000, en 2009 $6.956.600 y en 2010 $1.545.000; y, que presentó reclamación administrativa (f°. 5 a 19 cuaderno 1).

Al dar respuesta la accionada, se opuso al éxito de todas las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento del demandante, los extremos de la relación laboral, la fecha a partir de la cual reconoció la pensión de jubilación convencional, los beneficios por auxilio del 95% de consumo de energía, medicina prepagada y su exclusión de esta, la pensión de vejez reconocida por el ISS, el monto del retroactivo que le giró esta entidad a la « CIA. ELECTR GAS CUNDINAMARCA –CELGAC », su no cancelación al actor y que le pagó hasta el 30 de agosto de 2007, como mesada pensional la suma de $1.609.802.

Negó los restantes hechos. Adujo en su defensa, que la pensión reconocida a Solano Rodríguez, fue la consagrada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, « mejorada en su cuantía por el acuerdo colectivo de trabajo », que tuvo en cuenta para tales efectos, los tiempos de servicio que prestó a otros empleadores oficiales y desde la fecha de su reconocimiento, la voluntad expresa de las partes fue la de compartir la prestación con la vejez o con cualquier otra que proviniera de entidades de derecho público; y que la referida pensión es la que por definición legal debe ser compartida con la reconocida por el ISS, por lo que la empresa pagó completamente el valor de la pensión de jubilación. Presentó como excepción, previa la de « FALTA DE INEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO » y de mérito las que denominó de compartibilidad pensional, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de derecho, pago y la « GENÉRICA » (f°183 a 208 cuaderno1).

Mediante auto calendado 20 de junio de 2011 (f°. 246), el a quo ordenó la vinculación del Instituto de Seguros Sociales, entidad que manifestó que se abstenía de pronunciarse sobre las peticiones del libelo, por cuanto estas no se incoaron en su contra. Admitió que le reconoció la pensión de vejez al demandante mediante la Resolución 019190 de 27 de septiembre de 1999, la cancelación del retroactivo en cuantía de $12.716.922 a la empresa CIA. ELECTR GAS CUNDINAMARCA –CELGAC, la naturaleza jurídica de la demandada y la reclamación administrativa efectuada por el accionante; en cuanto a los demás hechos, dijo que no le constaban.

No formuló excepciones y solicitó que en el caso de hallarse probado algún hecho que constituyera excepción a su favor, fuera « reconocida de oficio » conforme a los artículos 306 del CPC y 145 del CPL (f°. 254 y 255 cuaderno 1). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 7 de febrero de 2012 (f°. 302), resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE que la pensión de jubilación reconocida al demandante por parte de la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. es compatible con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. al pago del retroactivo por valor de $12.716.822.oo a favor del demandante, suma que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago.

TERCERO: CONDÉNESE a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P al pago de los dineros descontados al demandante de las respectivas mesadas pensionales a su cargo en la suma de $28.692.700.oo suma esta que deberá ser (…) indexada al momento de su pago.

CUARTO: No prosperan las excepciones propuestas por lo motivado.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de las demás pretensiones. (f°. CD 301 y 302). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dictó sentencia el 17 de mayo de 2012 (f°. 317 a 318 cuaderno 1), en la que resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR los numerales primero, tercero y quinto de la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales segundo y cuarto de la sentencia apelada, en cuanto condenó a la demandada al pago de la suma de $12.716.822.oo por concepto de retroactivo pensional para en su lugar ABSOLVER a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de dicha pretensión y, DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la pasiva.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo que el problema jurídico a establecer era la compatibilidad o compartibilidad entre la pensión reconocida al demandante por la empresa accionada y el ISS. Explicó los requisitos que diferencian una y otra, con apoyo de la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 21 mar. 2005, rad. 23507; que su definición de compartible o no, dependía de la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después del 17 de octubre 1985; que el Acuerdo 224 de 1966, no contenía norma alguna sobre las pensiones convencionales, por lo que se entendía en principio, que eran compatibles con las reconocidas por el Seguro Social, salvo que las partes estipularan lo contrario en pactos o convenciones colectivas de trabajo.

Afirmó que en el sub lite, la pensión reconocida por la empleadora al actor, fue con anterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, modificatorio del Reglamento de Pensiones del Seguro Social. Advirtió que del contenido de la « Resolución Ejecutiva n° 055 » de 28 de febrero de 1985, no se podía establecer que el reconocimiento de la pensión de jubilación a Solano Rodríguez, fuera con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, pues si bien en dicho acto se consignó que su otorgamiento era con fundamento en el referido convenio, también se indicó que su reconocimiento era conforme a lo establecido en el Decreto 1848 de 1969, y que como de la convención aportada no se desprendían claramente los requisitos para acceder al derecho de la mencionada pensión de jubilación, debía remitirse a lo consagrado en la ley anteriormente citada.

Adujo también, que de acuerdo con la documental de folio 309, la demandada para la época en que estaba vigente la convención colectiva de trabajo se encontraba organizada como sociedad de economía mixta, pero que por poseer el Estado el 90% de su capital inicial, estaba sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y de acuerdo con ello, el accionante ostentaba la calidad de trabajador oficial, a quien le era aplicable el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 68, consagró los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, tales como, 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad en el caso de los varones y 50 cuando si es mujer.

Aseveró que conforme a las pruebas documentales arrimadas al proceso de folios 38 y 39, se hallaba probado que el accionante nació el 20 de diciembre de 1930 y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 1985; que acreditó el requisito del tiempo de servicio por haber laborado para la demandada desde el 20 de octubre de 1963 hasta el 31 de diciembre de 1984, que como quiera que la norma aplicable exigía el cumplimiento de la edad de 55 años, en el caso del actor se cumplía el 20 de diciembre de 1985 y para la fecha en que la accionada le reconoció la pensión de jubilación, tenía 54 años, por lo que este no cumplía con los requisitos legales exigidos para tales efectos, lo que significó que la prestación reconocida mediante la « Resolución Ejecutiva n° 055 » de 28 de febrero de 1985 a partir del 1 de enero de ese año, era de origen extralegal; y que al haber sido otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, dicha pensión es compatible con la reconocida por el ISS.

En cuanto a la petición de devolución del retroactivo pensional reconocido a través de Resolución 019190 de 1999 por el ISS, señaló que la reclamación administrativa efectuada 17 de mayo de 2001 al ente de seguridad social, cuya respuesta se le notificó el 2 de julio de 2007, si bien había interrumpido el término prescriptivo, este feneció, pues no inició la presente acción ordinaria dentro de los tres años siguientes a esta data, sino el 22 de octubre de 2010; y respecto de la solicitud a la empresa accionada con el mismo fin, la presentó extemporáneamente, el 12 de octubre de 2007, razón por la cual resolvió declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la empresa enjuiciada (f°. 317 y 318 cuaderno 1).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, (…) en cuanto confirmó la sentencia apelada en las condenas de reconocimiento y pago de la pensión completa reconocida por la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. por ser compatible con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S.; condenar a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. al pago de los dineros descontados al demandante, de las respectivas mesadas pensionales a su cargo, a la suma de $28.692.700.oo suma esta que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago, sin costas en la segunda instancia. Que constituida en Tribunal de Instancia, revoque el fallo del a quo, en cuanto la condenó a reconocer y pagar a favor de Efraín Solano Rodríguez, la pensión de jubilación completa que le venía reconociendo y en relación con el pago de la suma de $28.692.700 que le descontó de las mesadas pensionales a su cargo, debidamente indexada al momento del pago y « dejar sin costas de primera instancia el proceso».

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del « artículo 5 del Acuerdo 029 del I.S.S.» y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 ese mismo año. Sostiene la recurrente que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: i) no dar por demostrado estándolo, que la pensión reconocida a Efraín Solano Rodríguez mediante Resolución Ejecutiva n°. 055 de 28 de febrero de 1985, es una pensión de estirpe legal y no convencional; y ii) dar por demostrado sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al actor mediante la citada resolución se fundamentó en la Convención Colectiva de Trabajo y no en la ley.

Que los anteriores errores en que incurrió el ad quem, se produjeron por la errónea apreciación de la Resolución n°. 055 de 28 de febrero de 1985 proferida por el Gerente General de la Electrificadora de Cundinamarca S.A; que reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación por el cumplimiento de tiempo de servicios y edad, como consta en medio magnético que contiene la contestación de la demanda que erróneamente señala como de folios «( 211 del expediente en el CD a fl. 316 )», pero que reposan a folios 203 a 208 del cuaderno principal; y la comunicación de 3 de diciembre de 1984 (f°. 31 cuaderno1), dirigida también por el Gerente General de la demandada, Sergio Franco León al demandante, con la cual le informó « que la empresa ha decidido reconocerle la pensión de jubilación de carácter legal por haber cumplido el tiempo de servicios consagrado en el Decreto 1848 de 1969 ».

En sustentación del cargo, arguye que si el Colegiado hubiera apreciado las citadas documentales, habría encontrado que la pensión reconocida al demandante, correspondía a la consagrada en el Decreto 1848 de 1969 y por tanto su fuente era la ley y en consecuencia no habría aplicado indebidamente como lo hizo, los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, pues al tener origen legal, podía ser plenamente compartida con la de vejez reconocida posteriormente por el ISS, en tanto así lo dispone expresamente el primer Acuerdo, que señala que las obligaciones de carácter legal pensional reconocidas por los empleadores antes de 1985, podían ser compartidas con las del régimen general de pensiones reconocidas por el ente de seguridad social, « siempre y cuando el beneficiario hubiera llegado al número de cotizaciones requeridos por los reglamentos del I.S.S.», y que en este caso cuando dicha entidad le reconoció al accionante la pensión de vejez con base en las cotizaciones que realizó al Régimen General de Pensiones, se cumplen las condiciones establecidas en la ley por cumplimiento del tiempo de servicios establecido en el Decreto 1848 de 1969 y su fuente es la ley y no la Convención Colectiva de Trabajo.

CONSIDERACIONES No existe controversia alguna, en que i) Efraín Solano Rodríguez, nació el 20 de diciembre de 1930 y cumplió 55 años de edad, el mismo día y mes de 1985; ii) que prestó sus servicios a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., del 20 de octubre de 1963 al 31 de diciembre de 1984; iii) que la empleadora, le reconoció pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1985, mediante la « Resolución Ejecutiva 055 » de 28 de febrero de la misma anualidad (f° 9 cuad. 2); y iv) que el ISS ordenó la cancelación del retroactivo pensional a la accionada, por valor de $ 12.716.822 mediante Resolución n° 019190 de 1999 (f°. 6 cuad 2).

El Tribunal precisó que la pensión de jubilación había sido reconocida a Efraín Solano Rodríguez, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, esto es, a partir del 1 de enero de ese mismo año y cuyo origen era extralegal, pues así lo coligió del contenido de la « Resolución Ejecutiva n°. 055 » de 28 de febrero de 1985 expedida por la accionada, por cuanto el convenio colectivo de trabajo arrimado al proceso no establece con precisión y claridad, los requisitos para la pensión de jubilación y que para la fecha de dicho reconocimiento, el demandante no tenía cumplido el requisito de la edad exigida por el Decreto 1848 de 1969, toda vez que tenía 54 años de edad.

Bajo los anteriores presupuestos, para el ad quem no resultaba válido predicar la vocación de compartibilidad de la pensión de jubilación del actor con la prestación de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, conforme a lo previsto en el Acuerdo 029 de 1985 que consagró la posibilidad de compartir las prestaciones de origen convencional mediante el pago de cotizaciones para el riesgo de vejez por parte del empleador, reiterado por el Acuerdo 049 de 1990, a condición de que se hubiesen causado después del 17 de octubre de 1985 y el empleador hubiese cotizado al ISS, hasta que el afiliado cumpliera con las exigencias para la prestación de vejez, momento a partir del cual el empleador únicamente debía pagar la diferencia entre una y otra pensión en caso de que existiere, por lo que consideró que la prestación pensional reconocida por la empresa demandada, devenía compatible.

Conforme a lo anterior, el fundamento fáctico de la sentencia del Tribunal, estribó en que la pensión de jubilación otorgada por la entidad demandada a Solano Rodríguez, a partir del 1 de enero de 1985, fue de naturaleza extralegal, pues se concedió sin el cumplimiento de las exigencias contempladas en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 y antes del 17 de octubre de 1985, tal como se desprendía del contenido de la Resolución 055 de 1985 expedida por la entidad, que reposa a folios 31 a 34 del cuaderno 2 del expediente.

Frente a esta conclusión, la Corte encuentra que el sentenciador de segundo grado no pudo incurrir en ninguno de los yerros fácticos que le enrostra la censura, pues, según los términos de la aludida « Resolución Ejecutiva », el reconocimiento de la pluricitada prestación, no obstante lo allí consignado, en cuanto al cumplimiento de los requisitos del Decreto 1848 de 1969 y la convención colectiva de trabajo, por haber prestado sus servicios a la entidad « desde el 21 de febrero de 1963 hasta el 15 de agosto del mismo año y del 30 de octubre de 1963 al 31 de diciembre de 1984, acumulando un tiempo de 21 años, 7 meses y 26 días », y por haber nacido el 20 de diciembre de 1930, en el numeral 4º. de dicha resolución, se señala que el actor tenía « derecho al reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación », a partir del 1 de enero de 1985, « fecha en la que se retiró del servicio oficial ».

Ahora bien, respecto de la contestación a la demanda, en el acápite que denominó « HECHOS, FUNDAMENTOS Y RAZONES DE DERECHO DE LA DEFENSA », se orientó en la forma y términos de la « Resolución Ejecutiva 055 », por la que se reconoció la pensión de jubilación y en nada difiere de lo argumentado por el sentenciador de segundo grado. En cuanto a la comunicación calendada 3 de diciembre 1984 que le dirigió el Gerente General de la accionada, Sergio Franco León al demandante (f°109), también acusada como erróneamente valorada por el ad quem, se colige de su análisis, que no incurrió el Tribunal en el yerro de apreciación enrostrado, ya que esta conduce a la misma conclusión a la que arribó en la sentencia acusada, pues de su contenido se extrae que la encartada, le comunicó al ex trabajador que « De acuerdo a su solicitud de fecha 5 de octubre de 1985, (…) este Despacho ha decidido decretar su Pensión de Jubilación a que tiene derecho por haber cumplido con los requisitos legales y convencionales exigidos para tal fin, a partir del 1º. de Enero de 1985 ».

Desde esta arista, no pudo el ad quem incurrir en la equivocación de apreciación de las documentales acusadas, en tanto no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico ostensible, toda vez que la conclusión a la que arribó, en cuanto a que el derecho otorgado al demandante era extralegal, es justamente la que se deriva del análisis realizado dentro del marco de facultades otorgadas por el artículo 61 del CPTSS, según el cual el juez laboral puede formar libremente su convencimiento, inspirado en los principios que informan la crítica de la prueba y la conducta procesal de las partes.

De lo que viene de decirse, la recurrente no logra demostrar los yerros de orden fáctico por los cuales debe quebrarse la sentencia de segundo grado, por lo que dicha providencia conserva la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el dictada el 17 de mayo de 2012 dentro del proceso ordinario laboral instaurado por EFRAÍN SOLANO RODRÍGUEZ contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. y el vinculado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00