2 Radicación n.º 42357 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2284-2019 Radicación n.° 42357 Acta 13 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). En cumplimiento al fallo de tutela STC1646-2019 del 14 de febrero de 2019 adoptado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, mediante el cual deja sin valor la sentencia de 29 de enero de 2014 proferida por este Colegiado, y conforme a la orden impartida, se procede a emitir una nueva decisión frente al recurso de casación que interpuso ALFREDO BERMEO HERNÁNDEZ contra la sentencia del 23 de abril de 2009, pronunciada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que adelantó contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. - EMCALI – EICE – E.S.P. I.

ANTECEDENTES El actor solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación para que se le incluyera lo correspondiente a las primas de antigüedad y vacaciones devengadas durante el último año de servicio, en consideración a que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004.

Como consecuencia de lo anterior, que se condenara a la demandada a reliquidar esta prestación, y a reconocer el valor real de los intereses a las cesantías conforme lo establecido en el artículo 38 de la convención colectiva de trabajo, valores que deberán indexarse. Fundó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada entre el 17 de abril de 1990 y el 07 de mayo de 2005 en el cargo de operador de subestación y por reunir los requisitos previstos en la convención colectiva de trabajo le fue reconocida la pensión extralegal de jubilación mediante Resolución nº. 800 GA-868 del 13 de junio de 2005 con efectos a partir de mayo 07 de 2005.

Que en el último año de servicios comprendido entre el 06 de mayo de 2004 hasta el mismo día y mes del año 2005, devengó las primas de vacaciones y de antigüedad como consta en la liquidación de prestaciones sociales del 12 de octubre de 2005, valores que deben incluirse como factor salarial. Indicó además, que para cuando solicitó el reconocimiento de la pensión, estaba vigente la convención colectiva 2004 – 2008, la que en su artículo 48 le da derecho a jubilarse con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie devengados durante su último año de servicios, conceptos que no incluyó la demandada en la liquidación de la pensión de jubilación convencional.

Al dar respuesta a la demanda, EMCALI se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó los relativos a la existencia del vínculo laboral y sus extremos temporales; el reconocimiento de la pensión de jubilación; la celebración de la convención colectiva. De los demás dijo que unos no eran ciertos, que otros lo eran parcialmente, o que no se trataban de hechos.

Propuso como excepciones inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004 – 2008 y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 10 de julio de 2008, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones oportunamente propuestas por la demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la cuantía de la pensión del señor ALFREDO BERMEO HERNÁNDEZ a cargo de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. en $5.511.300 a partir del 7 de mayo de 2005.

TERCERO: CONDENAR a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar al señor ALFREDO BERMEO HERNÁNDEZ, una vez ejecutoriada esta providencia, la suma de SESENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL PESOS M/TE.- ($63.686.007) por reajuste pensional.

CUARTO: ABSOLVER a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., de los demás cargos instaurados por el actor con esta demanda.

QUINTO: CONDENAR a la demandada en COSTAS. Por Secretaría liquídense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por el recurso de apelación que interpuso la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 23 de abril de 2009, revocó los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia de primer grado.

Los demás los confirmó. El ad quem determinó como problema jurídico a resolver, si «la convención que aplica en EMCALI para la liquidación de la jubilación es la suscrita el 4 de mayo de 2004 con vigencia a partir del 1º de enero de 2004 y al darle aplicabilidad al artículo 28 parágrafo primero y transitorio, al artículo 32 parágrafo primero y el artículo 33 de la convención colectiva no era dable tener en cuenta estos conceptos».

Para tal efecto, transcribió la referida norma e indicó que esta consagra «una regla general, una excepción a la regla y una transición: la primera dijo qué (sic) se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptuó de tal concepto los rubros prima de vacaciones y prima de antigüedad y el tercer parágrafo, transitorio, se conservó como factor salarial éstas primas bajo dos supuestos: i) “que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de trabajo” y ii) “para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”».

Aseguró que en el caso del accionante no se configuraba el primer presupuesto, en tanto las primas de antigüedad y de vacaciones fueron pagadas al demandante el 30 de junio de 2004 y 30 de abril de 2005 respectivamente, lo que no permitía la aplicación del 48 de la convención colectiva 2004-2008 porque el literal a) de este, menciona que el régimen de transición a operar es el contenido en la convención colectiva 1999-2000 conforme al anexo nº. 1 Jubilaciones, el cual solo se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, descuentos por permisos e incapacidades, continuidad entre sueldo y pensión y, plazo máximo para hacer efectivo el pago, sin que lo hubiera hecho respecto de los factores salariales, razón por la cual necesariamente debía remitirse al artículo 28 de la convención colectiva 2004-2008.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida en primer grado. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación laboral, el cual fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 27 del Código Civil, 53 de la Constitución Política, 19 de la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año. Afirma que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: · «Se trata de la prueba documental denominada convención colectiva de trabajo 2004-2008 […] que en su artículo 48 establece: […]» · Anexo 1 (…) Artículo 104 convención colectiva de Trabajo 1999-200º, cuantía de la pensión e ingreso a partir de 1992.

EMCALI ECEI ESP jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y por la convención colectiva de trabajo vigente en EMCALI EICE ESP con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de servicio (…)” En la demostración de la acusación, asegura que EMCALI y SINTRAEMCALI en la convención colectiva de trabajo de 2004-2008, pactaron condiciones para mejorar los derechos mínimos que establece la ley.

Agrega que uno de ellos es el artículo 48 que establece la inclusión de todas las primas devengadas en el último año de servicios, para la liquidación de la pensión de jubilación, norma que desconoció el empleador. Dice que en el referido artículo consagra un régimen de transitorio, especial y exceptuado, el cual no fue valorado en debida forma por el tribunal, pues solo lo hizo de manera fragmentada y selectiva, porque no analizó el contenido de los artículos 98 – edad y tiempo de servicios para la jubilación-, 100 – permisos sindicales-, 103 -pago de pensiones- y omitió apreciar el artículo 104 para calcular la pensión de jubilación. Asegura que «en el artículo 28 parágrafo 1 del documento convención colectiva de trabajo 2004/2008, se establece como regla general que ni la prima de vacaciones ni la prima de antigüedad constituyen factor de salario, en el artículo 49, anexo 1 jubilaciones, artículo 104, de ese mismo documento, se dispone como regla excepcional, que cuando se trata de calcular el monto de la pensión de jubilación de los favorecidos por el Régimen de Transición, se deben incluir como factor de salario, todas las primas que hubiera devengado el trabajador dentro de su último año de servicio».

Considera que el juez de apelación no observó el contenido del artículo 27 del Código Civil, según el cual «[…]cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu ….», porque no tuvo en cuenta lo que convinieron las partes de manera libre y voluntaria cuando celebraron la convención colectiva de trabajo 2004-2008, acuerdo que resultaba claro, preciso, explícito y conciso que no requería interpretación alguna, en cuanto a la forma de liquidar la pensión de jubilación. Finalmente, indicó que esta Sala en la sentencia con radicación nº. 34552 del 3 de junio de 2009, señaló que a los falladores de instancia no les compete la interpretación de convenciones colectivas de trabajo, «“salvo que en la apreciación del juzgador se derive un error monumental que contraiga abierta y frontalmente el texto convenido”».

VII. RÉPLICA La opositora argumenta que el cargo adolece de fallas en la técnica ya que acusa la sentencia de no haberse apreciado la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, cuando precisamente con estribo en ella, el juez de segundo grado profirió su decisión. Transcribe los artículos 28, 46 y 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004 – 2008 y de ellos extracta que las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas y pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 -fecha de suscripción del acuerdo convencional- no hacen parte de la base para liquidar las pensiones, conforme lo estableció el parágrafo 1° del artículo 28 de la citada convención colectiva, tal como lo concluyó el Tribunal, razón por la que no incurrió en los errores endilgados.

Asegura que no es necesario acudir al principio de favorabilidad, porque no existe ambigüedad en las normas convencionales. VIII. CONSIDERACIONES La sentencia de tutela de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, determinó que en la decisión que profirió esta Sala dentro del proceso que adelanta el señor Alfredo Bermeo Hernández contra Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P., «se apartó sin razón alguna de su propio precedente, vulnerando la garantía enmarcada en el artículo 13 superior.

Por tanto, contravino los cánones 8.1 y 25 del referido tratado: […]» Para llegar a esa conclusión, en síntesis, dicha Sala estimó que la interpretación realizada por esta Sala de Casación Laboral de las aludidas cláusulas convencionales en cuanto han avalado por razonabilidad las distintas posiciones asumidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, donde se admite la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios para unos casos, y en otros, se acepta que esos valores no se incorporen en la base del cálculo de la prestación convencional, desconoce los derechos a la igualdad y al debido proceso del demandante.

En consecuencia, estimó que frente a esas dos interpretaciones disímiles se debe aplicar la más favorable al trabajador, en atención al principio de igualdad y a la función de unificación de la jurisprudencia que recae sobre esta Corporación. Así las cosas, en cumplimiento a lo decidido en la citada sentencia de tutela de la Sala Civil de esta Corporación ya referida, se dejará sin efecto la sentencia de casación del 29 de enero de 2014, proferida dentro del asunto.

En consecuencia, se casará la sentencia del 23 de abril de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali. En sede de instancia, son suficientes los argumentos expuestos para confirmar la decisión de primer grado, en tanto el recurso de apelación de la demandada únicamente versó sobre la improcedencia de la reliquidación pensional.

No habrá lugar a costas por el recurso extraordinario ni por la alzada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 23 de abril de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de ALFREDO BERMEO HERNÁNDEZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E – E.S.P. En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia proferida el 10 de julio de 2008 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10