CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 59913 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2283-2018 Radicación n.° 59913 Acta 13 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDEL BOLAÑO PEDROZO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 17 de febrero de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra DRUMMOND LTDA. I.
ANTECEDENTES El actor llamó a juicio a la encartada para que se declarara la existencia de un contrato laboral, al pago de la indemnización por despido sin justa causa establecida en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, las horas extras diurnas y nocturnas, el recargo nocturno, los dominicales y festivos y las cotizaciones al sistema general de seguridad social con todos estos conceptos del 3 de septiembre de 1997 hasta el 15 de mayo de 2007 y, que de conformidad con la liquidación anexa calcula en la suma de $20.563.853,76.
Que se condenara a la compañía a la reliquidación de las prestaciones sociales, tales como cesantías y sus intereses; las primas de servicios, de navidad, de vacaciones del 3 de septiembre de 1997 hasta el 15 de mayo de 2007; así como de las prestaciones extralegales por el lapso ya indicado; la sanción moratoria del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no consignación de las cesantías; la indemnización moratoria del artículo 1º numeral 3º de la Ley 52 de 1975; la contemplada en el artículo 65 del CST.
La reliquidación de las prestaciones extralegales por el periodo ya anotado, esto es, las primas extralegales semestrales, las de navidad, las anuales extralegales de vacaciones, el aumento general de salarios, recargos nocturnos y trabajo en días dominicales y festivos; la indexación, los ‹‹intereses de ley desde que se hicieron exigibles cada una de las obligaciones hasta que se verifique el pago total de las mismas››, lo extra y ultra petita, las costas y las agencias en derecho.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones señaló que celebró contrato de trabajo a término indefinido desde el 3 de septiembre de 1997 hasta el 15 de mayo de 2007; que ocupó el cargo de operario 3, en las instalaciones de la mina, Corregimiento de Calenturita, jurisdicción del Municipio del Paso, que devengó un salario básico por hora de $6.977,18 o el ‹‹mayor que se pruebe›› Que la accionada dio por terminada la vinculación laboral de manera unilateral y sin justa causa, el 15 de mayo de 2007, acto seguido se ocupó de describir la jornada en la que prestó sus servicios, así narró que el empleador le asignaba turnos de jornada diurna de 12 horas por siete días continuos con descanso de tres días, que luego se reanudaba la operación en la noche por el mismo lapso con un descanso de cuatro días, esquema que se repitió de manera sucesiva; que laboró los domingos y festivos, horas extras diurnas y festivas durante el tiempo por el cual se extendió la relación contractual, que la liquidación de estos valores se realizó con fundamento en el artículo 165 del CST; que el desarrollo de su actividad en las condiciones anotadas, significó que laborara 168 horas por turno, esto es, 56 a la semana; que se le dejó de cancelar en promedio 4 horas extras a la semana con sus correspondientes recargos nocturnos y un dominical por cada uno de los turnos detallados.
Que pertenece a la organización sindical ‹‹SINTRAMIENERGETICA››, que el reglamento interno de trabajo vulneró su debido proceso, en la medida que no le concedió la oportunidad de presentar y controvertir pruebas, tampoco tiene tipificada la falta que se le endilga menos la sanción, que la carta mediante la cual se da por terminado el contrato de trabajo, se fundamenta en la presunta violación de dicho instrumento; que tampoco se le siguió el procedimiento convencional, conducta que denotó una persecución sindical, adujo que no se le cancelaron en tiempo las prestaciones sociales, los derechos convencionales y tampoco la indemnización por el despido del que fue objeto.
La llamada a juicio a contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, respecto de los hechos solo admitió la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales, aclaró que el actor fue contratado para cargo de oficios varios, negó que la jornada fuera de doce horas, pues en dicho lapso se incluía el tiempo durante el cual el trabajador tomaba sus alimentos, aceptó que el turno comprende 7 día, aclaró que cuando se labora en periodos de tres semanas, las jornadas se aumentan en 12 horas extras diurnas e igual número de extras nocturnas para un total de 24 horas extras, lo cual arrojaba un total de 8 horas extras semanales, ponderación que no excedía el límite de horas señaladas en las normas indicadas en la demanda, enfatizó que el despido no es una sanción, sino que se trataba de una ‹‹facultad de resolución contractual›› amparada en la ley.
Propuso las excepciones de falta de causa para pedir o inexistencia de las obligaciones cuya declaratoria se demanda, buena fe, pago, prescripción (fs.°117 a 129). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguana – César en fallo del 5 de noviembre de 2009 (fs.° 1323 a 1329), resolvió: PRIMERO DECLARESE que entre FIDEL BOLAÑO PEDROZO y la empresa DRUMMOND LTD, existió un contrato de trabajo a termino (sic) indefinido desde el 3 de septiembre de 1997, hasta el 5 de mayo de 2007.
SEGUNDO: ABSUELVASE a la Empresa DRUMMOND LTD de los cargos y pretensiones formulados por el demandante FIDEL BOLAÑO PEDROZO.
TERCERO: CONDENASE en costas a la parte demandante. Tásense.
CUARTO: DECLARENSE probadas las excepciones de Falta de Causa Para Pedir o Inexistencia de las Obligaciones Cuya Declaratoria se demanda, Buena fe, Pago, prescripción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONSULTESE esta decisión con el superior funcional en caso de no ser apelada, toda vez que fue totalmente adversa al trabajador. (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, mediante fallo del 17 de febrero de 2012, al conocer de la apelación del demandante, resolvió confirmar la decisión de primer grado.
No impuso costas (fs.°2 a 9). En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, se definió como problema jurídico ‹‹si erró o no el Juez de instancia al negar la indemnización por despido injusto y el reconocimiento y pago de horas extras y trabajo suplementario, y en consecuencia, si procede la reliquidación de prestaciones sociales››, precisó que no analizará la existencia del contrato de trabajo, en cuanto no existe inconformidad al respecto.
Sobre las horas extras y el trabajo suplementario, señaló que el juez de primera instancia absolvió por este concepto, dado que, del material probatorio, no se especificó el número de horas trabajadas, y se trata de un tema que no es objeto de suposiciones; como apoyo de su razonamiento citó la providencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 30721; además puntualizó que el trabajo dominical, también es un aspecto sujeto de prueba.
Enfatizó que, para la prosperidad de la pretensión de pago de trabajo extraordinario, debe acreditarse el número de horas trabajadas dentro de la empresa, especificando su valor y los días en que estos fueron laborados, con el fin que se pueda hacer su reconocimiento; teniendo en cuenta que la carga de la prueba reposa en el actor conforme a las previsiones del artículo 177 CPC.
Indicó que al revisar minuciosamente las nóminas de pago allegadas al plenario, (fs. 293 – 577), se observaba en que al actor le fueron canceladas durante la relación laboral, horas extras normales, horas extras diurnas, dominicales y festivos, individualizándose en las documentales, la cantidad y el valor pagado por cada una de ellas. Manifiesta el demandante que no se aplicó de forma correcta el Art. 165 del C.S.T. puesto que laboraba más de 48 horas semanales y 144 al periodo de tres semanas, por lo que en este caso el a quo debió dar aplicación a lo normado en los artículos 158, 159, 168 C.S.T y todos aquellos preceptos que regulen la jornada laboral.
Frente al peritaje negado en primera instancia, sostuvo que no correspondía al fallador suplir las falencias probatorias de las partes y agregó que si bien es cierto se aportaban desprendibles de pago de nómina generados por periodos de catorcena, en las que se observaba que laboraba en horas extras y trabajo suplementario, también lo es que, el actor no especificó, cuáles fueron los días y horas laboradas de forma extraordinaria y que no fueron pagados por la demandada, siendo probado con dichas tirillas de pago, justamente lo contrario, es decir el pago a satisfacción de acreencias por concepto de horas extras y jornadas adicionales.
Dispuso que, al haberse negado la pretensión relativa al pago de horas extras y trabajo suplementario, no había lugar a la súplica de reliquidación de las prestaciones y vacaciones. Sobre el despido injusto, hico mención de las normas que regulan la materia, esto es, el artículo 64 del CST y las normas que lo modifican y, concluyó que quien pretenda los perjuicios derivados de esta situación debe allegar la carta que puso fin al vínculo laboral, el salario, el cargo desempeñado y para que el empleador sea exonerado debe probar las justas causas endilgadas.
En ese sentido, hizo transcripción del acta de descargos del demandante, en la que observó que éste se transportó en la parte de atrás del camión articulado, lo cual constituyó una actividad peligrosa. Mencionó que lo adecuado era que hubiese buscado otra forma de transportarse o llamar por radio a su supervisor para que fuera trasladado una vez finalizara la labor encomendada y no emprender acciones que colocaran en riesgo su vida.
Resaltó que el jefe inmediato, una vez se enteró de la situación, fue a recogerlo en la camioneta y lo llevó al comedor, así se encontró que se violaron todas las normas de seguridad industrial y del reglamento interno de trabajo, por lo que estaban configuradas las prohibiciones establecidas en el artículo 58 numeral 8 del CST. Para finalizar anotó que estaba plenamente demostrado, que el actor no devengó un salario superior al liquidado, de modo que no procede la reliquidación de las prestaciones sociales pretendidas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende en el recurso que esta Corte ‹‹CASE totalmente la sentencia recurrida›› para que constituida en sede de instancia se revoque integralmente el fallo de primer grado, y en su lugar ‹‹se acceda o condene a la demandada en la forma solicitada en la demanda introductoria››.
A tal efecto propone un cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Es propuesto en los siguientes términos: Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de Casación, contenida en el artículo 60 del decreto 528 de 1994, modificado por el artículo 7º de la ley 16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial a través de la vía indirecta por aplicación indebida de las normas nacionales de carácter sustancial que se relacionan; artículos 65 indemnización moratoria, 158 jornada ordinaria, 159 trabajo suplementario, 161 jornada máxima de trabajo – duración, 165 trabajo por turnos, 168 remuneración del trabajo nocturno y del suplementario tasas y liquidación de recargos, 175 excepciones, 177 descanso remunerado en otros días de fiesta – remuneración, 179 trabajo dominical y festivo del Código Sustantivo de Trabajo, en concordancia con el artículo 54 del código sustantivo del trabajo, el artículo 99 numeral 3º de la ley 50 de 1990, el artículo 1º de la ley 52 de 1975, el artículo 1º del decreto 2352 de 1965, el decreto 995 de 1968 en su artículo 4º que reglamentó el artículo 3º de la Ley 73 de 1966, por manifiestos errores de hecho de la siguiente forma: ERRORES DE HECHO 1.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba en cada día del turno diurno 4 horas extras que no le fueron canceladas. 2. No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba en cada día del turno nocturno 4 horas extras que no le fueron canceladas. 3. No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba habitualmente en día domingo entre el turno diurno y nocturno que no le fueron cancelados. 4.
No dar por demostrado estándolo, que al demandante no le cancelaban la sobre remuneración, por laborar en día domingo en el turno diurno. 5. No dar por demostrado estándolo, que al demandante no le cancelaban la sobre remuneración, por laborar en día domingo en el turno nocturno. 6. No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba 4 horas extras en día domingo en el turno diurno que no le fueron canceladas. 7.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba 4 horas extras en día domingo en el turno nocturno que no le fueron canceladas. 8. No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba días de fiesta en el turno diurno que no le fueron canceladas. 9. No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba días de fiesta en el turno nocturno que no le fueron canceladas. 10.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba en días de fiesta 4 horas extras diurnas que no le fueron canceladas. 11. No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboraba en días de fiesta 4 horas extras nocturnas que no le fueron canceladas. 12. No dar por demostrado estándolo, la mala fe de la demandada, al haber culminado la relación laboral con mi patrocinado y n cancelarle los valores salariales adeudados.
Enlista como pruebas no apreciadas: 1. Los confidenciales de pago de salario de mi poderdante del periodo 3 de septiembre de 1997, hasta el 15 de mayo de 2007, allegado a la demanda como prueba documental y con la contestación de la demandan como prueba documental y con la contestación de la demanda a folios 326 al 577. 2. La demanda introductoria. 3.
Confesión de la demandada a los hechos 5,6,7,8 y 9 de la demanda, en el escrito de contestación de la demanda. 4. Liquidación anexa allegada en prueba documental con la demanda de folio 34 al 55. 5. El reglamento interno de trabajo de la demanda artículo 24, parágrafo primero, (ver folio 1106) 6. Convención colectiva de trabajo, para los efectos de los derechos extralegales en ellas consignados, allegada con la constancia de depósito oportuno. 7.
Prueba testimonial rendida por el testigo de la demandada José Luis Maury Di Gerónimo (ver folios 578 y 579 del cuaderno principal); muy a pesar de no ser prueba calificada, es necesaria su demanda por cuanto con ella se comprueba que del estudio que realizo (sic) el tribunal se cometió un error en su falta de estimación con relación a las pruebas calificadas enumeradas antes, del 1 al 7.
Al pie de página se cita la providencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42352. Para la demostración del cargo, se refiere a lo que planteó el juez de segundo grado sobre la valoración de las pruebas que, a su juicio, lo hizo incurrir en los evidentes errores de hecho y por ende infringir indirectamente las normas sustanciales. Afirma que estuvo acreditado en el expediente que la compañía liquidaba y pagaba los salarios de los trabajadores de ‹‹rol diario en ciclos de 21 días (tres semanas)›› y que estos empleados laboraban en ‹‹turnos sucesivos siete por tres, siete por cuatro y siete días de descanso compensatorio››; que darían como resultado siete días de trabajo en turno diurno, siete días en turno nocturno y siete de descanso compensatorio.
Arguye que el reconocimiento de las horas extras se debió efectuar de acuerdo con el artículo 165 CST, donde se definen los trabajos por turnos cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continua y que pueden ampliarse los turnos de trabajo en más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas a la semana, de tal manera que el cómputo de las horas de trabajo, para un periodo de tres semanas, no exceda de ciento cuarenta y cuatro horas (48 horas por semana).
Indica que el cálculo de las horas extras laboradas, arroja una diferencia de 24 horas, las cuales son consideradas extras y, que como los turnos laborados son de ‹‹7 días día y noche››, se concluiría que, 12 se consideran diurnas y el mismo número nocturnas. Asevera que, para tal efecto, debe tenerse en cuenta que fue clara la prueba testimonial rendida por José Luis Maury Di Gerónimo, (fs.o 578 - 579).
Hace trascripción del Reglamento de Trabajo, adosado a folio 1106 del expediente, que en su capítulo IV, regularía expresamente, lo relacionado con el horario de trabajo en el parágrafo 1º del artículo 24 del mismo, del que infiere que la jornada máxima legal es de 48 horas a la semana y, que, de requerirse un aumento en su densidad, es imperioso solicitar autorización al Ministerio del ramo, la cual no existe, en tanto que se aportó en el trámite del proceso.
Parafrasea el artículo 165 CST, relativo al trabajo por turnos, así como el artículo 1 de Decreto 2352 de 1965, y propone que el precepto que resulta aplicable es el artículo 166 del mismo estatuto. Menciona adicionalmente lo normado en el artículo 161 CST y el Decreto 995 de 1968 adosando que dicho elenco se aplica siempre y cuando determinada actividad de una empresa requiriera, por razón de su misma naturaleza, ser atendida sin ninguna interrupción y deba por lo tanto proseguirse los siete (7) días de la semana; siempre que el promedio de las horas de trabajo sea calculado para un período que no exceda de tres (3) semanas; que no pase de ocho (8) horas diarias; y que no sobrepase cuarenta y ocho (48) horas a la semana.
Expone que de las documentales aportadas con el escrito de demanda, la confesión realizada por la accionada al momento de contestar el escrito inicial, de los comprobantes de pagos de salario y de horas extras al actor, de la declaración que rinde el director de nómina de la empresa, y del reglamento interno de trabajo de la compañía, se aprecia claramente el horario del trabajo de la siguiente forma: que se labora en turnos diurnos de siete días continuos por 12 horas, se descansan tres días, y posteriormente en el turno nocturno, en siete días continuos y por el mismo lapso.
Expone que, no puede el juzgador señalar que no se demostró la causación de las horas extras; pues es la propia demandada la que confiesa que la liquidación se realiza con fundamento en el artículo 165 del CST. Itera que de los medios probatorios recaudados, se acredita que el promedio de horas laboradas por los trabajadores, en un periodo de 3 semanas, excede las 48 a la semana y que se superaron las 56 horas por semana, por lo que lo procedente sería dar aplicación a las normas de carácter general.
Concluye que, es distinto computar horas extras a partir de las 144 horas laboradas, que contabilizarlas a partir de su causación y que, de esa forma, se le estaría dejando de cancelar un promedio de 4 horas extras al trabajador, con los recargos correspondientes y un dominical por cada turno de trabajo, lo que lo haría merecedor de un día compensatorio en la semana siguiente.
RÉPLICA Señala el opositor que el petitum de la demanda es incompleto, en tanto que el casacionista pide la casación total de la sentencia de segundo grado, así la revocatoria de la proferida en primera instancia, para que se acceda en los términos planteados de la demanda introductoria, pedimento que no es de recibo, en la medida que la demanda de casación va dirigida a los recargos salariales y es especial a las horas extras cuando se exceden las ocho horas diarias; que no se hace referencia a algunas pretensiones iniciales por lo que se concluye la falta de correspondencia con el alcance de la impugnación. En cuanto lo errores de técnica, refiere que al dirigirse el cargo por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, era deber del casacionista, atacar todos los fundamentos probatorios del fallo, con los cuales se absolvió a la empresa; pero dicha labor no se realizó, pues ni siquiera se refirió a la exposición sobre la carga de la prueba y sin haber puesto la convicción que ‹‹amerita el quebrantamiento de una presunción refiriéndose a otros errores inexistentes››; aclara que la discusión radica en un asunto de puro derecho, el artículo 165 del CST, discusión ajena a la vía seleccionada, pues si este era el objetivo debió elegir la senda jurídica, tal como se plantea la discrepancia se centra en ‹‹los recargos cuando supera el promedio de 144 horas en tres semanas mientras que si se interpreta como lo plantea el recurrente, generaría todos los días 4 horas extras››.
Crítica además que las pruebas no pueden ser apreciadas y no apreciadas al mismo tiempo, pues es contrario a la lógica; que muestra de dicha contradicción, se presenta con la ‹‹prueba reina›› los confidenciales de pago de salario, que el casacionista cita como no apreciados cuando el ad quem a folio 5 realiza unas consideraciones al respecto.
Que además se soslaya la técnica cuando no se demuestran los errores evidentes; pero además se incluye un hecho nuevo, el referente al Reglamento Interno de Trabajo y las disposiciones allí contenidas sobre los horarios de trabajo. Solicita que si en gracia de discusión, se omiten los desatinos técnicos el caso debe analizarse bajo la égida de los reiterados pronunciamientos de esta Sala CSJ SL, 6 mar. 2007, rad. 30204; 20 feb. 2008, rad. 29588.
CONSIDERACIONES Esta Corporación ha señalado que el recurso de casación no otorga competencia para resolver el pleito a fin de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, ya que se limita a confrontar la sentencia acusada, con el objeto de establecer si se ajustó o no a las normas legales, que el sentenciador estaba obligado a aplicar para dirimir la controversia, en razón a que el fallo de segunda instancia está revestido de la presunción de acierto y legalidad.
Es por ello, que le incumbe al recurrente la carga de revelar el yerro jurídico y/o probatorio, según sea su exigencia, para quebrantar los fundamentos en los que se edificó la providencia objeto de revisión. Respecto del cumplimiento de los requerimientos formales mínimos, ha reiterado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL5817-2016, CSJ SL8330-2016 y CSJ SL1375-2017: […] la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos.
Ya en el caso, pese a que la vía seleccionada fue la indirecta, en la demostración del cargo, se debaten aspectos jurídicos, puntualmente sobre la interpretación de los artículos 165 y 166 del CST, y el Decreto 995 de 1968, razonamientos ajenos a la senda seleccionada. Por su parte, refiere el casacionista la falta de apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo ‹‹para los efectos de los derechos extralegales en ellas consignados, allegada con la constancia de depósito oportuno››.
Cabe aclarar que en la proposición jurídica no se denunció, por lo menos, el artículo 467 del C.S.T que es la fuente legal que imprime efectos obligatorios a lo que las partes acuerdan en el convenio colectivo de trabajo, como de manera insistente lo ha señalado la Sala, recientemente en la sentencia SL 8952-2017, en la que se dijo: Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición (…).
A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.
No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional.
Ahora bien, se le endilga al fallador la falta de apreciación de los documentos que denomina ‹‹los confidenciales de salario›› del período comprendido entre el 3 de septiembre de 1997 y el 15 de mayo de 2007 (fs.o 326 al 577). Es de anotar que, la sentencia, contrario a la acusación, sí contiene el pronunciamiento sobre dichos elementos de prueba, hecho que se corrobora cuando se lee en la decisión que ‹‹al revisar minuciosamente las nóminas de pago allegadas al plenario, que reposan a folios 293 a 577, se observa de estas que al actor le fueron canceladas durante la relación laboral, horas extras, normales, horas extras diurnas, dominicales y festivos›› documentales en las que se individualizó la cantidad y valor pagado.
Observa la Sala, que en efecto, el juez plural analizó las documentales comprendidas entre folios 293 a 577, de manera que le asiste razón al opositor, cuando achaca defecto en la formulación del cargo, pues tropieza con la lógica el endilgar la no apreciación de las probanzas y al mismo tiempo censurar la valoración de las mismas. Está claro que el casacionista combate la absolución respecto de los valores reclamados por concepto de horas extras, dominicales, festivos y tiempo suplementario, sin embargo, se deja de lado la mención concreta de los elementos de prueba que debió tener presente el fallador para constatar el supuesto de hecho reclamado, lo que deja a la Sala sin elementos de juicio con los cuales pueda emprender la labor de confrontación del fallo con la ley sustancial.
En apoyo de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte ha sostenido reiteradamente que la prueba del tiempo suplementario debe ser fehaciente, de forma tal que permita generar certeza de los horarios y días en que se ejecutó, no siendo dable obtenerla de meras especulaciones surgidas de expresiones genéricas o imprecisas en cuanto a tiempo, modo y lugar, o simplemente a cálculos o suposiciones efectuados sobre un horario ordinario, frecuente o regular de trabajo.
Se rememora a propósito, lo expresado por la Corporación, que en sentencia CSJ SL, 9 de ago. de 2006, rad. 27064, ante planteamiento similar al antedicho, indicó: […] para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probatorio sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que estimen trabajadas, como sucedió en el sub examine”.
Por su parte, se duele el censor de la falta de apreciación del reglamento interno de trabajo, del que se deduciría el cumplimiento de una jornada adicional a la ordinaria; frente a lo cual, observa la Sala, que le correspondía al actor demostrar que laboró un tiempo suplementario, tal como se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala, entre otras muchas sentencias, en la CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 26609.
De otro lado, al hacer lectura de las probanzas adosadas a folios 293 a 577, se observa que la empresa efectuó pagos por concepto de horas extras, festivos y trabajo suplementario, sin que sea posible determinar los periodos de pago supuestamente insolutos o de la cantidad de horas extras que habrían sido dejadas de cancelar. En este escenario, se rememora que el error de hecho, debe ser ostensible, al punto que aparezca de bulto, sin que para su demostración se requiera de complejos ejercicios dialecticos o aritméticos.
Con todo basta reiterar la postura profusamente reiterada por la Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 29588, en la cual, en un asunto contra la aquí demandada, en el que la sustentación del fallo gravado, y los cargos propuestos, coinciden con lo que ahora se decide, se remitió a lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 29539, como fundamento de su determinación de no darle prosperidad a las acusaciones, adoctrinó: “En todo caso, como ya se sostuvo en la oportunidad anteriormente citada, para la Corte el Tribunal decidió la controversia correctamente, porque aunque el artículo 165 brinda al empresario la posibilidad de flexibilizar la jornada de trabajo de modo que pueda implementar jornadas que superen las 8 horas diarias o las 48 horas semanales, sin que esto constituya trabajo suplementario, siempre que al computar el tiempo total laborado durante un período máximo de tres semanas éste no rebase lo establecido en el artículo 161 del CST, ello no significa que en aquellos casos en que lo que exceda no haya lugar al pago de horas extras, pues lo que en rigor ocurre es que la organización del trabajo que se acreditó en este proceso no se beneficia de las ventajas que ofrece al empleador aquella norma, lo que impone entonces la aplicación del régimen ordinario y el pago del trabajo adicional como lo dispone el artículo 168 ibídem”.
“Ahora bien, dice el recurrente que el razonamiento del Tribunal lleva a excluir unas 4 horas extras semanales, pero la Corte no comparte ese planteamiento, porque efectivamente tres semanas equivalen a 144 horas de trabajo; por ende, las horas que excedan ese límite deben tenerse como tiempo suplementario y como el Tribunal así procedió, no pudo incurrir en ninguna infracción.” Las insuficiencias advertidas no pueden ser subsanadas por esta Corporación, dado que la naturaleza dispositiva del recurso le impide desplegar cualquier actividad oficiosa para efectos de establecer las eventuales equivocaciones de la sentencia recurrida.
El cargo no tiene vocación de prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 17 de febrero de 2012, en el proceso que instauró FIDEL BOLAÑO PEDROZO contra DRUMMOND LTD.
Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00