SL2281-2022 — Corte Suprema

SL2281-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988Ley 71 de 1998Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas -procedencia de la suma de tiempos- Tesis: «Frente a este punto inicial, basta acudir a los argumentos expuestos al resolver el recurso extraordinario, referentes a que, de conformidad con las providencias CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020, para acceder al beneficio con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es posible contabilizar los tiempos privados aportados al ISS con el servicio público con o sin cotización a dicha administradora». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se reconoce validez a todos los tiempos laborados sin distinciones fundadas en la clase de empleador -público o privado- PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere tener mínimo cuarenta años de edad los hombres y treinta y cinco en el caso de las mujeres al 1 de abril de 1994, o tener quince años o más de servicios o su equivalente en semanas cotizadas o prestadas Tesis: «1. Causación del derecho y norma aplicable. En efecto, la señora Rosalba Agudelo es beneficiaria del régimen de transición, ya que al 1° de abril de 1994 tenía 60 años, porque nació el 7 de septiembre de 1933 (f.° 14, cuaderno principal) y a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, cotizó 984,14 semanas, motivo por el que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, data hasta la cual podría acreditar los menesteres para acceder a la pensión de vejez, los que se proceden a analizar». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia de la pensión consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues si bien la afiliada superó los condicionamientos legales para acceder a la pensión anhelada con soporte en las dos disposiciones -Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988- y aunque en el caso de estudio materialmente los preceptos tienen los mismos efectos pensionales en cuanto a la tasa de reemplazo y el número de mesadas, se empleará la Ley 71 de 1988, dado que esta resulta más favorable en cuanto a la fecha de disfrute Tesis: «Por un lado, el apartado 12 del Acuerdo 049 citado, exige la edad de 55 años, para la mujer y 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 sufragadas en cualquier tiempo. Pues bien, revisado el causal probatorio, la Sala encuentra que se arribó a la edad requerida el 7 de septiembre de 1988 y superó las cotizaciones exigidas, dado que en total acreditó 1.035,57, al sumar el periodo laboral al municipio de Cali del 23 de mayo de 1958 al 7 de marzo de 1962 (f.° 47 a 59, cuaderno principal) y los aportes al ISS desde el 1° de diciembre de 1968 al 31 de julio de 2015 (f.° 53 y 54, ibidem), de las cuales fueron 1031,29 antes del 31 de diciembre de 2014, esto es, superior a las 1000 necesarias. Por su parte, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, demanda 55 años por ser mujer y un mínimo de veinte anualidades de aportes sufragados en cualquier tiempo, teniendo en cuenta el servicio prestado al sector público, que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y a alguna caja de previsión social (CSJ SL4457-2014 y CSJ SL1056-2018). Dichos elementos también se certifican ya que, además de que la edad es la misma prevista en el Acuerdo 049 mentado, antes del límite de la reforma constitucional cotizó una densidad superior a las 1028 que equivalen a los veinte años de servicios (CSJ SL5145-2020), pues, como ya se dijo, contribuyó por 1031,29 semanas. Lo preliminar significa que la afiliada superó los condicionamientos legales para acceder a la pensión anhelada con soporte en las dos disposiciones analizadas y, aunque en el caso de estudio materialmente los preceptos tienen los mismos efectos pensionales en cuanto a la tasa de reemplazo y el número de mesadas, se empleará la Ley 71 de 1988, dado que esta resulta más favorable (CSJ SL982-2021, memorada en CSJ SL2304-2021) en cuanto a la fecha de disfrute, como se verá a continuación». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto Tesis: «2. Liquidación de la prestación. Corresponde recordar que de vieja data este órgano de cierre ha afirmado que la norma 36 de la Ley 100 de 1993, garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha normatividad, en tres aspectos específicos: edad, tiempo de servicios y monto o porcentaje de la pensión, entendido este último como tasa de reemplazo, que se aplica a la base salarial; mas no en cuanto al ingreso base de liquidación, respecto del cual la preceptiva aplicable es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 21 y 36 (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, CSJ SL 8772-2015, CSJ SL1901-2018). En concreto, para las personas que al 1° de abril de 1994 les falta más de 10 años para pensionarse, la disposición aplicable para obtener el IBL es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; mientras que para aquellos que necesitan menos de dicha temporalidad, la disposición que rige es el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 referida, de conformidad con la pacifica jurisprudencia de la Sala, expuesta en sentencias CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246; CSJ SL464-2013, CSJ SL730-2013 y CSJ SL1901-2018. Por tanto, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la accionante requería una temporalidad menor a 10 años para consolidar el derecho deprecado, pues tenía 60 años de edad, ya que nació el 7 de septiembre de 1933 y 899.14 semanas cotizadas, le es aplicable el inciso 3° del apartado 36 de la de la norma en cita, según el cual se determinará con el tiempo que se le hiciere falta para consolidar el derecho o toda la vida si resultara mayor, último escenario que compete al examine». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Por regla general, para el disfrute de la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado al sistema, tales como dejar de cotizar o solicitar el reconocimiento de la prestación Tesis: «Es importante diferenciar entre las fechas de causación y de disfrute, comoquiera que la primera refiere a la data en que se reúnen la totalidad de los requisitos, que en el sub lite con Ley 71 de 1988, ocurrió el 15 de junio de 2014 y con Acuerdo 049 de 1990 el 30 de noviembre de 2013, mientras que la segunda atañe al momento en que puede el afiliado empezar a gozar de la prestación, porque operó su desvinculación del sistema. En cuanto a esta última, por regla general, se necesita el retiro del sistema, pero los jueces tienen el deber de analizar el contexto de cada caso, a fin de establecerla con certeza y de conformidad con la realidad probatoria. Por ello, de manera excepcional, jurisprudencialmente se ha otorgado la prestación con data anterior a la desvinculación, ya que se infiere la voluntad de retiro del trabajador, por ejemplo, cuando deja de aportar y solicita la pensión o continúa en dicha labor por la denegación de la administradora (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015, CSJ SL5603-2016 y CSJ SL2677-2020). Así se dijo, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4219-2018, al sostener que: “Así las cosas, desconoce la recurrente la directriz jurisprudencial en la que se apoyó el juez de apelaciones según la cual si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen como necesaria la desafiliación del sistema para que proceda el pago de la pensión de vejez, y en este caso del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se deben estudiar las particularidades de cada proceso, pues su aplicación ha de ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensional del afiliado, además que no es posible hacer responsable al asegurado en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, como ocurre cuando, al solicitar la pensión, se puede inferir que el afiliado exhibió su decisión de retirarse, pero que, por el comportamiento de la entidad, aquél se vio obligado a continuar con el pago de aportes, circunstancias fácticas que se adecuan a las puestas de presente en el caso debatido”. En el sub lite, esta Corporación observa que se requirió la prestación y se le reconoció la indemnización sustitutiva por Decisión n.° 9828 del 29 de junio de 2005, sin que fuese reclamada. El 19 de agosto de 2014, nuevamente apeló a su derecho (f.°15 a 18, cuaderno principal) con soporte en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988, el cual se negó por Resolución n.° GNR 432224 del 20 de diciembre de 2014 (f.° 20 y 21, ibidem) y, debido a los recursos de reposición y apelación, se confirmó tal determinación por Actos Administrativos n.° 188850 del 24 de junio de 2015 (f.° 28 a 32, ibidem), así como n.° VPB 12308 del 11 de marzo de 2016 (f.° 43 a 46, ibidem), pese a que el 15 de junio de 2014 acreditaba las exigencias del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 En tal virtud, la Sala observa que las decisiones de la accionada constituyeron una actitud renuente que llevaron a la accionante a continuar cotizando. Por tanto, la data de reconocimiento y pago de la prestación será el 19 de agosto de 2014, cuando la actora exteriorizó el ánimo de pensionarse y presentó la solicitud pensional, bajo la convicción de reunir los requisitos mínimos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, los que en efecto cumplía con la Ley 71 de 1988 (f.° 15 a 18, cuaderno principal). No esta demás precisar que en el examine, tal raciocino de la fecha de disfrute no era empleable en el estudio del derecho bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que para la data en que lo suplicó no era posible consolidar la prestación con tal norma, pues sólo a partir de las sentencias CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020 fue viable computador las semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones y los tiempos laborados a entidades públicas con dicha disposición. Así, como para el 19 de agosto del 2014, con los criterios vigentes en ese momento, la actora no tenía causado el derecho con Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si se hubiese empleado tal norma el disfrute hubiese sido desde el 1° de agosto del 2015, día siguiente al de la última cotización, resultando más favorable la dicho respecto del artículo 7° de la Ley 71 de 1988». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Reconocimiento y pago de la prestación desde el 19 de agosto de 2014, cuando la actora exteriorizó el ánimo de pensionarse y presentó la solicitud pensional, bajo la convicción de reunir los requisitos mínimos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, los que en efecto cumplía con la Ley 71 de 1988, no así en el con Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - La mesada catorce fue eliminada respecto de las personas que causen el derecho a la pensión a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 -se respetan derechos adquiridos- Tesis: «Y en atención a que se generó el derecho con posterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y del 31 de julio de 2011, la actora tiene derecho a 13 mesadas anuales, de conformidad con el inciso 8° y parágrafo transitorio 6° del artículo 1º de la norma aludida». PENSIONES » INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN - El reconocimiento de oficio de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación por parte del ISS, no imposibilita al afiliado a continuar cotizando hasta reunir los requisitos para acceder a la mencionada pensión y si esto llega a pasar las semanas que se tuvieron en cuenta para reconocer esta indemnización, pueden ser contabilizadas para acceder y liquidar la prestación de vejez Tesis: «Es de indicar que a la convocante se le reconoció por Resolución n.° 9828 del 29 de junio de 2005 pago único por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de vejez. Sin embargo, conforme lo certificó Colpensiones por Oficio n.° BZ 2021_437228 del 16 de abril de 2021 (f.° 133, cuaderno de la Corte), “los valores girados fueron reintegrados por parte de la entidad financiera por no cobro”. En ese orden, al no acceder a dicho beneficio, las semanas que se tuvieron en cuenta para reconocerlo, pueden ser contabilizadas para acceder y liquidar la prestación de vejez deprecada, como se efectuó. En tal sentido se pronunció esta Corporación, en proveído CSJ SL1328-2018, reiterado en CSJ SL3433-2018 y CSJ SL1595-2019, en la cual señaló: “Nótese que no obra prueba en el expediente que demuestre que el demandante hubiera reclamado el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues, no obstante que el Tribunal solicitó al ISS que allegara copia de la solicitud de indemnización sustitutiva supuestamente presentada por el demandante, tal documento nunca fue allegado a los autos por parte de la entidad de seguridad social. Tampoco hay evidencia de que el actor hubiera cobrado tal indemnización sustitutiva que de manera oficiosa le reconoció el ISS, por lo que el Tribunal cometió los yerros fácticos de que lo acusa la censura, dado que es evidente que el demandante no ha obtenido ningún “beneficio pensional.” […] De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que al no existir prueba de que el promotor del proceso hubiera reclamado y/o cobrado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no hay ninguna razón para que las 488 semanas tenidas en cuenta por el ISS para reconocer tal prestación no puedan ser tenidas en cuenta para efectos de la pensión de vejez reclamada”. Por consiguiente, efectuadas las operaciones correspondientes, el IBL es de $1.035.401, resultante de lo cotizado en toda la vida por ser más favorable, como lo dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75 %, arroja una mesada de $776.550 para el 19 de agosto de 2014, como se muestra a continuación: - Promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho […] - Promedio de toda la vida […]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » LIQUIDACIÓN PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » RETROACTIVO » LIQUIDACIÓN Tesis: «Asimismo, se realiza el cálculo del retroactivo pensional, del 19 de agosto de 2014 al 30 de abril de 2022, debidamente reajustado y con su mesada adicional, es de $93.278.833, como se refleja a continuación: […] Por lo expuesto, se condenará a la entidad accionada a reconocer y pagar a la demandante por concepto del retroactivo pensional, causado desde el 19 de agosto de 2014 al 30 de abril de 2022, la suma de $93.278.833 y se autorizará a la entidad de seguridad social demandada para que de allí efectúe los descuentos de los aportes por salud (CSJ SL12037-2017, CSJ SL2376-2018 y CSJ SL356-2019)». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Las cotizaciones o aportes a salud de pensionados operan por ministerio de la ley, sin que para su realización se requiera orden judicial PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 - Los intereses moratorios en pensión de jubilación no dependen de la buena o mala fe del deudor debido a su naturaleza resarcitoria y no sancionatoria Tesis: «3. Intereses moratorios e indexación. Frente a la materia, esta Corporación de vieja data ha sostenido que, por regla general, tales réditos proceden cuando existe retardo en el pago de las mesadas pensionales, en tanto que las entidades de seguridad social se encuentran obligadas al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones, como lo dispone el artículo 53 superior. En ese orden, como el legislador los contempló como una medida para reparar los efectos ocasionados por el pago tardío de la pensión a la que hubiere lugar y no como una sanción al deudor, su naturaleza es netamente resarcitoria (CSJ SL13388-2014 y CSJ SL7893-2015) y su imposición no está sometida a estudiar la conducta de la administradora de pensiones o si su actuar estuvo revestido de buena fe, pues solo basta con que se verifique una tardanza en el pago de las respectivas mesadas pensionales (CSJ SL10728-2016, CSJ SL662-2018 y CSJ SL1440-2018). Sin embargo, lo anterior no pretende desconocer que esta Sala ha previsto una serie de eventos en los que se exceptúa el pago de los mismos, tales como cuando: i) se actúa en acatamiento de la disposición legal, sin poder prever futuros análisis o cambio de criterios jurisprudenciales, verbigracia, entorno a su validez o aplicación en el tiempo, como cuando ocurre con el requisito de fidelidad o aplicación de la condición más beneficiosa (CSJ SL16390-2015 y CSJ SL2941-2016 y CSJ SL984-2019); ii) existe conflictos entre posibles beneficiarios o titulares de la prestación, que deben ser atendidos por la jurisdicción ordinaria (CSJ SL1399-2018y CSJ SL4599-2019), entre otros. Así las cosas, como en el examine el debate no tuvo como eje una de las hipótesis admitidas por la jurisprudencia para exonerar a la administradora de los intereses moratorios, se condenará a ellos una vez vencido el término legal para su otorgamiento, a saber, el 19 de diciembre de 2014. Sea la oportunidad de precisar que la indexación de las condenas es incompatible con los intereses reconocidos (CSJ SL3868-2021)». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Excepciones a la procedencia de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » INCOMPATIBILIDAD CON INDEXACIÓN - Los intereses moratorios son incompatibles con la indexación de mesadas pensionales, pues al pagarse los intereses, la indexación se entiende incluida en estos PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Le corresponde al juez resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario y subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión Tesis: «Así, con el nuevo criterio de esta Corporación frente al Acuerdo 049 aludido, en el sub lite resultan aplicables tal normativa, como la Ley 71 de 1998, esta Corte desciende a estudiar los supuestos fácticos con ambos mandatos para determinar cuál compete emplear, máxime que de tal forma se solicitó en el recurso motivo de examen y, además, que es deber del operador judicial “encuadrar las situaciones fácticas objeto de controversia al ordenamiento jurídico aplicable, a fin de promover la efectividad del derecho sustancial” (CSJ SL5514-2018, entre muchas otras, como CSJ, 19 oct. 2011, CSJ SL4457-2014 y CSJ SL571-2018). No está de más memorar que, según el aforismo latino “Da mihi factum, dabo tibi ius” que significa “dame los hechos, yo te daré el derecho”, que es connatural con los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228, Constitución Política) y autonomía judicial (artículo 230, ibidem), el operador judicial está en la obligación de resolver la controversia, cuando se trata de derechos mínimos, fundamentales e irrenunciables, como lo es el derecho a la pensión, de acuerdo con los fundamentos fácticos discutidos y probados en el juicio, acudiendo las disposiciones legales que regulen el asunto en debate. Aclarado lo anterior, se determina lo siguiente». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la prescripción, pues el derecho se causó el 15 de junio de 2014, con fecha de disfrute del 19 de agosto del mismo año; reclamó la asignación en esta última data; presentó la demanda el 5 de diciembre de 2016 y se notificó a la contra parte el 17 de marzo de 2017, por lo que no transcurrieron los tres años necesarios para configurar el término extintivo Tesis: «Ahora bien, no operó la excepción de prescripción, porque se causó el derecho el 15 de junio de 2014, con fecha de disfrute del 19 de agosto del mismo año; reclamó la asignación en esta última data (f. 15 a 18, ibidem); presentó la demanda el 5 de diciembre de 2016 (f.° 64, ibidem) y se notificó a la contra parte el 17 de marzo de 2017 (f.° 67, ibidem). […] En consonancia con los argumentos expuestos, se declararán no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, denominadas: prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe e innominada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2281-2022 Radicación n.° 86775 Acta 17 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022). Procede la Sala a proferir la sentencia de instancia, conforme a lo ordenado en la decisión CSL SL1126-2021, emitida por esta Corporación dentro del proceso que ROSALBA AGUDELO DE MANJARRÉS promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

En esa oportunidad, se casó la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en la medida en que, de conformidad con la posición jurisprudencial imperante a la fecha fijada en proveídos CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020, es viable consolidar el derecho a la pensión de vejez, consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por remisión del régimen de transición, con semanas Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 2 efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones y los tiempos laborados a entidades públicas (f.° 116 a 125, cuaderno de la Corte).

No obstante, para mejor proveer, se requirió a Colpensiones para que certificara si la señora Rosalba Agudelo de Manjarrés cobró la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, reconocida por Resolución n.° 9828 del 29 de junio de 2005, junto con las constancias pertinentes. En atención de lo anterior, la accionada aportó la documental requerida (f.° 133 a 136, ibidem), de lo cual se corrió traslado a la contraparte por el término de tres días, conforme lo prevé el artículo 110 del CGP (137 a 138, ibidem), sin que realizara pronunciamiento alguno. Cumplido lo preliminar, se procede a resolver, previos los siguientes, I.

ANTECEDENTES Rosalba Agudelo de Manjarrés llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición y cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecidos «tanto en el Acuerdo 49 de 1990 como en la Ley 71 de 1988». En consecuencia, se condenara a reconocer y pagar la prestación, en aplicación del principio de favorabilidad, los intereses moratorios del artículo 141 de Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 3 la Ley 100 de 1993, lo que se probara ultra y extra petita y las costas (f.° 2 a 13, cuaderno principal).

La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la convocante y de los demás manifestó que no le constaban. Precisó que, si bien era cierto la señora Rosalba Agudelo de Manjarrés era beneficiaria del régimen de transición previsto en el precepto 36 de la Ley 100 de 1993, también lo era que no cumplió con las 750 semanas exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo cual no se podía «dar aplicación al Decreto 758 de 1990» y bajo la Ley 797 de 2003, no acreditaba la densidad de cotizaciones requerida.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, innominada o genérica (f.° 75 a 78, ibidem). El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de marzo de 2019, absolvió a la convocada a juicio y condenó en costas a la actora (f.° 199 CD a 201, ibidem).

La demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la decisión inicial, porque la Corte Constitucional, a través de sentencia CC SU769-2014, permitió el cómputo del tiempo de servicio público con las semanas de cotización al ISS, en la aplicación del Acuerdo Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 4 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues es la postura que más se ajustaba a la Constitución Política y al derecho de la seguridad social.

En cuanto a la pensión de jubilación por aportes regulada en el canon 7° de la Ley 71 de 1988, acudió a la providencia CE, 9 jun. 2011, rad. 1117, en la cual se explicó que para su implementación solamente se requería ser beneficiario del régimen de transición. Por último, recordó que la negativa de la prestación ponía en peligro su mínimo vital y a vivir dignamente, sobre todo porque, como se mencionó en sentencia CC C177-2016, las personas de la tercera edad son sujetos de especial protección (f.° 199 CD, cuaderno principal).

En consecuencia, se decidirá en instancia. II. CONSIDERACIONES En virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, que establece que el proveído de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de alzada, el análisis de esta Sala se contrae a determinar: i) si para causar el derecho pensional bajo el Acuerdo 049 mencionado, es viable computar los tiempos públicos sin cotización al ISS, así como los privados, ii) cuál normatividad es aplicable al examine, entre aquella y la Ley 71 de 1988 y, iii) si procede el reconocimiento y pago de la prestación deprecada y, en caso de ser positivo, se deberá fijar el valor Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 5 del retroactivo, los intereses moratorios, resolver las excepciones propuestas y las costas.

En efecto: Frente a este punto inicial, basta acudir a los argumentos expuestos al resolver el recurso extraordinario, referentes a que, de conformidad con las providencias CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020, para acceder al beneficio con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es posible contabilizar los tiempos privados aportados al ISS con el servicio público con o sin cotización a dicha administradora.

Así, con el nuevo criterio de esta Corporación frente al Acuerdo 049 aludido, en el sub lite resultan aplicables tal normativa, como la Ley 71 de 1998, esta Corte desciende a estudiar los supuestos fácticos con ambos mandatos para determinar cuál compete emplear, máxime que de tal forma se solicitó en el recurso motivo de examen y, además, que es deber del operador judicial «encuadrar las situaciones fácticas objeto de controversia al ordenamiento jurídico aplicable, a fin de promover la efectividad del derecho sustancial» (CSJ SL5514-2018, entre muchas otras, como CSJ, 19 oct. 2011, CSJ SL4457-2014 y CSJ SL571-2018).

No está de más memorar que, según el aforismo latino «Da mihi factum, dabo tibi ius» que significa «dame los hechos, yo te daré el derecho», que es connatural con los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 6 (artículo 228, Constitución Política) y autonomía judicial (artículo 230, ibidem), el operador judicial está en la obligación de resolver la controversia, cuando se trata de derechos mínimos, fundamentales e irrenunciables, como lo es el derecho a la pensión, de acuerdo con los fundamentos fácticos discutidos y probados en el juicio, acudiendo las disposiciones legales que regulen el asunto en debate.

Aclarado lo anterior, se determina lo siguiente: 1. Causación del derecho y norma aplicable. En efecto, la señora Rosalba Agudelo es beneficiaria del régimen de transición, ya que al 1° de abril de 1994 tenía 60 años, porque nació el 7 de septiembre de 1933 (f.° 14, cuaderno principal) y a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, cotizó 984,14 semanas, motivo por el que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, data hasta la cual podría acreditar los menesteres para acceder a la pensión de vejez, los que se proceden a analizar: Por un lado, el apartado 12 del Acuerdo 049 citado, exige la edad de 55 años, para la mujer y 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 sufragadas en cualquier tiempo.

Pues bien, revisado el causal probatorio, la Sala encuentra que se arribó a la edad requerida el 7 de septiembre de 1988 y superó las cotizaciones exigidas, dado Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 7 que en total acreditó 1.035,57, al sumar el periodo laboral al municipio de Cali del 23 de mayo de 1958 al 7 de marzo de 1962 (f.° 47 a 59, cuaderno principal) y los aportes al ISS desde el 1° de diciembre de 1968 al 31 de julio de 2015 (f.° 53 y 54, ibidem), de las cuales fueron 1031,29 antes del 31 de diciembre de 2014, esto es, superior a las 1000 necesarias.

Por su parte, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, demanda 55 años por ser mujer y un mínimo de veinte anualidades de aportes sufragados en cualquier tiempo, teniendo en cuenta el servicio prestado al sector público, que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y a alguna caja de previsión social (CSJ SL4457-2014 y CSJ SL1056-2018). Dichos elementos también se certifican ya que, además de que la edad es la misma prevista en el Acuerdo 049 mentado, antes del límite de la reforma constitucional cotizó una densidad superior a las 1028 que equivalen a los veinte años de servicios (CSJ SL5145-2020), pues, como ya se dijo, contribuyó por 1031,29 semanas.

Lo preliminar significa que la afiliada superó los condicionamientos legales para acceder a la pensión anhelada con soporte en las dos disposiciones analizadas y, aunque en el caso de estudio materialmente los preceptos tienen los mismos efectos pensionales en cuanto a la tasa de reemplazo y el número de mesadas, se empleará la Ley 71 de 1988, dado que esta resulta más favorable (CSJ SL982-2021, Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 8 memorada en CSJ SL2304-2021) en cuanto a la fecha de disfrute, como se verá a continuación. 2.

Liquidación de la prestación. Corresponde recordar que de vieja data este órgano de cierre ha afirmado que la norma 36 de la Ley 100 de 1993, garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha normatividad, en tres aspectos específicos: edad, tiempo de servicios y monto o porcentaje de la pensión, entendido este último como tasa de reemplazo, que se aplica a la base salarial; mas no en cuanto al ingreso base de liquidación, respecto del cual la preceptiva aplicable es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 21 y 36 (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, CSJ SL 8772-2015, CSJ SL1901-2018).

En concreto, para las personas que al 1° de abril de 1994 les falta más de 10 años para pensionarse, la disposición aplicable para obtener el IBL es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; mientras que para aquellos que necesitan menos de dicha temporalidad, la disposición que rige es el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 referida, de conformidad con la pacifica jurisprudencia de la Sala, expuesta en sentencias CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246;

CSJ SL464- 2013, CSJ SL730-2013 y CSJ SL1901-2018. Por tanto, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la accionante requería una temporalidad menor a 10 años para consolidar el derecho deprecado, pues Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 9 tenía 60 años de edad, ya que nació el 7 de septiembre de 1933 y 899.14 semanas cotizadas, le es aplicable el inciso 3° del apartado 36 de la de la norma en cita, según el cual se determinará con el tiempo que se le hiciere falta para consolidar el derecho o toda la vida si resultara mayor, último escenario que compete al examine.

Es importante diferenciar entre las fechas de causación y de disfrute, comoquiera que la primera refiere a la data en que se reúnen la totalidad de los requisitos, que en el sub lite con Ley 71 de 1988, ocurrió el 15 de junio de 2014 y con Acuerdo 049 de 1990 el 30 de noviembre de 2013, mientras que la segunda atañe al momento en que puede el afiliado empezar a gozar de la prestación, porque operó su desvinculación del sistema.

En cuanto a esta última, por regla general, se necesita el retiro del sistema, pero los jueces tienen el deber de analizar el contexto de cada caso, a fin de establecerla con certeza y de conformidad con la realidad probatoria. Por ello, de manera excepcional, jurisprudencialmente se ha otorgado la prestación con data anterior a la desvinculación, ya que se infiere la voluntad de retiro del trabajador, por ejemplo, cuando deja de aportar y solicita la pensión o continúa en dicha labor por la denegación de la administradora (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015, CSJ SL5603- 2016 y CSJ SL2677-2020).

Así se dijo, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4219- 2018, al sostener que: Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 10 Así las cosas, desconoce la recurrente la directriz jurisprudencial en la que se apoyó el juez de apelaciones según la cual si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen como necesaria la desafiliación del sistema para que proceda el pago de la pensión de vejez, y en este caso del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se deben estudiar las particularidades de cada proceso, pues su aplicación ha de ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensional del afiliado, además que no es posible hacer responsable al asegurado en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, como ocurre cuando, al solicitar la pensión, se puede inferir que el afiliado exhibió su decisión de retirarse, pero que, por el comportamiento de la entidad, aquél se vio obligado a continuar con el pago de aportes, circunstancias fácticas que se adecuan a las puestas de presente en el caso debatido.

En el sub lite, esta Corporación observa que se requirió la prestación y se le reconoció la indemnización sustitutiva por Decisión n.° 9828 del 29 de junio de 2005, sin que fuese reclamada. El 19 de agosto de 2014, nuevamente apeló a su derecho (f.°15 a 18, cuaderno principal) con soporte en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988, el cual se negó por Resolución n.° GNR 432224 del 20 de diciembre de 2014 (f.° 20 y 21, ibidem) y, debido a los recursos de reposición y apelación, se confirmó tal determinación por Actos Administrativos n.° 188850 del 24 de junio de 2015 (f.° 28 a 32, ibidem), así como n.° VPB 12308 del 11 de marzo de 2016 (f.° 43 a 46, ibidem), pese a que el 15 de junio de 2014 acreditaba las exigencias del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 11 En tal virtud, la Sala observa que las decisiones de la accionada constituyeron una actitud renuente que llevaron a la accionante a continuar cotizando.

Por tanto, la data de reconocimiento y pago de la prestación será el 19 de agosto de 2014, cuando la actora exteriorizó el ánimo de pensionarse y presentó la solicitud pensional, bajo la convicción de reunir los requisitos mínimos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, los que en efecto cumplía con la Ley 71 de 1988 (f.° 15 a 18, cuaderno principal).

No esta demás precisar que en el examine, tal raciocino de la fecha de disfrute no era empleable en el estudio del derecho bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que para la data en que lo suplicó no era posible consolidar la prestación con tal norma, pues sólo a partir de las sentencias CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020 fue viable computador las semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones y los tiempos laborados a entidades públicas con dicha disposición. Así, como para el 19 de agosto del 2014, con los criterios vigentes en ese momento, la actora no tenía causado el derecho con Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si se hubiese empleado tal norma el disfrute hubiese sido desde el 1° de agosto del 2015, día siguiente al de la última cotización, resultando más favorable la dicho respecto del artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, no operó la excepción de prescripción, porque se causó el derecho el 15 de junio de 2014, con fecha de disfrute del 19 de agosto del mismo año; reclamó la asignación en esta última data (f. 15 a 18, ibidem); presentó la demanda el 5 de diciembre de 2016 (f.° 64, ibidem) y se notificó a la contra parte el 17 de marzo de 2017 (f.° 67, ibidem).

Y en atención a que se generó el derecho con posterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y del 31 de julio de 2011, la actora tiene derecho a 13 mesadas anuales, de conformidad con el inciso 8° y parágrafo transitorio 6° del artículo 1º de la norma aludida. Es de indicar que a la convocante se le reconoció por Resolución n.° 9828 del 29 de junio de 2005 pago único por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

Sin embargo, conforme lo certificó Colpensiones por Oficio n.° BZ 2021_437228 del 16 de abril de 2021 (f.° 133, cuaderno de la Corte), «los valores girados fueron reintegrados por parte de la entidad financiera por no cobro». En ese orden, al no acceder a dicho beneficio, las semanas que se tuvieron en cuenta para reconocerlo, pueden ser contabilizadas para acceder y liquidar la prestación de vejez deprecada, como se efectuó. En tal sentido se pronunció esta Corporación, en proveído CSJ SL1328-2018, reiterado en CSJ SL3433-2018 y CSJ SL1595-2019, en la cual señaló: Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 13 Nótese que no obra prueba en el expediente que demuestre que el demandante hubiera reclamado el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues, no obstante que el Tribunal solicitó al ISS que allegara copia de la solicitud de indemnización sustitutiva supuestamente presentada por el demandante, tal documento nunca fue allegado a los autos por parte de la entidad de seguridad social.

Tampoco hay evidencia de que el actor hubiera cobrado tal indemnización sustitutiva que de manera oficiosa le reconoció el ISS, por lo que el Tribunal cometió los yerros fácticos de que lo acusa la censura, dado que es evidente que el demandante no ha obtenido ningún «beneficio pensional.» […] De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que al no existir prueba de que el promotor del proceso hubiera reclamado y/o cobrado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no hay ninguna razón para que las 488 semanas tenidas en cuenta por el ISS para reconocer tal prestación no puedan ser tenidas en cuenta para efectos de la pensión de vejez reclamada.

Por consiguiente, efectuadas las operaciones correspondientes, el IBL es de $1.035.401, resultante de lo cotizado en toda la vida por ser más favorable, como lo dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75 %, arroja una mesada de $776.550 para el 19 de agosto de 2014, como se muestra a continuación: - Promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 14 - Promedio de toda la vida Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 18 Asimismo, se realiza el cálculo del retroactivo pensional, del 19 de agosto de 2014 al 30 de abril de 2022, debidamente reajustado y con su mesada adicional, es de $93.278.833, como se refleja a continuación: Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 19 Por lo expuesto, se condenará a la entidad accionada a reconocer y pagar a la demandante por concepto del retroactivo pensional, causado desde el 19 de agosto de 2014 al 30 de abril de 2022, la suma de $93.278.833 y se autorizará a la entidad de seguridad social demandada para que de allí efectúe los descuentos de los aportes por salud (CSJ SL12037-2017, CSJ SL2376-2018 y CSJ SL356-2019). 3.

Intereses moratorios e indexación. Frente a la materia, esta Corporación de vieja data ha sostenido que, por regla general, tales réditos proceden cuando existe retardo en el pago de las mesadas pensionales, en tanto que las entidades de seguridad social se encuentran obligadas al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones, como lo dispone el artículo 53 superior.

En ese orden, como el legislador los contempló como una medida para reparar los efectos ocasionados por el pago tardío de la pensión a la que hubiere lugar y no como una sanción al deudor, su naturaleza es netamente resarcitoria (CSJ SL13388-2014 y CSJ SL7893-2015) y su imposición no Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 20 está sometida a estudiar la conducta de la administradora de pensiones o si su actuar estuvo revestido de buena fe, pues solo basta con que se verifique una tardanza en el pago de las respectivas mesadas pensionales (CSJ SL10728-2016, CSJ SL662-2018 y CSJ SL1440-2018).

Sin embargo, lo anterior no pretende desconocer que esta Sala ha previsto una serie de eventos en los que se exceptúa el pago de los mismos, tales como cuando: i) se actúa en acatamiento de la disposición legal, sin poder prever futuros análisis o cambio de criterios jurisprudenciales, verbigracia, entorno a su validez o aplicación en el tiempo, como cuando ocurre con el requisito de fidelidad o aplicación de la condición más beneficiosa (CSJ SL16390-2015 y CSJ SL2941-2016 y CSJ SL984-2019); ii) existe conflictos entre posibles beneficiarios o titulares de la prestación, que deben ser atendidos por la jurisdicción ordinaria (CSJ SL1399- 2018y CSJ SL4599-2019), entre otros.

Así las cosas, como en el examine el debate no tuvo como eje una de las hipótesis admitidas por la jurisprudencia para exonerar a la administradora de los intereses moratorios, se condenará a ellos una vez vencido el término legal para su otorgamiento, a saber, el 19 de diciembre de 2014. Sea la oportunidad de precisar que la indexación de las condenas es incompatible con los intereses reconocidos (CSJ SL3868-2021).

En consonancia con los argumentos expuestos, se declararán no probadas las excepciones propuestas por la Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 21 entidad demandada, denominadas: prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe e innominada. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la demandada y no se causan en esta sede, dadas las resultas del proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. DECISIÓN REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 13 de marzo de 2019 y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR que la señora Rosalba Agudelo de Manjarrés tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, causada el 15 de junio de 2014, en 13 mesadas anuales, pero con fecha de disfrute desde el 19 de agosto del 2014, mensualidad para la cual la cuantía inicial de la prestación es de $776.550.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, a cancelar un retroactivo pensional, desde el 19 de agosto de 2014 al 30 de abril de 2022, reajustado y con su mesada adicional, de $93.278.833, sin perjuicio del que se generen en adelante Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 22 hasta que se efectúe el pago efectivo de tal concepto y se realice la inclusión efectiva en nómina.

TERCERO: AUTORIZAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- a efectuar del retroactivo, la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud y consignarlo a la correspondiente EPS a la cual se encuentre vinculada la pensionada.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir del 19 de diciembre de 2014.

QUINTO: DECLARAR no prósperas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada, denominadas prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe e innominada.

SEXTO: ABSOLVER de las demás pretensiones.

SÉPTIMO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 86775 SCLAJPT-10 V.00 23