CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60581 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2280-2019 Radicación n.° 60581 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2.019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 12 de septiembre de 2012, dentro del proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado recurrente, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (f.°88-96, cuaderno de instancias) para que se declarara, que «se debe liquidar la pensión teniendo en cuenta el último salario promedio devengado» y, consecuentemente, se condenara a la demandada a « indexar la primera mesada pensional teniendo en cuenta la jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, para cuando se ha dejado de devengar durante un considerable lapso de tiempo (sic) desde el despido, y hasta cuando se adquirió el status de pensionado».

De igual manera, solicitó el reajuste de la mesada pensional, de conformidad con lo regulado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, «por no ser pensionada la cónyuge», lo que resultare probado extra y ultra petita y las costas del proceso. Como fundamento fáctico de sus pedimentos, adujo que: laboró al servicio de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, D.C.; cotizó para pensión en el ISS; de conformidad con las cotizaciones efectuadas y el tiempo de servicio oficial, tiene derecho a la «pensión por aportes» y a que se le «liquide la pensión de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia».

La Administradora se opuso al éxito de las pretensiones (f.°104-106, cuaderno de instancias). De los hechos, solo aceptó las cotizaciones efectuadas por el afiliado. En su defensa, argumentó que no era viable reliquidar la prestación como lo pretendía el demandante, pues su cálculo se ajustó a derecho, dado que se efectuó con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones.

Explicó que el actor devenga una pensión calculada con fundamento en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, a la que se le aplicó una tasa de reemplazo del 84.52%. Como excepciones previas propuso, falta de competencia y trámite inadecuado de la demanda, como de fondo la de prescripción, así como las que denominó inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, presunción de buena fe de parte del ISS, carencia de causa para demandar y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin al trámite y, en fallo de 9 de mayo de 2012 (f.° 110-112, cuaderno de instancias), absolvió íntegramente a la demandada e impuso costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió fallo el 12 de septiembre de 2012 (f.° 116-118, cuaderno de instancias), en el que confirmó el del a quo, con costas a cargo del recurrente.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el colegiado estableció los puntos que encontró probados el juez de primer grado y que no serían objeto de revisión, cules fueron: i.) el demandante cumplió con el requisito de la reclamación administrativa previsto en el artículo 6 del CPTSS mediante derecho petición presentado ante la llamada a juicio el 26 de marzo de 2010; ii.) fue pensionado por el ISS a través de Resolución n.° 018716 del 17 de mayo del 2006 en cuantía de $591.894 a partir del 4 febrero del 2004; iii.) tanto para el reconocimiento de la prestación como para su cálculo la entidad demandada aplicó los artículos 33 y 21 de la Ley 100 de 1993, este último para obtener el monto de la primera mesada pensional con el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 años anteriores a adquirir el derecho, actualizado con el Índice de Precios al Consumidor.

A renglón seguido, explicó que ha sido enseñado por la jurisprudencia laboral que tratándose de pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición pensional, se mantiene lo atinente a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo del régimen anterior, pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional, que se rige, por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé que, para el evento de quienes estando en transición le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho se tendría en cuenta, el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Luego de reproducir apartes de la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34706, señaló que esta Corporación adoctrinó que cuando los beneficiarios del régimen de transición obtengan su derecho a la pensión con base en la normatividad anterior, pero a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General en Pensiones les faltaren más de 10 años para adquirir su estatus pensional se deberá liquidar su ingreso base con el promedio actualizado de los últimos 10 años de la vida laboral o con el promedio de todo el tiempo, si le resulta más favorable pero con la condición de haber alcanzado 1250 semanas o su equivalente en servicios.

Para ello citó las sentencias CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552 y CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336. Indicó que ha sido expuesto por esta Corte que si bien el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, es el promedio de lo devengado en el período que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si esta fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, no sucede lo mismo con la persona que no devengó suma alguna durante ese lapso, ni mucho menos cotizó por cuanto en ese supuesto lógicamente no se encontraría un promedio salarial, de ahí que la única solución posible es la de adoptar el promedio del último año de servicios, argumento que encontró respaldo en la sentencia CSJ SL, 15 oct. 2009, rad. 33510.

Sobre el asunto puesto a su conocimiento, resaltó que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor la pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, esto es, con los requisitos según los cuales el aspirante a la pensión debía tener 60 años, para el caso de los hombres, y un mínimo de 1000 semanas cotizadas permitiendo contabilizar el tiempo laborado para el Estado sin cotización, así como las semanas aportadas al ISS y aquellas pagadas a las diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden, y que si bien la accionada al inicio de dicho acto administrativo consideró que el actor era beneficiario del régimen de transición, decidió no aplicarlo por considerar que le era más beneficiosa la aplicación del nuevo Sistema de Seguridad Social Integral.

En ese orden de ideas, adujo que como la prestación fue concedida con fundamento en la Ley 100 de 1993, sin aplicación de la transición pensional prevista en el art. 36 de la misma norma, es claro que la obtención del IBL debía efectuarse con base en el artículo 21 ibídem, es decir, con el promedio de lo cotizado o devengado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento, actualizado con base en el índice de precios al consumidor, con la posibilidad de una liquidación con toda la vida laboral, si el afiliado alcanzó un mínimo de 1250 semanas y ese promedio les resultare más favorable para el cálculo de la prestación. Seguidamente, precisó: De manera que al no haber sido cuestionado [de] presupuesto fundamental que habilita la obtención del ingreso base de liquidación de una pensión de vejez conforme, con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hay lugar a verificar si el juzgador se equivocó o no al establecer que la liquidación de la prestación estaba acorde con la forma de esa operación, con base en el artículo 21 de la misma normatividad, pues como se ha venido explicando, si la pensión se concedió con fundamento íntegro en el nuevo sistema de seguridad social en pensiones, a la entidad no le quedaba más opción que dar aplicación textual a ese régimen en cuanto a la obtención de su ingreso base, que no es otro que el que se encuentra previsto en el artículo 21, tal como dejó consignado en la Resolución número 018116 del 17 de mayo 2006 por virtud de la ley.

Agregó que no era de recibo la referencia jurisprudencial con la cual sustentó su demanda el actor y la apelación interpuesta en contra de la sentencia de primer grado, relacionada con la indexación del ingreso salarial para obtener la primera mesada pensional, pues el hecho de adoptar el promedio salarial del último año de servicios, para luego indexarlo con la fórmula que ha venido aplicando esta Corporación desde el año 2007, se debe a un mecanismo híbrido para tratar de dar aplicación al mismo artículo 26 de la Ley 100 de 1993, ya que cuando el trabajador no cotizó suma alguna, en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, luego de la entrada en vigencia de la citada Ley 100, no era posible la aplicación textual a ese postulado, lo que difería de la situación en que el afiliado continúa laborando después de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y por tanto siguió cotizando, pero se retiró y dejó de hacerlo antes de cumplir la edad, o cuando la persona cotiza en un tiempo más allá del cumplimiento de la edad, como en este caso ocurrió, en donde el accionante luego de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para los trabajadores del distrito capital en junio 30 de 1995, continuó haciendo aportes al Seguro Social hasta el 5 de agosto de 2005, según la historia laboral que obra a folios 30 y 31 del expediente, pues en ese evento, es posible establecer el promedio salarial en el período que le hacía falta para cumplir el derecho.

Para finalizar, consideró: En todo caso, se repite, como la pensión del demandante se reconoció con fundamento íntegro en la Ley 100, sin que tal supuesto hubiera sido objeto de cuestionamiento, no es posible remitirse al criterio expuesto en cuanto a la forma obtener un ingreso base de liquidación de una pensión concedida con el régimen de transición, y mucho menos, [como se concluyó] en el caso que se analiza, que la entidad demandada no indexó el ingreso base salarial para obtener la prestación económica por vejez, pues se acudió al artículo 21 de la Ley 100.

Es claro que actualizó el ingreso base de la liquidación de la pensión del actor toda vez que la misma norma es imperativa en exigir a la administradora en pensiones la labor de actualizar los salarios del período que refiere el cambio normativo con base en el índice de precios al consumidor certificados por el Dane, por lo que debe concluirse que los parámetros que adujo la impugnante para indexar el promedio salarial de la pensión de su representado no pueden tener acogida, en la medida que dichos argumentos no son aplicables al caso concreto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case la sentencia censurada, y en sede de instancia, revoque íntegramente la proferida por el a quo, en su lugar, condene a la demandada a «reliquidar e indexar la primera mesada pensional del demandante», así como al pago de las costas y agencias en derecho.

Con tal propósito formula un cargo que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por «inaplicación» de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; el artículo 21 del CST así como los artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, señala que con fundamento en el principio de favorabilidad previsto en el artículo 21 del CST y el 53 de la CN, le correspondía al sentenciador verificar que en el acto administrativo mediante el cual le fue reconocida la pensión al demandante, se incurrió en graves contradicciones que contribuyeron a desconocer los derechos de este, en tanto el porcentaje que ha debido aplicarse al momento de emitir la resolución, dado que se había prescindido de aplicar la Ley 71 de 1988, no era el consagrado en el «artículo 31 de la Ley 100 de 1993» sino el previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Reprodujo lo expuesto en sentencia CC T-559-2011 y aseveró que el Colegiado obvió la aplicación del artículo 21 CST y 53 CN, pues de haberlo hecho, hubiere acudido a los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, y de allí, adoptado un porcentaje del 90% en lugar del aplicado, que es favorable a los intereses del actor.

Para concluir, afirma: La sentencia impugnada, no menciona en momento alguno el hecho de que en la Resolución impugnada, se echa mano de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo cual obligaba para establecer el monto de la primera mesada pensional, acudir a lo preceptuado en los artículos 12 y 20 del referido Acuerdo (…).

Y omitió el sentenciador, igualmente, la aplicación de lo preceptuado en el artículo 48 de la Constitución Nacional, en la medida en que omitió referirse a la indexación obligatoria del IBL, respecto de la cual, la resolución que le reconoce al demandante la pensión, guarda absoluto silencio. VII. RÉPLICA Argumenta que el censor no supo orientar la acusación; que el fundamento jurídico de la sentencia, fue que la demandada para determinar el salario de liquidación sí indexó los salarios y cotizaciones, que de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tenía que tener en cuenta para tal fin, conclusión que no fue objeto de ataque, pues en el proceso no fue discutido el derecho a la pensión sino la cuantía por la que se concedió tal prestación, luego no era posible alegar la inaplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como tampoco del artículo 20 ibídem, en concordancia con los arts. 21 del CST, 13, 25, 48, 53 y 58 de la CN, pues no era procedente su uso en el caso bajo examen, debido a que el ingreso base de liquidación encuentra expresa regulación en la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES La censura incurre en la imprecisión de entremezclar alegaciones fácticas en la acusación que orienta por el sendero jurídico, como lo es, acusar al Tribunal de no haber observado, siendo su deber hacerlo, el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de vejez al demandante, en el que, en su parecer, la entidad llamada a juicio incurrió en una serie de contradicciones que condujeron al desconocimiento de los derechos del pensionado, precisamente, la tasa de reemplazo aplicada a la prestación. Lo mismo ocurre con el argumento según el cual, el juez plural no se percató del silencio que mantuvo la resolución de reconocimiento pensional respecto de la indexación obligatoria del IBL.

Aún si se pasaran por alto las deficiencias advertidas, y la Sala entendiera que la impugnación se dirige por la vía fáctica esta no tendría vocación de prosperar, pues, a diferencia de lo dicho por el recurrente, el ad quem sí verificó las condiciones expuestas en la Resolución 018716 del 17 de marzo de 2006, y, de allí fue que coligió que si bien el actor era beneficiario del régimen de transición pensional del art. 36 de la Ley 100 de 1993, la entidad demandada decidió no llamarlo a operar, por considerar que era más beneficiosa la aplicación del nuevo Sistema de Seguridad Social Integral, esto es, el artículo 33 de la misma norma, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, texto legal que le permitió al actor contabilizar el tiempo laborado en entidades del Estado y no cotizado, así como las semanas reportadas al ISS y aquellas pagadas a las diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden.

De igual forma, el Tribunal revisó si la demandada efectuó la indexación del IBL en los términos legales. Específicamente, adujo: […] Es claro que autorizó el ingreso base de la liquidación de la pensión del actor toda vez que la misma norma es imperativa en exigir a la administradora en pensiones la labor de actualizar los salarios del período que refiere el cambio normativo con base en el índice de precios al consumidor certificados por el Dane, por lo que debe concluirse que los parámetros que adujo la impugnante para indexar el promedio salarial de la pensión de su representado no pueden tener acogida, en la medida que dichos argumentos no son aplicables al caso concreto.

Ahora bien, cumple advertir que en el escrito de demanda inicial la parte recurrente solicitó la «indexación de la primera mesada pensional», alegó tener derecho a la pensión de jubilación por aportes» así como el reajuste de su mesada teniendo en cuenta el incremento pensional consagrado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad y, en el recurso extraordinario enrostra al Tribunal haber infringido el artículo 20 de la mencionada norma, el cual le brindaba la posibilidad de calcular la pensión de vejez del actor con una tasa de reemplazo del 90%, lo que significa la formulación de un medio nuevo, inadmisible so pena de incurrir en violación del derecho al debido proceso de la entidad accionada.

No obstante, en el sub examine no es posible dar aplicación al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, para la obtención de la tasa de reemplazo, pues al haber sido reconocida la pensión de vejez del demandante a partir del 4 febrero del 2004, en los términos más favorables, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, le correspondía, como en efecto se hizo, la aplicación del art. 34 de la misma ley, modificado por el art. 10 de la 797de 2003, para establecer el monto de la pensión de vejez, en consideración a que la aplicación del art. 20 citado solo es posible para quienes en virtud del régimen de transición pensional, acceden a la pensión de vejez del art. 12 del Acuerdo 049/1990, que no fue el caso.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Costas en el trámite extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto la demanda de casación fue objeto de réplica. Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 12 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral adelantado por LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ RIVERA, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00