CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51204 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2280-2018 Radicación n.° 51204 Acta n.° 08 Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el señor ONEY GAVIRIA GAVIRIA contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
AUTO En atención a la solicitud de folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, acorde con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T y de la S.S. I.
ANTECEDENTES El mencionado accionante, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones, en procura de obtener el reconocimiento y pago de la «reliquidación en forma retroactiva a partir del 02 de enero de 2004 la pensión de vejez, teniendo el real ingreso base de liquidación por valor de $7.259.711», aplicándole a este una tasa de reemplazo del 90%, intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93, reajustes, mesadas adicionales e indexación. Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que, mediante resolución n.° 7177 de 2006, el ISS le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1 de noviembre de 2005, con un ingreso base de cotización de $6.509.031 al cual le aplicó una tasa de reemplazo del 85% con 1738 semanas, pero sin tener en cuenta el régimen de transición; que contra esa decisión interpuso los recursos de la vía gubernativa; que mediante acto administrativo n.° 1823/07, que desató la reposición, en la que se le concede retroactivo desde el 2 de enero de 2004, pero le baja el IBL a $6.181.343 y niega la transición fundamentado en el artículo 3 del D. 3800 de 2003, el cual comenzó a regir el 29 de diciembre de esa anualidad, aplicándosele de manera retroactiva, por cuanto su derecho pensional se consolidó el 1 de octubre de 2002, cuando cumplió la edad mínima.
Manifiesta, que presentó ampliación de los recursos, sustentando la misma con el «real cálculo del IBL de conformidad con las cotizaciones el cual arroja un resultado de $7.259.711 […], agregando que, «debe incluirse a dicho cálculo los aportes de enero de 1995, abril de 1997 y septiembre de 2000 […]»; que mediante resolución 901242/07, se resolvió el recurso de apelación, en donde insiste en aplicar el D. 3800/03, negándole nuevamente la aplicación del régimen de transición. La entidad de seguridad social convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, los admitió en su totalidad; propuso como excepciones las de prescripción, buena fe de la demandada, inexistencia de la obligación pretendida e innominada. En su defensa sostuvo, que mediante resolución n.° 7177/06, le otorgó al demandante el derecho a la pensión por reunir los requisitos exigidos, la cual fue modificada a través de las 1823 y 901242, ambas de 2007, ordenando el pago de la mesada a partir de «noviembre de 2005» (sic); que no puede aplicarse el artículo 20 del D. 758/90, por cuanto este solo es para quienes cumplan requisitos del régimen de transición de afiliados que « siempre cotizaron al ISS», situación que no es la del demandante, no pudiéndose reliquidar su pensión con el 90%, como es lo pretendido.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Séptimo Laboral del Circuito de Cali, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 20 de octubre de 2010, a través de la cual dispuso:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas oportunamente por la entidad demandada.
SEGUNDO: DECLARAR que la Pensión por vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA al señor ONEY GAVIRIA GAVIRIA, a partir del 02 de enero de 2004 es en cuantía de CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS M/ CTE. ($5.563.209=) mensuales.
TERCERO: En consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA a pagar al señor ONEY GAVIRIA GAVIRIA, de condiciones civiles acreditadas en juicio, la suma de TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($33.780.332=) M/CTE., por concepto del retroactivo generado por la diferencia frente a la pensión inicialmente reconocida por la entidad, causado entre el 02 de enero de 2004 al 30 de Septiembre de 2010.
Igualmente deberá continuar pagando a favor del demandante, a partir del 01 de octubre de 2010, la mesada pensional en cuantía de $7.462.910= mensuales.
CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de lo pretendido por intereses moratorios. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante apeló, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con la sentencia que data del 28 de enero de 2011, modificó el numeral cuarto del fallo de primer grado, en cuanto a que el retroactivo de $33.780.332 debe indexarse al momento del pago; en lo demás lo confirmó. En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzó por señalar: En el caso de autos, no se discuten los hechos dados por sentados por el juzgado de conocimiento referidos a que el señor GAVIRIA GAVIRIA, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que no ha perdido dicho beneficio pese a que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de Ahorro individual con solidaridad, pues al 1º de abril de 1994, contaba con más de 15 años cotizados; que para el reconocimiento de la pensión de vejez del actor le son aplicables los preceptos contenidos en el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que en razón a lo anterior el IBL debe aplicársele una tasa de reemplazo del 90%, que la primera mesada pensional que el I.S.S., debió reconocer a favor del demandante era la suma de $5.563.142 m/cte.
Argumentó, que aun cuando en la resolución n.° 07177/06, se determinó que el IBL del actor era $6.509.031, valor este mayor al establecido en el acto administrativo n.° 01823/07 en donde se obtuvo un monto de $6.181.343 por ese mismo concepto, «no debe olvidarse que en el primero se reconoció la pensión a partir del 1 de noviembre de 2005, es decir, que el IBL se indexó hasta esa fecha, cuando en realidad la prestación le asistía desde el 2 de enero de 2004, por tanto el ente accionado debía indexar el IBL, nuevamente teniendo en cuenta la fecha real de causación y no la del año 2005 […], siendo esa la razón de la diferencia en la cuantía del ingreso base de liquidación. Agregó a lo anterior, que al revisar la historia laboral «el IBL, calculado por el despacho, resulta menor al liquidado por el I.S.S., pues con toda la vida laboral le da un valor de $3.382.663 m/cte, mientras que con los últimos 10 años, le es más favorable, opción tomada por el accionado, por lo tanto, al pretensión (sic) de reliquidación del IBL, se denegará […].
De otra parte, se refirió a la indexación arguyendo que la pérdida del valor adquisitivo de la moneda tiene incidencia frente a las obligaciones laborales y que esta se aplica como solución frente a la depreciación del dinero, por lo que estos créditos, deben actualizarse desde el momento desde cuando se hizo exigible la obligación hasta su pago, concluyendo que, en este caso, resulta procedente indexar del retroactivo adeudado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la proferida la proferida (sic) por el juez a –quo quien negó: la re liquidación (sic) de la pensión de vejez del demandante con fundamento en el real ingreso base de liquidación (IBL); y negó los interese moratorios por el no pago de las mesadas pensionales.
Que convertida la Corte en tribunal de instancia, proceda a revocar tales decisiones y en su lugar se condene, al ISS, a la re liquidación (sic) de la pensión de vejez de ONEY GAVIVIA GAVIRIA con apoyo en un ingreso base de liquidación (IBL) de SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATROS ONCE PESOS (sic) ($7.273.044.oo) mensuales a partir de Enero 2 de 2004 hasta 30 de septiembre de 2010, más los saldos que se causen hasta cuando se case la sentencia y a partir de esa fecha, hasta cuando la demandada empiece a pagar la pensión por el valor que se reconozca; y se ordene el pago de los intereses moratorios por el no pago de mesadas pensionales correspondientes.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, y formuló cuatro cargos que merecieron réplica. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar «por INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 36 de la ley 100 de 1993, inciso 3» En la demostración del cargo, comienza reproduciendo el inciso tercero de la norma acusada, para luego señalar, que el actor, al 1 de abril de 1994, contaba con más de 51 años de edad, por haber nacido el 1 de octubre de 1942 y de igual forma había cotizado más de 15 años al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, por lo que era beneficiario del régimen de transición. Continua su disertación indicando, que conforme a lo anterior, la normatividad aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, era el inciso 3 del artículo 36 de la L. 100/93, por lo que para establecer el IBL del actor, debió tomarse el promedio de los salarios devengados entre 1 de abril de 1994 y el 1 de octubre de 2002, fecha en la que cumplió la edad para pensionarse.
Luego afirma: Es que si el IBL se obtiene tomando para ello, los aportes adicionales que cotizó después de reunidos los requisitos para acceder a la pensión, esta situación le es desfavorable al trabajador, pues lejos de aumentarle el valor de la pensión, que es el propósito de dos aportes adicionales, le disminuye su valor, razón por la cual debe prescindirse de estas últimas, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia. A reglón seguido reproduce, apartes de la sentencia CSJ SL 7 sep. 2004, rad. 22630, en la que indica el recurrente se ha plasmado el anterior razonamiento, argumentando luego, que resulta desacertado y equívoco incluir los salarios desde 1993 y los posteriores a octubre de 2002, como lo hizo el juzgador, y que tampoco era procedente incluir las cotizaciones posteriores.
Remata afirmando: […] el fallador a quo, dio aplicación en forma equivoca a los Artículos 21, 33 y 34 de la ley 100 porque para obtener el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN se promediaron los salarios sobre los cuales cotizo ONEY GAVIRIA GAVIRIA durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión lo cual generó una cantidad inferior, lo que le es desfavorable, pues en lugar de aumentarle, el valor de la pensión, se la disminuyó ostensiblemente con repercusión futura.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por «violación directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 21 de la ley 100 de 1993». Como fundamento de su ataque, argumenta que la indebida aplicación del mencionado artículo, «condujo al Tribunal a tomar, el ingreso base de liquidación (IBL), sobre los salario devengados por el demandante durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión y no sobre el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho como lo dispone el artículo 36, Inc. 3º de la Ley 100 de 1993», sin que en este caso sea procedente aplicar la norma acusada, y aun cuando el juez colegiado en principio hizo referencia al inciso 3 del artículo 36 de la citada normativa, «terminó, tácitamente, acudiendo al mandato del Artículo 21 de esa ley, por ello incurrió en las infracciones legales denunciadas».
Asentó, que esta última disposición no podía tenerse en cuenta por hallarse el demandante en el régimen de transición, y además, porque esa norma regula las pensiones que consagra la L. 100/93, pero no las del «régimen de excepción». Adujo, que el demandante cumplió los 60 años de edad el 15 de octubre de 2002, por lo que al 1 de abril de 1994, «solo le faltaban 8 años y 4 meses» para adquirir el derecho, por lo que siendo beneficiario del régimen de transición, prevalece la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la L. 100/93, pues «el ingreso base de cotización debía obtenerse con el promedio de los salarios devengados en el tiempo que transcurrió entre el 1º de abril de 1994 -fecha de vigencia de la norma - y el 15 de Octubre de 2002 cuando el demandante cumplió los requisitos para pensionarse y no como erradamente se hizo, echando mano del Articulo 21 de la misma ley […].
VIII. LA RÉPLICA Solicitó a la Corte desestimar los cargos, argumentando graves e insuperables fallas de técnicas, comienza por señalar, que toda la demanda gira en torno a un «inaceptable hecho nuevo», consistente en que el ingreso base de liquidación del actor presuntamente sería de $7.273.044, cuando en el escrito de sustentación del recurso de apelación, manifestó que el IBL ascendía a $6.509.031.
Agrega, que en las dos primeras acusaciones, se aseveró que al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia la L. 100/93, conclusión fáctica a la que no llegó el Tribunal para quien el derecho pensional solo se causó el a partir del 2 de enero/04. Sostiene, que frente el primer ataque, el ad quem no pudo violar el artículo 36 de la L. 100/93, en la modalidad de infracción directa, «ya que la mencionada norma sí fue empleada.
De haberse producido alguna presunta infracción esta se habría dado bajo la modalidad de aplicación indebida o de interpretación errónea» IX. SE CONSIDERA Por metodología se resolverán en principio los dos primeros cargos de manera conjunta, por cuanto existe identidad en los razonamientos que se exponen para obtener el quiebre del fallo impugnado y el fin perseguido es el mismo.
Debe indicarse en primer lugar, que la demanda no es un modelo a seguir puesto que se advierten algunas deficiencias técnicas. En efecto, el censor en el alcance de la impugnación después de solicitar que se case parcialmente la decisión de segundo grado, no indica con claridad qué debe hacer la Sala en sede de instancia, con la sentencia de primer grado, esto es, si revocarla, confirmarla o modificarla; sin embargo, tal yerro es superable en la medida, que de su escrito y del desarrollo de los cargos, se interpreta fácilmente que, lo pretendido es la reliquidación de la pensión con el IBL tomando para ello el tiempo que le hacía falta para acceder a esa prestación, teniendo en cuenta que la edad mínima la cumplió el 1 de octubre de 2002, con lo cual busca que se revoque el fallo de primera instancia en lo que le fue adverso.
De otra parte, frente a los reproches que hace el opositor, debe indicarse que no le asiste razón en cuanto al «hecho nuevo» en el que afirma se fundan los cargos, consistente en que se está pretendiendo un IBL de $7.273.044, cuando en la apelación señaló que este equivalía a $6.509.031, pues se advierte, que si bien en el alcance de la impugnación se refiere a dicho monto, se observa que desde la demanda primigenia, y en el recurso de casación, siempre solicitó la reliquidación de la pensión en suma superior a la tenida en cuenta por la entidad llamada a juicio y en las instancias, señalando como tal un monto de $7.259.711 al que debía una tasa de reemplazo del 90% (f. 3 del cuaderno del juzgado), por lo que tal aspecto no es extraño a la controversia que aquí nos ocupa.
De otro lado, en cuanto a la afirmación que se hace en el recurso, de que al actor le faltaban menos de diez años, frente a lo cual arguye el opositor, que no fue una «conclusión fáctica» a la que haya llegado el juez colegiado, si bien no se dijo expresamente, tácitamente quedó inmerso dentro de las conclusiones a las que llegó esa Corporación, pues consideró que la pensión se causaba desde el 2 de octubre de 2004 y que la edad mínima exigida la había cumplido el 1 de octubre de 2002, aspecto fáctico que quedó acreditado en las instancias.
Superado lo anterior, se procede al estudio de fondo del recurso. Dada la vía escogida en las dos acusaciones, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen indemnes: (i) Que el actor al 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años cotizados; (ii) que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la L. 100/93;
(iii) que para el reconocimiento de su pensión le es aplicable el A. 049/90 aprobado por el D. 758 de la misma anualidad; (iv) que acredita tener 1738 semanas, por lo que su tasa de reemplazo es el 90% del IBL; (v) que dicha prestación fue reconocida por el ISS, mediante resolución 07177/06, modificada por la 01823/07, en donde se dispuso pagar la misma a partir del 2 de enero de 2004, desde cuando se acreditó su desafiliación del sistema.
El Tribunal como fundamento de su decisión confirmatoria, consideró que, aun cuando la pensión fue reconocida inicialmente por parte del ISS desde el 1 de noviembre de 2005, determinando un IBL de $6.509.031, que indexó hasta esa calenda, al modificarse la fecha de causación del derecho mediante la resolución n.° 01823/07, se dispuso allí que la prestación debía otorgarse desde el 2 de enero de 2004, pero se obtuvo un monto inferior como ingreso base de liquidación al inicial, lo cual obedece a que, el ente accionado efectuó nuevamente la liquidación indexándola hasta este último hito, con lo que se explica que el IBL hubiese variado y fuese menor.
Agregó a lo anterior, que al revisar la historia laboral «el IBL, calculado por el despacho, resulta menor al liquidado por el I.S.S., pues con toda la vida laboral le da un valor de $3.382.663 m/cte, mientras que con los últimos 10 años, le es más favorable […]», (Negrillas y subrayado fuera de texto original), con fundamento en lo cual concluyó, que esa fue la opción tomada por el ISS, por lo que la pretensión de reliquidación del IBL debe ser negada.
Por su parte, el censor le achaca a la sentencia de segundo grado, la violación directa en la modalidad de « infracción directa » del inciso 3 del artículo 36 de la L. 100/93, argumentando que el actor es beneficiario del régimen de transición que esa normativa regula, y que al cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez el 1 de octubre de 2002, quiere decir que le faltaban menos de 10 años para adquirir la aludida prestación, por lo que debió darse aplicación a la disposición inicialmente citada, liquidando el IBL con el tiempo que le hacía falta para adquirir a este derecho, y no con los 10 últimos años como erradamente lo interpretó el ad quem, con lo cual incurrió en « aplicación indebida» del artículo 21 del mismo compendio normativo.
Pues bien, para dar respuesta a los planteamientos esbozados por el recurrente, debe señalar la Sala que, al no existir controversia sobre la calidad de beneficiario del actor del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la L. 100/93, por tener más de 15 años cotizados a esa entidad para cuando esta entró en vigencia, como quedó establecido en las instancias, la disposición a tener en cuenta para el estudio de su pensión de vejez es el A. 049/90 aprobado por el D. 758 de la misma anualidad, ello en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y, la tasa de reemplazo.
Y en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación para obtener la pensión, debe regirse por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la L. 100/93, ello siempre y cuando al asegurado le falten menos de diez años para adquirir el derecho pensional, contados desde la entrada en vigencia de la referida normatividad – 1 de abril de 1994 -, y en el evento de faltarle un tiempo superior al señalado, debe acudirse al artículo 21 del mismo compendio.
Así lo ha tiene adoctrinado esta Sala de manera pacífica y uniforme en sus reiteradas sentencias, siendo pertinente citar la CSJ SL19551-2017, rad. 56635, en donde rememoró la SL16827 – 2015, rad. 47164, y reiteró la CSJ SL7797-2016, rad. 48245, puntualizando: Al respecto, es suficiente recordar lo reiterado en los pronunciamientos de esta Sala, en el sentido de que el régimen de transición mencionado conservó lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación de la legislación anterior, el cual quedó gobernado, según el caso, por el inciso 3.º del artículo 36, o por el artículo 21, ambos de la Ley 100 de 1993.
Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, de 18 de noviembre de 2015, y en la SL7797-2016 se dijo lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibidem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). En el asunto bajo examen, quedó demostrado en las instancias y no hay discrepancia al respecto, que el señor Oney Gaviria Gaviria cumplió los 60 años de edad el 1 de octubre de 2002 y se retiró del sistema el 1 de enero de 2004, de donde sin mayor hesitación, se desprende que le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, contabilizados estos desde el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir la L. 100/93; por ende, la disposición que debe aplicarse al caso es el inciso tercero del artículo 36 de la citada normatividad, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de la Sala.
Sobre este puntual aspecto se observa, que el juez colegiado en su providencia, respecto de la manera de obtener el IBL, señaló que, «el calculado por el despacho, resulta menor al liquidado por el I.S.S., pues con toda la vida laboral le da un valor de $3.382.663 m/cte, mientras que con los últimos 10 años, le es más favorable »; de tal conclusión se colige fácilmente, que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, aplicó la regla prevista en el precepto 21 de la misma normatividad, esto es, lo cotizado en toda su vida laboral o en los últimos diez años; no obstante, debe anotarse, que tal disposición, debe ser tenida en cuenta para aquellos casos en donde al afiliado le falten más de diez años para acceder a esa prestación, como quedó dicho en líneas anteriores.
De lo anterior, emerge de manera diáfana, que el fallador de segundo grado, incurrió en los desatinos que se le achacan en los cargos por parte del censor, puesto que soslayó la aplicación del precepto legal denunciado – inciso tercero del artículo 36 de la L. 100/93-, que es el llamado a tener en cuenta para resolver la controversia, en lo relativo al tiempo que debe tomarse para obtener el IBL, y consecuencialmente aplicó, de manera indebida, el artículo 21 de la misma normatividad.
Así las cosas, le asiste razón al recurrente en los dislates que le endilga a la decisión proferida por el Tribunal, por lo tanto, prosperan los cargos y, en consecuencia, habrá de casarse parcialmente la sentencia. Como quiera que prosperaron los dos primeros cargos, se hace innecesario el estudio del tercero, que tenía idéntico fin. X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia proferida por el Tribunal por «VIOLACIÓN DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 141 de la ley 100 de 1993».
Para demostrar su acusación, comienza transcribiendo la norma atacada, para luego argumentar, que si bien es cierto los intereses moratorios no se pagan sobre el reajuste del retroactivo pensional, también lo es que es equivocada la interpretación que a dicha disposición se dio por el juez de segunda instancia, puesto que no observó que el actor tenía derecho a su pensión desde el 2 de enero de 2004, recibiendo su primera mesada en mayo de 2006, cuando a través de la resolución 07177/06, el ISS le otorgó la prestación en cuestión, disponiendo que «la pensión se pagase en la nómina de mayo 6 de 2006 como efectivamente ocurrió», lo que significa, que entre enero de 2004 y mayo de 2006 el señor Gaviria no recibió ninguna mesada.
Conforme a lo anterior, considera entonces, que el ad quem incurrió en la interpretación errónea que le endilga, haciéndole producir a la normativa atacada, un efecto o consecuencia diferente al previsto por el legislador, por cuanto los intereses moratorios se causan cuando exista mora en el pago de las mesadas, que fue precisamente lo que se demandó y lo ocurrido, aclarando que no solicitó intereses sobre los reajustes, sino indexación. XI.
REPLICA Respecto de este cargo, el opositor indica que el ad quem no pudo interpretar erróneamente el artículo 141 de la L. 100/93, porque dicha norma no fue empleada en el fallo. XII. CONSIDERACIONES Arguye el censor que el fallador de segunda instancia hizo una interpretación errónea del artículo 141 de la L. 100/93, « puesto que no observó que el actor tenía derecho a recibir su pensión desde el 2 de enero de 2004, recibiendo su primera mesada en mayo de 2006».
Sobre el particular debe indicarse en primer lugar, que esta modalidad de acusación de interpretación errónea de un precepto legal, supone necesariamente la aplicación de la norma en el caso controvertido, pero negándole el verdadero sentido o dándole otro que no corresponde; en este orden, mal pudo el juez colegiado incurrir en ese yerro jurídico que se le endilga, cuando en su providencia no hizo mención alguna al artículo 141 de la L. 100/93.
Cabe sumar a lo anterior, que si el tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre la pretensión por intereses moratorios, debió el recurrente solicitar la complementación de la sentencia. Ahora bien, no obstante que lo anterior sería suficiente para despachar negativamente el cargo, para darle respuesta al promotor y resolver de fondo el ataque, debe indicarse, que aun cuando el juez de apelaciones en las consideraciones de su decisión, no se pronunció de manera expresa y concreta sobre los intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93, sí se observa que confirmó la sentencia del a-quo que absolvió a la demandada sobre ese pedimento, con lo cual, debe entenderse que el Tribunal, hizo suyos los argumentos de aquel, para llegar a esa conclusión confirmatoria, lo que permite concluir, que no le asiste razón al opositor en los reproches que le atribuye al cargo, por lo que se procede a estudiar de fondo el mismo.
El juzgador de primer grado, para negar los aludidos intereses de mora, se fundamentó en que «estos no se causan sobre el reajuste de retroactivo pensional, sino ante la falta total de pago de mesadas», conforme a la doctrina de esta Sala que citó en su providencia, criterio que fue avalado o ratificado por el juez colegiado con la confirmación de la providencia sobre ese puntual aspecto.
Por su parte el recurrente básicamente pretende con su ataque, que se le concedan los intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93 respecto de las mesadas pagadas tardíamente, adeudadas en su totalidad desde el 2 de enero de 2004, las que solo se pagaron en mayo de 2006, argumentando expresamente que, «no se observó que, GAVIRIA, tenía derecho a recibir su pensión desde enero 2 de 2004 y que no recibió su primera mesada pensional sino hasta mayo de 2006[…]».
Si revisamos lo pretendido en la demanda inicial, allí se expresó que la presente acción estaba encaminada a que la entidad accionada fuera condenada a «reconocer y pagar al demandante la reliquidación en forma retroactiva a partir del 02 de enero de 2004 la pensión de vejez […], solicitando frente a esta los « intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993», (Negrillas fuera de texto).
De lo anterior se desprende fácilmente, que los aludidos intereses moratorios respecto de las mesadas retroactivas causadas entre el 2 de enero de 2004 y la fecha de pago de la primera mesada en mayo de 2006, no fueron solicitados de manera expresa y concreta en el libelo introductorio, ni en su apelación, como ahora es lo pretendido en esta sede, puesto que, lo inicialmente reclamado fueron los réditos de mora generados por la «reliquidación», que retroactivamente reclama, cosa bien distinta a los pedimentos que en su acusación refiere, modificando así el petitum debatido en las instancias sobre este puntal aspecto, lo que constituye un hecho nuevo, no admisible en casación, por cuanto ello implica una transgresión del derecho de defensa y contradicción de la llamada a juicio, desatino que es suficiente para la desestimación del ataque.
En punto de debate, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL8546–2017, rad. 51758, reiterada en la CSJ SL9584-2017, rad. 44435, indicando: Sobre este punto, debe recordar la Sala que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.
Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. Por lo anterior el cargo se desestima. Como quiera que prosperaron los dos primeros cargos no hay lugar a imponer costas.
Para mejor proveer y proferir sentencia de instancia, por Secretaría ofíciese a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y a la AFP PORVENIR S.A., para que en el término de quince (15) días, siguientes a la fecha de recibo, remitan al proceso la historia laboral correspondiente al señor ONEY GAVIRIA GAVIRIA, en donde aparezcan las semanas cotizadas en el Régimen de Ahorro individual en el mencionado fondo privado, en el periodo comprendido entre mayo de 1997 y junio de 2000.
Por secretaría se librarán los oficios correspondientes. Una vez recibida la respuesta sobre la documental solicitada, póngase en conocimiento de las demás partes, por el término de cinco (5) días. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho, para proferir la correspondiente sentencia de instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de enero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por ONEY GAVIRIA GAVIRIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, respecto de la reliquidación de la pensión de vejez y la manera de obtener el IBL, para lo que debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de la L. 100/93.
Para mejor proveer por secretaría ofíciese a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y a la AFP PORVENIR S.A., para que en el término de quince (15) días, siguientes a la fecha de recibo, remitan al proceso la historia laboral correspondiente al señor ONEY GAVIRIA GAVIRIA, en donde aparezcan las semanas cotizadas en el Régimen de Ahorro individual en el mencionado fondo privado, en el periodo comprendido entre mayo de 1997 y junio de 2000.
Una vez recibida la respuesta sobre la documental solicitada, póngase en conocimiento de las demás partes, por el término de cinco (5) días. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho, para proferir la correspondiente sentencia de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21