SL228-2025 — Corte Suprema

SL228-2025Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2025

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 0758 de 1990Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 527 de 1999Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere haber estado afiliado a un régimen pensional a la entrada en vigencia de dicha ley Tesis: «[..] en cuanto a la viabilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los privados con aportes, el Tribunal puso de presente esa posibilidad, bien para el otorgamiento de la prestación de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, o para lograr su reconocimiento bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988. Situación distinta es que al encontrar que la causante se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, solo hasta enero de 1996, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, estimó improcedente la aplicación de los acuerdos del ISS, que regían antes de dicha regulación, ya que no es dable pensionarse con un régimen o sistema precedente al cual no pertenecía y del que pretendía beneficiarse, conclusión que, de paso valga señalar, es acertada y no merece reproche alguno por parte de la Sala, pues se ajusta a la postura jurisprudencial imperante y actual de esta corporación sobre esta precisa temática. En efecto es criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que para que una persona sea beneficiaria de la transición consagrada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con ello podérsele aplicar el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe existir una expectativa legítima, esto es, que se encuentre afiliado al sistema anterior del cual pretende obtener sus prerrogativas, ello antes de la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, pues no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo y, en el caso bajo estudio, se reitera, la promotora del litigio se afilió o perteneció al ISS, hoy Colpensiones, de manera ulterior, valga decir, desde enero de 1996. En un asunto de similares contornos al presente, en la sentencia CSJ SL4392-2020, que incluso fue citada por el Tribunal, que ha sido reiterada en muchas otras decisiones, entre ellas, en la CSJ SL2414-2022, la Corte precisó: “En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado que para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal. En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indicó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, ésta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior. Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados. Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento. Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994. Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994. Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. […] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas”. (Subraya y resalta la Sala). Entonces, como la actual e imperante jurisprudencia fijada en precedencia, mutatis mutandis, es aplicable al caso bajo estudio, concluye la Sala que el fallador de segundo grado no incurrió en error jurídico alguno, al considerar que la señora Guevara, pese a haber cotizado en una caja de previsión social con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no podía beneficiarse de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, que le permitiera obtener el derecho a la pensión de vejez post mortem, con la consecuente sustitución al demandante en calidad de cónyuge, así tuviera la causante transición por edad, ya que no estuvo afiliada al ISS, hoy Colpensiones, antes de la vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, esto es, no perteneció al régimen del cual ahora busca beneficiarse. En un caso de similares características, en el que un servidor público efectuó aportes a Cajanal y a un Fondo Territorial de Pensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero se afilió por primera vez al sistema de pensiones administrado por el ISS, después del 30 de junio de 1995, se concluyó que, a pesar de cumplir con los requisitos de edad para la transición, no podía acceder a la prestación de vejez bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que no consolidó una expectativa legítima que le permitiera beneficiarse de los reglamentos de dicho Instituto, hoy Colpensiones, dado que nunca estuvo afiliado a esa entidad antes de la entrada en vigor de la citada ley. En efecto, en sentencia CSJ SL4392-2020, se puntualizó: “De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944; (ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96); (iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; (v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988. Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado. En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal. […] En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social. Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas”». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen aplicable es el inmediatamente anterior, respecto del cual se deben cumplir cabalmente los requisitos PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Si se pretende la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es necesario contar con ese régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «La Sala comienza por precisar que el alcance de la impugnación está planteado de forma inadecuada, por cuanto la censura solicita a la Corte que case la sentencia del Tribunal y “convertida en tribunal de instancia se sirva revocar, casar totalmente la sentencia recurrida EN CASACIÓN emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de fecha 31 de mayo de 2023”, cuando es sabido que una vez infirmada la decisión de segundo grado, desaparece del mundo jurídico, sin que sea dable revocarla; además se omite indicar cuál debe ser el proceder de la corporación en sede de instancia, respecto del fallo del a quo, si revocarlo, confirmarlo y/o modificarlo (CSJ SL4315-2019)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla, es una deficiencia superable si se manifiesta que se case la sentencia del ad quem que revocó la de primera instancia -flexibilización- Tesis: «Sin embargo, en este caso en particular, es dable entender que el recurrente pretende que se case la sentencia del juez plural, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo condenatorio del a quo, ello por cuanto al final del escrito de sustentación se alude a que se persigue “se case dicho fallo para que se le otorgue la pensión de vejez a la señora MARINA GUEVARA y la pensión de sobreviviente al recurrente en casación”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «[…] cabe destacar, que el recurrente en casación no cuestiona las conclusiones del fallador de alzada, en relación a que la afiliada que se beneficiaba de la transición pensional, no satisfizo los requisitos de su régimen anterior que le correspondía por haber estado vinculado a una caja de previsión social con antelación de la entrada en vigor de la citada Ley 100 de 1993, esto es, el atinente a la pensión de jubilación por aportes post mortem regulada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; así como que, tampoco había lugar a otorgarle al actor la pensión de sobrevivientes por no reunir las exigencias de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, inferencias que se mantienen incólumes. En consecuencia, el colegiado no cometió los yerros endilgados; por ende, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL228-2025 Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 Acta 03 Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ECCEHOMO APONTE AMAYA contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que profirió el 31 de mayo de 2023, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a Colpensiones, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de «la pensión de vejez y/o pensión de sobreviviente de que trata el Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 2 artículo 12, Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990», en calidad de cónyuge supérstite de Marina Guevara, quien era beneficiaria del régimen de transición; junto con las mesadas ordinarias y adicionales de ley, desde la fecha en que la causante adquirió el estatus de pensionada; los intereses moratorios; la indexación; y lo que resulte probado ultra o extra petita.

Fundamentó sus pretensiones, principalmente, en que Marina Guevara nació el 28 de enero de 1954, por tanto, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, tenía 41 años; que ella prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito como empleada pública en el cargo de auxiliar en el área de salud desde el 25 de abril de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1995, acumulando 258 semanas en el «Fondo de Aportes Caja de Previsión Social de Bogotá D.C., y la entidad responsable Bogotá D.C. -FONCEP», y cotizó al Instituto de Seguros Sociales, entre el 1 de enero de 1996 al 28 de enero de 2002, 312 semanas como dependiente y 18 como independiente, reuniendo así un total de 598.

Indicó que la señora Guevara solicitó el 27 de septiembre de 2012 el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución GNR124701 del 7 de junio de 2013, por no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003; acto administrativo contra el cual no interpuso recursos, dado que falleció el 9 de abril de 2019 a causa de un cáncer terminal.

Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que: La señora MARINA GUEVARA (Q.E.P.D.), quien en vida en calidad de afiliada al instituto de Seguros Sociales, ISS, solicita una prestación económica y autorizó expresamente, al Instituto de los Seguros Sociales a fin de que llevara a cabo en cualquier tiempo las investigaciones de verificación de su informe pensional y laboral de datos pensionales y consultar la base de datos existentes que contenga Información pertinente, relacionado como estudio pensional con el fin le solicitó que se corrigiera el nombre de MARIANA por el nombre que es MARINA GUEVARA que por equivocación erróneamente del Instituto de Seguros Sociales ha tenido problemas de la pensión de vejez, que no alcanzó a disfrutar en razón que el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, en vida.

Mencionó que el 5 de agosto de 2020, solicitó a la accionada en condición de cónyuge supérstite, «la pensión de vejez y/o pensión de sobreviviente», obteniendo respuesta negativa a través de la Resolución SUB218589 emitida el 14 de octubre de 2020; que interpuso los recursos de reposición y apelación contra las Resoluciones SUB218589 y GNR124701, respectivamente, los que fueron resueltos confirmando la primera decisión. Indicó que el 3 de mayo de 2021 reclamó nuevamente la pensión aludiendo a la acumulación de tiempos públicos laborados, la cual fue despachada desfavorablemente a través de los actos administrativos SUB218589 del 14 de octubre de 2020 y DPE del 25 de enero de 2021.

La Administradora Colombiana de Pensiones al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la solicitud presentada por Marina Guevara con miras a obtener el Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 4 reconocimiento de la pensión de vejez, y la negativa de la entidad contenida en la Resolución GNR124701 del 7 de junio de 2013; así como la petición para obtener la prestación de sobrevivientes radicada por el demandante, su respuesta, los recursos interpuestos y la confirmación de los actos administrativos.

En su defensa, argumentó que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por cuanto no se cumplen los requisitos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, ya que la señora Guevara no reunió 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, pues del 9 de abril de 2016 al 9 de abril de 2019 no registró aportes; y tampoco se demostró la convivencia entre el demandante y su cónyuge.

Expresó que no había lugar al reconocimiento de la prestación de vejez post mortem de la causante bajo los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, debido a que no reunió 1300 semanas de cotización, ya que, en toda la vida laboral acumuló solo 598. Aseveró que tampoco era dable reconocer la pensión de vejez a la asegurada bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto si bien cumplía el requisito de la edad para ser beneficiaria del régimen de transición, para poder dar aplicación a esa prerrogativa era necesario que hubiera Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 5 efectuado aportes al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que no ocurría en el presente asunto, puesto que las primeras «cotizaciones que se registran en el aplicativo de historia laboral son a partir del 01 de enero de 1996», por tanto, no tenía un régimen anterior del que pudiera beneficiarse.

Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia del derecho reclamado por falta de los requisitos legales, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, «declaratoria de otras excepciones» y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 2 de febrero de 2022, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer a favor de la señora MARINA GUEVARA la pensión de vejez de que trata el artículo 049 de 1990 aprobada por el Decreto 758 de ese año, a partir del 28 de enero del 2009, en cuantía de una suma igual al 48% que corresponde a la tasa de remplazo, del IBL de los últimos 10 años cotizados, tal y como lo ordena los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que en ningún caso podrá ser inferior a un salario mínimo, que deberá pagarse por 14 mesadas al año y con los incrementos de ley, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: DECLARAR que al señor ECCEHOMO APONTE AMAYA, le asiste derecho a la sustitución pensional reconocida a la señora MARIANA (sic) GUEVARA, a partir de la fecha de fallecimiento de aquella. Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción frente a las mesadas causadas con anterioridad al 6 de agosto de 2017, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES a reconocer y pagar de manera indexada a favor de ECCEHOMO APONTE AMAYA el retroactivo pensional de la pensión de vejez que aquí se reconoce a favor de la señora MARINA GUEVARA por el lapso comprendido entre el 6 de agosto de 2017 al 9 de abril de 2019, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar de manera indexada a favor de ECCEHOMO APONTE AMAYA el retroactivo pensional que se cause con ocasión al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el lapso comprendido desde el 10 de abril de 2019 hasta que sea incluido en nómina de pensionados, y a continuar pagado la pensión de sobreviviente al demandante conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: AUTORIZAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES a efectuar los descuentos a la salud sobre las mesadas pensionales reconocidas en la presente providencia, conforme lo establece el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES de los demás pedimentos incoados por la parte demandante, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

OCTAVO: COSTAS en la instancia a cargo de la parte demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES. Liquídense por secretaría incluyendo en ellas como agencias en derecho la suma de $1.000.060.00 NOVENO: CONSULTAR la presente decisión ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a favor de la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES en el evento que no sea apelada oportunamente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 7 su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 31 de mayo de 2023, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor ECCEHOMO APONTE AMAYA, de acuerdo a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera correrán a cargo de del demandante. El ad quem estimó que debía «analizar el reconocimiento de la pensión post mortem conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990». Destacó, que según el artículo 48 de la CP y el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, frente al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se establecieron dos plazos para cumplir los requisitos de edad y semanas de cotización, esto es, el 31 de julio de 2010 y, si se acreditan 750 semanas al 29 de julio de 2005, hasta el año 2014.

Señaló que, de la documental aportada se extraía que la causante nació el 28 de enero de 1954; por tanto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el sector público, esto es, el 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad, de modo que «en principio, sería beneficiaria del régimen de transición» y procedía determinar el régimen anterior aplicable y si cumplía con los requisitos dentro de los límites temporales referidos.

Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 8 Expresó que de acuerdo con el certificado de información laboral del 12 de octubre de 2011 (f.° 40 a 46), la primera cotización efectuada por Marina Guevara al Sistema General de Pensiones lo fue en enero de 1996, es decir, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no había lugar a aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición, pues «no se encontraba afiliada a éste régimen con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como erróneamente lo concluyó la a quo».

Resaltó que para que una persona pueda ser beneficiaria de la transición, rigurosamente debía haber estado afiliada al sistema pensional precedente con el que pretendía jubilarse, para que se generara una expectativa legítima susceptible de protección legal, que era «la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores»; y en el caso concreto, si bien la causante contaba con más de 35 años de edad al 30 de junio de 1995, asistiéndole derecho a aplicar el citado régimen de transición, «lo cierto era que debió efectuar cotizaciones antes de la fecha ya referida al extinto ISS hoy Colpensiones».

Transcribió en su apoyo apartes de las sentencias CSJ SL, 13. nov. 2013, rad. 49148, SL439-2020 y SL1109-2022. Adujo que la señora Marina Guevara cotizó a la Caja de Previsión Distrital del 25 de abril de 1990 al 30 de diciembre de 1995; al ISS, hoy Colpensiones, entre el 1 de enero de 1996 al 30 de abril de 2001, siendo la entidad empleadora el Hospital de Tunjuelito; y como independiente desde el 1 de junio de 2001 al 30 de marzo de 2002, para un total de 598 Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 9 semanas o 4187 días; por tanto, el régimen aplicable a la situación pensional de la fallecida afiliada era el establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual exige, como requisitos para acceder a «la pensión de jubilación», acreditar 55 años de edad si es mujer, y 20 años de aportes en cualquier tiempo, acumulados en una o varias de las entidades.

Procedió a examinar el cumplimiento de los anteriores requisitos e indicó que la causante cumplió con la edad de 55 años el 28 de enero del 2009, esto es, antes del 31 de julio del 2010, primer límite establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005; sin embargo, dado que reunió 598 semanas o 4187 días, no acreditó la exigencia de los 20 años de servicios, que equivalen a 7200 días de aportes o 1028,57 semanas; por tanto, «no puede tener éxito el reconocimiento de la pensión de vejez que se reclama en aplicación del régimen de transición».

Agregó que, frente a la pensión de sobrevivientes, la norma que la regula es la vigente a la fecha del deceso, y en el caso concreto el fallecimiento de la señora Marina Guevara ocurrió el 9 de abril de 2019, de modo que la prestación de sobrevivientes deprecada por el actor se rige por la Ley 797 de 2003, que en su artículo 12 exige un mínimo de 50 semanas aportadas en los tres años previos a la muerte, densidad que tampoco reunía la causante, pues no hizo aportes en ese interregno, siendo su última cotización al sistema el 30 de marzo de 2002, como independiente.

Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 10 Indicó que, por lo expuesto, procedía revocar la sentencia de primera instancia y absolver a Colpensiones de las pretensiones de la demanda inicial. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la decisión de segundo grado, para que, «convertida en tribunal de instancia se sirva revocar, casar totalmente la sentencia recurrida EN CASACIÓN emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de fecha 31 de mayo de 2023». Con tal propósito formula un cargo que es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto del siguiente elenco normativo: «Acuerdo 049 de 1990, articulo 12; Decreto Reglamentario 0758 de 1990; Artículo 36 Ley 100 de 1993; Artículos 46 y 275 Código Sustantivo del trabajo; Articulo 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia».

Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 11 En el desarrollo del cargo, afirma que el ad quem incurrió en infracción directa porque, por rebeldía, dejó de aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma que regulaba el caso, en la cual «no importa si se afilió al ISS después de estar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Refiere que el mencionado artículo «se ajusta a los supuestos de hecho del caso concreto», y la inaplicación de la misma trajo como consecuencia jurídica «la vulneración de no aplicar la norma de pensión de vejez a la señora MARINA GUEVARA y consecuencia de ello, el no reconocimiento de la pensión de sobreviviente». Indica que el ad quem desconoció el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, «en el sentido lato del espíritu de la ley, en favorecer a los trabajadores que se encuentren en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, artículo 36», ello por cuanto la señora Guevara «cumplió con los requisitos de la edad y cotización al régimen público y privado de Colpensiones, con más de 500 semanas cotizadas al ISS, por ser un DERECHO ADQUIRIDO de orden constitucional».

Destaca que: El Acuerdo 049 de 1990 no fue aplicado para el reconocimiento para la pensión de vejez de la parte activa beneficiaria del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993. No importa si no se afilió al Instituto de Seguros Social, hoy Colpensiones, antes de entrar en vigencia la anterior ley. La subregla permite acumular tiempo público y privado.

La acumulación de los tiempos públicos en entidades se acumula al tiempo en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. El literal f, del artículo 13, parágrafo 1 del artículo 33 y el parágrafo del Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 12 articulo 36 Ley 100 de 1993, disponen la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así estos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

El literal f, del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 Ley 100 de 1993 rige el reconocimiento de pensión y tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones o cualquier fondo del sector público o privado, no importa si es empleado público, se valora y aplica el parágrafo 1 del artículo 33 Ley 100de 1993.

En fin, lo que garantiza esta norma es valorizar la relación laboral. Lo que constituye, el Acuerdo 049 de 1990, en su artículo 12, permite acumular los tiempos públicos con los tiempos privados, lo que permite encuadrar el supuesto de hecho, de la norma con la parte activa en la presente demanda laboral y como consecuencia jurídica, el reconocimiento de la pensión de vejez y pensión de sobreviviente a la parte activa.

Puntualiza que el Tribunal desconoció el derecho adquirido a la pensión de vejez, «porque la señora causante estaba en curso en el Acuerdo 049 de 1990 articulo12 y su reglamentación Decreto 0758 de 1990», ello en atención del «principio de favorabilidad laboral constitucional fundamental pieza y eje para que se le haya otorgado la pensión de vejez y como consecuencia de ello, se le reconozca la pensión de sobreviviente a su cónyuge» demandante.

Y remata diciendo que persigue que «se case dicho fallo para que se le otorgue la pensión de vejez a la señora MARINA GUEVARA y la pensión de sobreviviente al recurrente en casación por el mínimo vital». VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo y aduce que el sentenciador de segundo grado no se rebeló en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues estimó que, dado que la causante no estaba afiliada al ISS antes de la entrada Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 13 en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir que, no se encontraba cotizando a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no era la norma aplicable por transición. Refiere que la censura arguye que gozaba de un derecho adquirido, refiriéndose al citado Acuerdo 049 de 1990, pero, en virtud de la referida transición nadie puede beneficiarse de una norma que no cobijó su situación pensional, por no tener un régimen anterior, tal como lo estableció la Corte en la providencia CSJ AL2653-2024.

Añade que el juez plural también examinó la prestación en relación con la Ley 71 de 1988 y acertadamente concluyó que no dejó causada la pensión de vejez o jubilación reclamada, al no contar con 20 años de servicios; así mismo, analizó la pensión de sobrevivientes bajo la égida del artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, encontrando acertadamente que no se acreditaron sus exigencias.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que el alcance de la impugnación está planteado de forma inadecuada, por cuanto la censura solicita a la Corte que case la sentencia del Tribunal y «convertida en tribunal de instancia se sirva revocar, casar totalmente la sentencia recurrida EN CASACIÓN emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de fecha 31 de mayo de 2023», cuando es sabido que una vez infirmada la decisión de segundo grado, desaparece Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 14 del mundo jurídico, sin que sea dable revocarla; además se omite indicar cuál debe ser el proceder de la corporación en sede de instancia, respecto del fallo del a quo, si revocarlo, confirmarlo y/o modificarlo (CSJ SL4315-2019).

Sin embargo, en este caso en particular, es dable entender que el recurrente pretende que se case la sentencia del juez plural, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo condenatorio del a quo, ello por cuanto al final del escrito de sustentación se alude a que se persigue «se case dicho fallo para que se le otorgue la pensión de vejez a la señora MARINA GUEVARA y la pensión de sobreviviente al recurrente en casación».

Ahora bien, como se recuerda, el sentenciador de segundo grado para revocar el fallo condenatorio y absolver a Colpensiones de la pensión de vejez post mortem y la sustitución de aquella al demandante, consideró que si bien Marina Guevara era beneficiaria de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto para el 30 de junio de 1995 contaba con 35 años de edad, no era aplicable en este asunto el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de igual anualidad, toda vez que la afiliación de la causante al ISS, hoy Colpensiones, por primera vez tuvo lugar en enero de 1996, esto es, con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la nueva ley de seguridad social para el sector público; por tanto, no perteneció al modelo pensional anterior del cual pretende obtener el reajuste de la prestación, que es el que le generaría una expectativa legítima.

Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 15 En esa línea, la alzada expuso que el régimen pensional que sería aplicable a la causante, por tener tiempos públicos y privados, era la Ley 71 de 1988, requisitos que no se acreditaron, pues no contaba con 20 años de servicios en cualquier tiempo. Del mismo modo, frente a la pretensión de la pensión de sobrevivientes, el colegiado indicó que la norma aplicable en razón del deceso de la afiliada, es la Ley 797 de 2003, exigencias que tampoco se reunían, dado que no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a su muerte.

A su turno, la censura no comparte tales consideraciones, porque, en su decir, el hecho de que la causante no hubiese estado asegurada al ISS, hoy Colpensiones, con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no se convierte en un obstáculo para lograr el reconocimiento de la prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, pues lo que en verdad interesa es que fuera beneficiaria del régimen de transición; y en tales condiciones, ella cumplía con los requisitos de edad y tiempo cotizado que exigía dicha normativa, contando los tiempos públicos y privados, lo que permite aseverar que tenía un derecho adquirido.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver por esta Sala, gira en torno a determinar si el juez de apelaciones se equivocó al establecer que, pese a que la causante tenía transición por edad, no podía acceder a la pensión de vejez Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 16 post mortem implorada bajo los lineamientos previstos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de igual año, por cuanto la afiliación al ISS, hoy Colpensiones, se produjo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que no hace viable tampoco la sustitución de esa prestación al promotor de la contienda.

Previamente a resolver tal cuestionamiento y como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, cabe advertir que no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos, que: i) la señora Marina Guevara nació el 28 de enero de 1954; ii) era beneficiaria del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que a su entrada en vigencia contaba con más de 35 años de edad; iii) se afilió por primera vez al ISS a partir de enero de 1996; iv) hizo aportes a la Caja de Previsión Distrital del 25 de abril de 1990 al 30 de diciembre de 1995; al ISS, hoy Colpensiones, entre el 1 de enero de 1996 al 30 de abril del 2001, siendo la entidad empleadora el Hospital de Tunjuelito; y como independiente desde el 1 de junio de 2001 al 30 de marzo de 2002, cotizando en toda su vida laboral un total de 598 semanas o 4187 días; y v) la afiliada y el demandante contrajeron matrimonio el 21 de diciembre de 1989.

Ahora, en cuanto a la viabilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los privados con aportes, el Tribunal puso de presente esa posibilidad, bien para el otorgamiento de la prestación de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, o para lograr su reconocimiento bajo Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 17 los parámetros de la Ley 71 de 1988.

Situación distinta es que al encontrar que la causante se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, solo hasta enero de 1996, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, estimó improcedente la aplicación de los acuerdos del ISS, que regían antes de dicha regulación, ya que no es dable pensionarse con un régimen o sistema precedente al cual no pertenecía y del que pretendía beneficiarse, conclusión que, de paso valga señalar, es acertada y no merece reproche alguno por parte de la Sala, pues se ajusta a la postura jurisprudencial imperante y actual de esta corporación sobre esta precisa temática.

En efecto, es criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que para que una persona sea beneficiaria de la transición consagrada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con ello podérsele aplicar el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe existir una expectativa legítima, esto es, que se encuentre afiliado al sistema anterior del cual pretende obtener sus prerrogativas, ello antes de la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, pues no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo y, en el caso bajo estudio, se reitera, la promotora del litigio se afilió o perteneció al ISS, hoy Colpensiones, de manera ulterior, valga decir, desde enero de 1996.

Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 18 En un asunto de similares contornos al presente, en la sentencia CSJ SL4392-2020, que incluso fue citada por el Tribunal, que ha sido reiterada en muchas otras decisiones, entre ellas, en la CSJ SL2414-2022, la Corte precisó: En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado que para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indicó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, ésta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 19 edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 20 del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: […] Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que, si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 21 (Sentencia C-168 de 1995).

(Subraya y resalta la Sala). En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas.

(Subraya y resalta la Sala). Entonces, como la actual e imperante jurisprudencia fijada en precedencia, mutatis mutandis, es aplicable al caso bajo estudio, concluye la Sala que el fallador de segundo grado no incurrió en error jurídico alguno, al considerar que la señora Guevara, pese a haber cotizado en una caja de previsión social con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no podía beneficiarse de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, que le permitiera obtener el derecho a Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 22 la pensión de vejez post mortem, con la consecuente sustitución al demandante en calidad de cónyuge, así tuviera la causante transición por edad, ya que no estuvo afiliada al ISS, hoy Colpensiones, antes de la vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, esto es, no perteneció al régimen del cual ahora busca beneficiarse.

En un caso de similares características, en el que un servidor público efectuó aportes a Cajanal y a un Fondo Territorial de Pensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero se afilió por primera vez al sistema de pensiones administrado por el ISS, después del 30 de junio de 1995, se concluyó que, a pesar de cumplir con los requisitos de edad para la transición, no podía acceder a la prestación de vejez bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que no consolidó una expectativa legítima que le permitiera beneficiarse de los reglamentos de dicho Instituto, hoy Colpensiones, dado que nunca estuvo afiliado a esa entidad antes de la entrada en vigor de la citada ley.

En efecto, en sentencia CSJ SL4392-2020, se puntualizó: De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944; (ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96);

(iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; (v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 23 Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988.

Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado.

En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal. […] En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 24 Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas.

(Subraya la Sala). Por último, cabe destacar, que el recurrente en casación no cuestiona las conclusiones del fallador de alzada, en relación a que la afiliada que se beneficiaba de la transición pensional, no satisfizo los requisitos de su régimen anterior que le correspondía por haber estado vinculado a una caja de previsión social con antelación de la entrada en vigor de la citada Ley 100 de 1993, esto es, el atinente a la pensión de jubilación por aportes post mortem regulada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; así como que, tampoco había lugar a otorgarle al actor la pensión de sobrevivientes por no reunir las exigencias de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, inferencias que se mantienen incólumes.

En consecuencia, el colegiado no cometió los yerros endilgados; por ende, el cargo no prospera. Costas a cargo del demandante recurrente y a favor de la opositora Colpensiones. Fíjense como agencias en derecho la suma de $6.200.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 11001-31-05-024-2021-00470-01 SCLAJPT-10 V.00 25 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 31 de mayo de 2023, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ECCEHOMO APONTE AMAYA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4EE903C27F7F2B5058BCDDC553496B93B94CC8443A7372DEDA8DFCBC9306FA2A Documento generado en 2025-02-13