República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2279-2023 Radicación n.°96050 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO VILLAREAL ROJAS, contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de 'bague', en el proceso ordinario que instauró contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, TEMPORALES UNO A BOGOTA SAS, OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES SAS, ACTIVOS SA y SitA SERVICIOS Y ASESORÍAS SAS.

I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Villareal, llamó a juicio a las entidades señaladas en precedencia, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con el Fondo Nacional del Ahorro en calidad de trabajador oficial, desde el 16 de mayo de 2012 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96050 hasta el 25 de noviembre de 2015 y que dichas empresas de servicios temporales actuaron como intermediarias.

En consecuencia, pidió el pago de los salarios insolutos y/o dejados de percibir por la nivelación o diferencia salarial que debía devengar como trabajador oficial, el auxilio de alimentación, la reliquidación de la cesantía y sus intereses, primas de servicios y vacaciones no canceladas en el lapso del 1 de diciembre de 2014 al 30 de septiembre de 2015 (periodo no cancelado por Optimizar), la prima de navidad, la indemnización por despido sin justa causa y por la no consignación de la cesantía, la sanción moratoria y las costas del proceso.

En sustento de las pretensiones, indicó que prestó sus servicios personales en calidad de trabajador en misión al Fondo Nacional del Ahorro desde el 16 de mayo de 2012 hasta el 24 de noviembre de 2015, por intermediación laboral de Temporales Uno A Bogotá SAS desde mayo 16 de 2012 a noviembre 30 de 2014; Optimizar Servicios Temporales SA del 1 de diciembre de 2014 al 30 de septiembre de 2015;

Activos SA del 1 de octubre de 2015 al 15 de noviembre de 2015 y S&A Servicios y Asesorías SAS desde el 16 al 24 de noviembre de 2015. Contó que desempeñó el cargo de comercial III, y que asesoraba y capacitaba a los usuarios, afiliados y consumidores financieros del Fondo Nacional en ahorro voluntario, crédito hipotecario y retiro y traslado de cesantías; que el salario que devengó no fue el equivalente a 2 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°96050 los trabajadores oficiales de planta que cumplían las mismas funciones.

Narró que durante la tercerización con Optimizar SA, no le pagaron la totalidad de la cesantía, intereses y primas de servicios, así como las vacaciones causadas entre el 1 de diciembre de 2014 y el 20 de septiembre de 2015; enlistó los salarios que devengó durante la relación laboral que eran inferiores a los que recibían los subordinados de planta del Fondo Nacional del Ahorro; que el 24 de noviembre de 2015 S&A Servicios y Asesorías le informaron la terminación del vínculo sin justa causa; que agotó la reclamación administrativa (fs.°127 a 142, 149 a 152 y 153 a 170 cdno. 1 digital).

Activos SAS, al contestar, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó que el actor prestó sus servicios personales para la empresa usuaria Fondo Nacional del Ahorro entre el 1 de octubre y el 15 de noviembre de 2015, como trabajador en misión, según lo previsto en el art. 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, para desempeñar el cargo de comercial lily que devengó un salario mensual de $1.700.000.

De los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones, las de carencia de acción o derecho para demandar y petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, pago, prescripción, compensación, cobro de lo no 3 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96050 debido, buena fe, enriquecimiento sin causa y «FALTA DE RESPALDO LEGAL» (fs.°207 a 232 cdno. 1 digital).

Optimizar Servicios Temporales en Liquidación, también se opuso al éxito de las pretensiones en las que se dice estar involucrada. Las dirigidas contra el Fondo Nacional no presenta reparos. En cuanto a los hechos, indicó que el demandante firmó un contrato de obra o labor determinada, para prestar servicios en misión para el Fondo Nacional del Ahorro y estuvo vinculado por el periodo comprendido del 1 de diciembre de 2014 al 30 de septiembre de 2015, contrato en el cual se estableció que la duración sería por «el tiempo requerido para el desarrollo de la actividad particular contratada a juicio de la empresa usuaria»; que la relación laboral terminó el 30 de septiembre de 2015, por finalización de la obra o labor contratada a juicio de la empresa usuaria.

De los demás, manifestó que no le constaban o que no eran ciertos. Como medios exceptivos planteó «EXISTENCIA DE PROCEDIMIENTO CONCURSAL ESPECIAL, PREFERENTE Y PRE VALENTE EN CURSO PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES PRETENDIDAS POR EL DEMANDANTE», «EXISTENCIA DE AFECTACION DE POLIZA PARA PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES OBJETO DE LA DEMANDA» y la «GENÉRICA» (fs.°54 a 67 cdno. 2 digital).

SillA Servicios y Asesorías SAS, se opuso a las peticiones del actor. De los hechos, aceptó el cargo que desempeñó el demandante y expresó que el contrato que se fue por obra o SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96050 labor que tuvo una duración muy corta de 8 días, periodo dentro del cual cumplió con sus obligaciones como empleador, sin llegar a superar los límites de la temporalidad ni llegar a trasgredir los alcances normativos realizados por la Ley 50 de 1990.

Del resto de supuestos facticos, indicó que no le constaban. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago total de la obligación, buena fe y la «genérica» (fs.°103 a 118 cdno. 2 digital). El Fondo Nacional del Ahorro también se resistió a las pretensiones. De los hechos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa manifestó que se encontraba en proceso de expansión y que la planta de cargos era insuficiente; que, para atender al incremento de producción, fue necesario vincular personal en misión de carácter temporal; que cumplió con sus obligaciones con las empresas de servicios temporales Optimizar Servicios Temporales SA en liquidación, Temporales Uno A, Activos SA y S85A Servicios y Asesorías.

Planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas como empleador del demandante, buena fe, compensación, «IMPROCEDENCIA DE DOBLE PAGO POR EL MISMO CONCEPTO Y TIEMPO LABORADO» y prescripción (fs.°2 a 14 cdno. 3 digital). 5 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96050 Temporales Uno A Bogotá SA, se opuso a las súplicas del demandante.

En punto a los hechos afirmó que, en cumplimiento de sus obligaciones como empleador, canceló la totalidad de salarios y prestaciones, de conformidad con su ingreso. Aclaró que el trabajador fue contratado por empresas de carácter privado, por lo que la remuneración recibida fue la pactada, «siendo improcedente que recibiera un salario igual a los trabajadores oficiales, fuera este inferior o superior, pues las escalas salariales de estos últimos no tienen correlación con las recibidas por los empleados en misión», ya que para recibirlas «los trabajadores oficiales tienen otras calidades y perfiles que no se exigen para los trabajadores en misión».

Negó los demás. Propuso como medios de defensa las excepciones de prescripción, inexistencia de vinculación laboral, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, «INEXISTENCIA DEL DERECHO DE ACREENCIAS LABORALES DEL SECTOR PÚBLICO», «AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PRINCIPAL O SOLIDARIDAD» y buena fe (fs.°89 a 111 cdno. 3 digital). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo de 19 de septiembre de 2019, resolvió: Primero: Declarar que entre el señor Luis Eduardo Villarreal Rojas y el Fondo Nacional del Ahorro, existió un contrato de trabajo a término indefinido del 16 de mayo del 2012 hasta el 24 de noviembre del 2015. 6 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°96050 Segundo: Condenar al Fondo Nacional del Ahorro a pagar las siguientes sumas de dinero así: $2.482.565, por las prestaciones del 1 de diciembre del 2014 al 30 de septiembre del 2015, prima de navidad $4.646.294, subsidio de alimentación $1.224.806, indemnización por despido injusto $8.933.333 e indemnización moratoria la suma diaria de $58.333 a partir del 25 de febrero del 2016 y hasta cuando se satisfagan las condenas impuestas.

Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción para las acreencias laborales antes del 26 de julio del 2013 propuesta por el Fondo Nacional del Ahorro y no probadas las demás. Quinto: Absolver a las empresas de servicios Temporales Uno A Bogotá S.A.S, Optimizar Servicios Temporales hoy en Liquidación, Activos S.A. Servicios y Asesorías S.A.S Sexto: Condenar en costas al Fondo Nacional del Ahorro en la suma de $1.656.232.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al desatar las apelaciones interpuestas por el demandante, Temporales Uno Bogotá SAS y el Fondo Nacional del Ahorro, con sentencia de 2 de junio de 2022 (fs.°55 a 69 cdno. ad quem digital), dispuso:

PRIMERO: REFORMAR el numeral Segundo de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS EDUARDO VILLAREAL contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO F.N.A., ACTIVOS S.A., OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., TEEMPORAL (sic) UNO A y S & A SERVICIOS Y ASESORIAS S.A.S., conforme a las consideraciones de esta providencia, para en su lugar: a. REVOCAR la condena impuesta por concepto de subsidio de alimentación. b. REVOCAR la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria. 7 SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°96050 SEGUNDO: REVOCAR el numeral Quinto de la sentencia proferida y en su lugar DECLARAR que las sociedades ACTIVOS S.A., OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., TEEMPORAL (sic) UNO A y S 85 A SERVICIOS Y ASESORIAS S.A.S., son solidariamente responsables de las condenas impuestas en proporción a los periodos que estuvo vinculado el demandante respecto de cada una de ellas.

TERCERO: En lo demás, se mantendrá incólume.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia ante lo motivado. [ ] En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, al hallar demostrado que el actor suscribió varios contratos sin solución de continuidad con Temporales Uno A Bogotá SAS, Optimizar Servicios Temporales SA, Activos SA y S&A Servicios y Asesorías SAS, para desempeñar el cargo misional de comercial III en la empresa usuaria Fondo Nacional del Ahorro, entre el 16 de mayo de 2012 y el 24 de noviembre de 2015, estimó que tal vinculación trasgredió los preceptos legales de contratación de trabajadores en misión. Con los anteriores argumentos, revocó el numeral 5 de la sentencia de primer grado y, en su lugar declaró, que Activos SA, Optimizar Servicios Temporales SA, Temporales Uno A Bogotá SAS y S86A Servicios y Asesorías SAS, «son solidariamente responsables de las condenas impuestas en proporción a los periodos que estuvo vinculado el demandante respecto de cada una de ellas».

En cuanto a la indemnización moratoria, acudió a lo señalado en el art. 65 del CST yen la sentencia CSJ SL1413- 8 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96050 2022 y afirmó que al admitir el actor en el interrogatorio de parte, que cada una de las temporales le pagaron sus salarios y prestaciones, hecho que corroboró con los desprendibles de nómina aportados al expediente, que enserian el pago de «salarios y primas durante la relación laboral por lo que, en un prudente juicio de ponderación, no se puede aplicar, sin formula de juicio, la sanción establecida en el artículo 65 de la norma sustantiva laboral».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 2 de Junio de 2022 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en lo que se refiere al numeral primero, literal b, donde se revocó la indemnización moratoria; y en su lugar CONFIRME la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado Segundo (2°) Laboral del Circuito de Ibagué de Septiembre 19 de 2019 donde se ordenó el pago de dicha indemnización por falta de pago.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, replicados por Activos SA, S&A Servicios y Asesorías SAS y el Fondo Nacional del Ahorro, que por razones metodológicas se estudiará en primer lugar el tercero. 9 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96050 VI. CARGO TERCERO Ataca la sentencia por la vía directa, por la «aplicación indebida» del art. 65 del CST, y no aplicar el art. «53 (sic))) del Decreto 2127 de 1945, modificado por el 1 del Decreto 797 de 1949.

Afirma que al no debatirse que prestó sus servicios al Fondo Nacional del Ahorro y que ostentó la calidad de trabajador oficial, el colegiado no podía recurrir al art. 65 de CST, sino al «53 (sic)» del Decreto 2127 de 1945, modificado por el art. 1 del Decreto 797 de 1949; que la indemnización moratoria procede cuando al trabajador se le dejan de pagar al terminar su contrato los salarios, las primas y las indemnizaciones y cuando el empleador no actúa de buena fe.

Dice que por ser el Fondo Nacional del Ahorro el verdadero empleador y que adeudaba las primas, prestaciones sociales y la indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo y que su conducta fue torticera, procedía la mencionada sanción. VII. RÉPLICA S&A Servicios y Asesorías SAS, advierte que la censura al apelar la sentencia de segundo grado no atacó la declaratoria de la sanción moratoria; que debió alegar «su 10 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96050 desacuerdo» en punto a la norma reguladora del caso en la alzada.

Activos SA, expresa que el actor no solicitó la aplicación de la sanción moratoria con fundamento en el art. «53» del Decreto 2127 de 1945, modificado por el 1 del Decreto 797 de 1949. VIII. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo expuesto en la sentencia impugnada y los señalamientos que hace la censura, el problema jurídico se contrae a dilucidar si el fallador plural erró al revocar la condena que por sanción moratoria impuso el juzgado de primer grado, con el argumento de que el Fondo nacional del Ahorro suscribió convenios con las temporales accionadas «para la contratación de trabajadores en misión, verificando que estas empresas cumplieran con los requisitos exigidos por la Ley para su funcionamiento».

La censura controvierte esa decisión, a través de 3 cargos, los que si bien se sustentan en disquisiciones jurídicas y fácticas, al estudiarse de manera conjunta, tales dislates no tienen la connotación suficiente para que la Sala se abstenga de analizar el caso de fondo. De entrada, debe indicarse que los cargos tienen vocación de prosperar, pues de las documentales acusadas se desprende que el recurrente prestó sus servicios al Fondo 11 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°96050 Nacional del Ahorro, a través de varias empresas de suministro de personal así: i) Con Temporales Uno A Bogotá SAS, suscribió 3 contratos para desempeñar el cargo misional de comercial III para la empresa usuaria Fondo Nacional del Ahorro, los cuales tuvieron una vigencia del 16 de mayo de 2012 al 30 de enero de 2013; desde el 1 de febrero de 2013 al 27 de enero de 2014 y del 28 de enero de 2014 al 30 de noviembre de 2014. ii) Con Optimizar Servicios Temporales SA, suscribió contrato para desempeñar el cargo misional de comercial III en la empresa usuaria Fondo Nacional del Ahorro, que se materializó entre el 1 de diciembre de 2014 y el 30 de septiembre de 2015 (fs.°18 a 20 cdno. 1 digital). iii) Con Activos SA, suscribió contrato con vigencia del 1 de octubre al 15 de noviembre de 2015, para ejercer como trabajador en misión el cargo de comercial III, en el Fondo Nacional del Ahorro. iv) Con S86A Servicios y Asesorías SAS, firmó contrato a partir del 16 de noviembre de 2015 hasta el 24 de noviembre de 2015, para laborar en misión en el citado Fondo Nacional del Ahorro, en el cargo de comercial III (f.°22 cdno 1 digital).

De estos medios de convicción, emerge la existencia de un proceso de intermediación que, debió ser el punto de partida del Tribunal para resolver lo pertinente. El hecho de 12 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96050 que el Fondo Nacional del Ahorro celebrara contratos con las empresas de servicios temporales, los que según el ad quem dicha entidad estaba al pendiente de que se ciñeran a las exigencias legales, no es un argumento valedero para calificar la conducta de la accionada, que de cualquier modo dista de un actuar de buena fe.

Además, si una de las temporales incumplió con el pago de ciertas acreencias laborales del impugnante, tampoco era el bastión para revocar la condena impuesta por el a quo, pues la imposición de la indemnización prevista en el art. 1 del Decreto 747 de 1949, que no la del 65 del CST, norma que aplicó también con equivocación el Tribunal, tiene relación con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo y el pago de prestaciones sociales, la que en este caso recayó sobre el Fondo Nacional del Ahorro y no en las empresas de servicios temporales, pues precisamente ese fue el objeto principal de la contienda.

Cumple memorar la sentencia CSJ SL4330-2020, en la que esta Corporación en un proceso seguido contra la misma entidad aquí demandada y de similares contornos al sub examine, puntualizó: Como bien lo señala la censura, y lo ha definido esta Sala, la sanción prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 requiere el análisis de los elementos subjetivos que guiaron la conducta del deudor.

Para tal fin, el empleador debe demostrar que su morosidad estuvo justificada en razones atendibles que lo llevaron al convencimiento de que nada adeudaba a su trabajador (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, CSJ SL8216-2016, CSJ SL16884-2016 y CSJ SL694-2019, entre otras). 13 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96050 Sobre este particular, no le asiste razón a la censura, por cuanto el Tribunal procedió a imponer la mencionada sanción luego de examinar su conducta y las circunstancias fácticas relevantes.

Así, fulminó tal condena por considerar que las actividades ejercidas por el trabajador lejos de ser ocasionales, tenían vocación de permanencia, no obstante lo cual, el FNA pretendió suplirlas ilegalmente con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término previsto en artículo 6.° del Decreto 4369 de 2006. Nótese que para el juzgador no era creíble que el FNA no se percatase de la ilicitud de sú conducta; por el contrario, señaló que la evidencia recopilada llevaba a pensar que actuó con ánimo torticero y pleno conocimiento de tal irregularidad, pues solo así se explicaba que el actor fuera vinculado en 8 ocasiones, para la misma labor, mediante contratos de duración de obra, que se prolongaron más de 6 arios y 28 días y que entre cada contrato trascurriera un mínimo o ningún margen de espera para celebrar el siguiente, siendo evidente que lo que se pretendía era dar una fachada de legalidad y «burlar la necesidad de las funciones y su permanencia en el tiempo», especialmente si se tiene en cuenta que el actor laboró de manera continua.

Todo este abuso sistemático y prolongado de la figura del servicio temporal demostró que el FNA no actuó desprevenidamente, sino que su intención fue la de encubrir una necesidad permanente en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de la temporalidad, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales del demandante.

Esta instrumentalización de una figura legítima para esconder y llevar a lo más recóndito verdaderas relaciones de trabajo directas con los empleados, constituye un fraude a la ley, circunstancias a partir de las cuales el juzgador descartó un actuar de buena fe. En la providencia parcialmente transcrita, se alude que el Fondo Nacional del Ahorro se valió de un esquema de contratación similar al que aquí se refirió, cuestión que para esta Sala de Casación lejos de constituir una conducta de buena fe, se trata de un proceso de «instrumentalización de una figura legítima para esconder y llevar a lo más recóndito verdaderas relaciones de trabajo directas con los empleados, constituye un fraude a la ley», por tanto, tal proceder no es razón plausible para absolver de la mencionada sanción moratoria. 14 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°96050 Sin que sea necesario verificar si hubo confesión de parte y parte, lo dicho en precedencia es suficiente para quebrantar la sentencia impugnada únicamente en cuanto revocó la condena por la indemnización moratoria y en su lugar absolvió. Sin costas, dada la prosperidad de los cargos.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al atender el alcance de la impugnación, la Sala se ciñe a revisar la condena impuesta por la jueza unipersonal al Fondo Nacional del Ahorro, por la sanción moratoria. Así las cosas y haciendo énfasis la Sala en que la sanción moratoria en este caso es la prevista en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, modificatorio del 52 del Decreto 2127 de 1945, son suficientes las razones expuestas en sede extraordinaria para confirmar el numeral 2 de la sentencia de primer grado, cuando dispuso condena por la citada sanción, por ser evidente que el ente empleador llamado a juicio no suministró razones convincentes que justificaran su conducta omisiva y que lo eximieran de la indemnización moratoria.

Es de aclarar que lo concerniente a la fecha a partir de la cual corre dicha sanción no fue motivo de inconformidad, de modo que queda incólume lo resuelto en primer grado. 15 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°96050 En ese orden, se confirmará el numeral 2 de la sentencia de primer grado, que condenó al Fondo Nacional del Ahorro al pago de la sanción moratoria.

Sin costas en segundo grado, las de primera como las dispuso el a quo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 2 de junio de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario que instauró LUIS EDUARDO VILLAREAL ROJAS contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, TEMPORALES UNO A BOGOTA SAS, OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES, ACTIVOS SA y S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS SAS, en cuanto revocó el numeral 2 de la decisión del a quo, y en su lugar absolvió al Fondo Nacional del Ahorro del pago de la sanción moratoria.

No la casa en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR el numeral 2 de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué. Costas como se expuso. 16 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96050 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN Z \ I J JIMENAISABEL, GGDOY- FAJARDO y SCLAJPT-10 V.00 17