Radicación n° 53232 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2277-2018 Radicación n.° 53232 Acta 22 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación, interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente en contra de MARÍA DEL SOCORRO ARIAS DE VELÁSQUEZ.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera declarado que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, que la demandada debe reconocerle y pagarle la pensión de vejez con base en los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 750 del mismo año, con los incrementos anuales decretados por el gobierno nacional, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre: también peticionó el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Subsidiariamente, la indexación de las condenas, más las costas del proceso. Como sustento de sus peticiones manifestó que el ISS, mediante Resolución No. 028930 del 28 de octubre de 2008, negó la pensión de vejez bajo el argumento de que no cumplía con el requisito de semanas exigidas por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, para acceder al derecho a la pensión de vejez, ya que solo acreditó 554 semanas en toda su vida laboral; que nació el 27 de mayo de 1953 por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2008; que se afilió al sistema general de pensiones vinculándose al Consorcio Prosperar o Régimen de solidaridad pensional en septiembre de 1996; que el ISS, con su negativa, desconoció que es beneficiaria del régimen de transición, no obstante haber tenido más de 35 años a la entrada en vigencia del sistema pensional.

Añadió que, de las 544 semanas que acreditó, 518,5714 fueron sufragadas dentro de los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de su edad, esto es, entre el 27 de mayo de 1988 y el 27 de mayo de 2008; que con la solicitud de pensión que radicó al ISS demostró su intención de no seguir cotizando; y que agotó su reclamación administrativa el 19 de septiembre de 2008.

El ISS, en la contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas y a los hechos. Sostuvo que la demandante no se afilió ni cotizó semana alguna al ISS en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, ausencia del derecho sustancial, falta de causa para pedir, improcedencia de pago retroactivo y pago de mesadas adicionales, improcedencia de condena del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación, y la que denominó «costas y gastos del proceso».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 23 de febrero de 2010, con la cual absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda. Costas a cargo de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora, en sentencia del 7 de abril de 2011, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, declaró que la señora María del Socorro Arias de Velásquez era beneficiaria del régimen de transición y, en consecuencia, condenó al Instituto demandado al reconocimiento y pago de i) la pensión de vejez, a partir del 1º de septiembre de 2008, ii) el retroactivo liquidado entre el 1º de septiembre de 2008 y el 31 de marzo de 2011 por valor de $18.045.500, iii) a continuar cancelando la pensión desde el mes de abril de 2011, iv) los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, v) las costas del proceso.

Lo absolvió de la indexación (folios 76 - 82). El juzgador de segundo grado, determinó como problema jurídico a resolver « la procedencia del reconocimiento del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a favor de quien si bien cumple con el requisito de edad para acceder al mismo, no contaba con cotizaciones al riesgo de vejez, antes de la entrada en vigencia el sistema general de pensiones».

Así las cosas, consideró: i) El régimen de transición, su objetivo y los requisitos para ser beneficiario del mismo, y dio por probado que si bien la resolución del ISS no le reconoció el régimen de transición, del registro civil de nacimiento evidenció que la demandante nación el 27 de mayo de 1953, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía cumplidos más de 40 años de edad, así concluyó que, […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no estableció otros requisitos para acceder al régimen de transición, que el contar con 35 años de edad para el caso de las mujeres, o 15 años de servicios.

De esta manera, la afiliación antes de entrar a regir el nuevo régimen de pensiones, no es un requisito exigible para su reconocimiento. Esta conclusión fue expuesta por la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral en sentencia del 19 de septiembre de 2002, […] radicado 18304. Con lo cual dio por sentado que no se requiere el contar con cotizaciones anteriores al 1º de abril de 1994 para acceder a la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, por lo que la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se encontraba condicionada a la vinculación de un régimen pensional anterior.

Postura del juez de primera instancia que precisó debía ser corregida A su vez, dejó por sentado que no le asistió razón al ISS al negar la prestación a la accionante por no cumplir con los requisitos del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin reconocer que era beneficiaria del régimen de transición. En adición, consideró necesario corregir el criterio del juez de primera instancia de que la señora Arias Velásquez no podía gozar del beneficio de la transición « porque no encontró vinculación laboral o afiliación a un sistema pensional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual para esta Colegiatura no es un requisito para acceder a los beneficios otorgados por el régimen de transición.» Precisó que el régimen aplicable a la actora, era el contenido en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990. ii) En cuanto a los requisitos de acceso establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, señaló que de la historia laboral de la demandante, pudo extraer que cotizó un total de 612,85 semanas durante todo el tiempo, siendo su última cotización la correspondiente al mes de agosto de 2008; y 603,85 semanas cotizadas al momento de cumplir los 55 años de edad, todas dentro de los últimos 20 años, esto es, entre el 27 de mayo de 1988 y el 27 de mayo de 2008, por lo que concluyó que procedía la condena al Instituto demandado al pago de la pensión de vejez, a partir del 1º de septiembre de 2008, fecha de la última cotización. iii) Respecto a los intereses moratorios consideró que al ser reconocida la prestación reclamada bajo la normatividad anotada procedía la condena al pago de los mismos de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de enero de 2009, «teniendo de presente la fecha en que la actora realizó la solicitud, es decir, 19 de septiembre de 2008, dando cumplimiento a los cuatro meses que tiene la entidad para reconocer la prestación, lo cuales deberán ser liquidados y pagados al momento de realizarse el pago de la obligación». iv) Con relación a la indexación indicó que no estaba llamada a prosperar por cuanto la misma es considerada un mecanismo de actualización de capitales, que por no haber sido cancelados a tiempo pierden su poder adquisitivo, figura que no es factible cuando se utiliza otro medio de actualización, como el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, « debido a que los mismos no constituyen un capital autónomo, sino que por el contrario, son reconocidos como sanción pecuniaria por el incumplimiento en su oportunidad de las mesadas pensionales […]» sustentó su argumento en la sentencia SL, del 20 may.1992, rad. 4645.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal para que, « en sede de segunda instancia, previa ponderación y valoración de la totalidad de los medios de convicción que obran en el proceso, confirme el fallo de primer grado».

Formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El recurrente, tras copiar algunos fragmentos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, el artículo 36 de la norma anotada sujeta la viabilidad y aplicación del régimen de transición a que la persona con anterioridad a la Ley 100 de 1993, estuviera afiliado a un régimen, cualquiera que fuera; así mismo, precisó que la finalidad de la norma apuntaba a que las personas obtuvieran la pensión de vejez cumpliendo las exigencias del régimen al que se encontraban vinculadas y no la nueva normatividad que modificaba los requisitos para acceder al derecho.

En adición, y con sustento en la Sentencia CC C-789/02, manifiesta que el Juez colegiado ha debido darle la razón al ISS por cuanto negó la pensión de vejez al constatar que la actora no tenía ningún sistema a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual se fue corroborado con la demanda en la que se señaló que se vinculó al régimen de solidaridad pensional en septiembre de 1996.

Así precisa que: el Tribunal cometió yerro hermenéutico al sostener que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 beneficia a cualquier persona que sin estar vinculada a un régimen anterior y, por ende, sin tener cotizaciones para el riesgo de vejez antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, hubiere cumplido la edad o servido el tiempo de servicio, pues una persona colocada en tales condiciones no tenía ninguna expectativa legítima de adquirir la pensión por estar próxima a cumplir los requisitos para pensionarse en el momento en que se produjo el tránsito legislativo y mal podría por lo tanto resultar beneficiada con la aplicación de un régimen para el que nunca cotizó. Si el ad quem hubiere interpretado correctamente el artículo 36 de la Ley 100/93, esto es, si hubiere entendido que es necesario estar vinculado laboralmente o afiliado a un sistema al momento en que entró a regir la referida ley, ha debido concluir que la demandante no tenía derecho a la concesión de la pensión de vejez pues la concesión de tal prestación debía mirarse no bajo la óptica del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante decreto 758 de 1990, sino del artículo 33 de la ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA La demandante opositora, afirma que la sentencia impugnada se encuentra plenamente ajustada a derecho y no puede quebrarse, en esencia porque la demandada crea un requisito adicional para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sustenta su argumento en la sentencia SL, del 19 sep. 2002, rad. 18304.

VIII. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 27 de mayo de 1953; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; (iii) que la demandante presenta un primer ingreso al sistema pensional mediante prosperar en el año de 1996.

Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el que pretende pensionarse. Conviene destacar que, aunque la demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional precedente toda vez que, con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en las sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala, en providencia SL, del 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias SL3479-2017, SL6379-2017, SL4897-2017, SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, «ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo». Como la actora no la tenía, el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos de los que se le acusa, por lo que el cargo sale victorioso y habrá lugar a casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia basten los argumentos expuestos en la esfera casacional, para confirmar el fallo de primera instancia. Costas a cargo de la parte vencida. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 7 de abril de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA DEL SOCORRO ARIAS DE VELÁSQUEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, confirma la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín el 23 de febrero de 2010. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE SCLAJPT-10 V.00 15