CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación N° 70415 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL2273-2019 Radicación n.° 70415 Acta 21 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUZMILA ACEVEDO ARIAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2014, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La actora llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se condene a reliquidarle la pensión «con una tasa de remplazo equivalente al 85,47%», a partir del 1º de febrero de 2009; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas y agencias en derecho.

Sustentó sus peticiones en que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez, a partir del 1º de febrero de 2009, mediante la Resolución 000613 del 28 de enero de 2009, en cuantía de $567.556,oo; que cotizó un total de 1179, tanto en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad como en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que se trasladó del I.S.S. a Citi- Colfondos Pensiones y Cesantía- el 1º de septiembre de 1997; que retornó al I.S.S. el 1º de marzo de 2003; y que el demandado para reconocerle la pensión tuvo en consideración lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

De conformidad con el auto de 30 de agosto de 2013, el I.S.S. no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá con la sentencia del 1º de octubre de 2013, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante fallo del 16 de julio de 2014, confirmó la sentencia de primera instancia y a la apelante le impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, según el audio obrante a folio 80, el juzgador estimó que si bien la actora tenía la edad prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no contaba, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, con el número mínimo de 15 años servicios o cotizaciones (771,42 semanas), pues para el 1º de abril de 1994 solo verificó un total de 459, 55 semanas, con el objeto de recuperar el régimen de transición que perdió cuando se trasladó al RAIS.

En lo concerniente a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, dijo que la resolución reconocedora de la pensión solo refirió a ellos para determinar el retiro del sistema, por remisión del 31 de la Ley 100 de 1993. En el anterior contexto, y puesta la mirada en la sentencia SU-062 de 2010, concluyó que la actora no cumplió con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para que pudiese recuperar el régimen de transición, luego la pensión que el demandado reconoció con venero en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no merece reproche alguno. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se condene a la demandada a reliquidarle la mesada pensional, a partir del 1º de febrero de 2009, junto con los intereses moratorios y la indexación. Con tal propósito formula un cargo que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar de manera directa, por aplicación indebida, el «artículo 2 de la ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de 2003, violación que condujo a la infracción directa de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993».

Aduce, textualmente que «el Tribunal no tuvo en cuenta que la pensión se concedió de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año. Igualmente, debe considerarse que de acuerdo con el artículo 2 de la ley 797 de 2003, el legislador buscaba permitir el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, preservar las condiciones más favorables de dicho régimen, como lo es el de conservar los beneficios del régimen de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas se sustrajo de regular el caso por los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990». Enseguida, transcribió dichos preceptos y concluyó que «según lo anterior, la recurrente conservó el régimen de transición, lo que equivale a que por remisión del artículo 36 de la ley 100 de 1993, debió aplicarse la tasa de reemplazo establecida en el artículo 20 parágrafo segundo del acuerdo en mención, implicando esto una tasa de reemplazo del 85,47, tomando un total de 1179 semanas.

Por tanto, el sentenciador incurrió en la infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 que remite a los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, aplicando indebidamente el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en consideración a que el mismo permite el traslado entre regímenes pensionales, sin llegarse a perder el de transición».

VII. RÉPLICA Asevera, en suma, que el Tribunal atinó en su decisión pues «las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual, y posteriormente regresaron al de prima media, perdieron el régimen de transición para efectos pensionales, salvo aquellas que tuvieran quince (15) o más años de servicios cotizados para, en este caso, el 1º de abril de 1994».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente, se tiene por establecido que: (i) el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la actora una pensión de vejez, a partir del 1º de febrero de 2009, mediante la Resolución 000613 del 28 de enero de 2009, en cuantía de $567.556,oo; que cotizó un total de 1179, tanto en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad como en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que se trasladó del I.S.S. a Citi- Colfondos Pensiones y Cesantía- el 1º de septiembre de 1997; que retornó al I.S.S. el 1º de marzo de 2003; y que para el 1º de abril de 1994 solo verificó un total de 459, 55 semanas cotizadas.

Pues bien, desde el pórtico se exhibe de manera cristalina que el Tribunal no incurrió en el error que se le enrostra ya que si bien la recurrente era beneficiaria del régimen de transición por tener cumplido el requisito de edad, la misma efectuó un traslado voluntario al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con lo cual perdió la transición; y aun cuando retornó al Régimen de Prima Media, no cumplió con la condición necesaria para recuperarla, como es, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuviera 15 años de servicios o cotizaciones, ya que solo acreditó un total 459, 55 antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Esta Sala, en sentencia SL5339-2016, del 27 de abr. 2016, rad. 51035, explicó: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: […] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. […] el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

En cuanto a la única población que no pierde el régimen de transición se destaca la sentencia SL15430- 2017, en la que se enseñó: De suerte que, como aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala, la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado válido al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no los recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida.

Por tal razón, no son de recibo las razones de ataque brindadas por la censura. Entonces, si la promotora del proceso perdió el régimen de transición, no es dable echar mano de lo dispuesto en los artículos 12 y 20- parágrafo 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, tal como lo infiere la impugnante en casación. De otra parte, debe quedar claro que, en este caso en concreto, la normativa que regula los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, así como su pérdida y retorno, es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no el 2º de la Ley 797 de 2003, pues esta disposición instituye las características del sistema general de pensiones y regula el traslado entre los dos regímenes consagrados en el estatuto de seguridad social.

Así mismo, los artículos 13 y 35 del mencionado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, no establecen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, como parece entenderlo la recurrente, sino que explican cuándo se causa y disfruta la misma y la forma en que procede su pago. Siendo coherentes con lo discurrido, el cargo no sale victorioso.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2014, en el proceso que instauró MARÍA LUZMILA ACEVEDO ARIAS en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE SCLAJPT-10 V.00 2