CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2271-2021 Radicación n.° 83502 Acta 017 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCISCA TOVAR, contra la sentencia proferida el 11 de julio del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Accionó Francisca Tovar contra las demandadas, para procurar que se declare la ineficacia del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS), y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado devolver al público, la totalidad de los dineros ahorrados. Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 2 Con base en lo anterior, pidió que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones a aceptar los aportes.

Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 17 de febrero de 1959; a la fecha de presentación de la demanda contaba con 57 años; el 26 de agosto de 1979 se afilió a Colpensiones y cotizó 836,29 semanas hasta el 30 de septiembre del 2000; con la entrada en vigor del RAIS, se trasladó a Porvenir S.A. el 1° de octubre del 2000, y el fondo privado no le informó en forma clara, concisa y veraz, de las consecuencias que traería el cambio de régimen; aportó a este último 840 semanas; el 21 de octubre de 2009, radicó ante Colpensiones solicitud de traslado, quien en respuesta del 23 de noviembre del mismo año, le indicó que primero debía verificar ante Asofondos si tenía 15 años o más de servicios al 1° de abril de 1994, para así proceder de conformidad; y, que la AFP demandada el 11 de febrero de 2010, le informó que no acreditaba lo requerido para efectuar el cambio y, que no es beneficiaria del régimen de transición. Porvenir S.A. se opuso a lo pretendido, porque la actora estuvo válidamente afiliada desde el día 1° de diciembre de 1999.

Frente a los hechos adujo que la entidad suministró información completa y precisa al momento del traslado; acepto que el 11 de febrero de 2010, le brindó respuesta a la demanda indicándole que no acreditaba 15 años o más de cotizaciones al 1° de abril de 1994 y que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, pues lo perdió al cambiarse de régimen.

Propuso las excepciones de Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 3 prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, enriquecimiento sin causa, buena fe y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo. Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó las fechas de nacimiento y de afiliación a ella, además la negativa que dio para retornar, pues no cumplía con 15 años o más de servicios al 1° de abril de 1994.

Presentó las excepciones que llamó inexistencia del derecho reclamado y de causal de nulidad; prescripción; caducidad y saneamiento de la nulidad alegada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de octubre de 2017, absolvió a las demandadas de lo pretendido. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 11 de julio de 2018, al resolver la apelación presentada por la demandante, confirmó la sentencia de primer grado.

Anunció que tendría en cuenta el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, que establece que los afiliados al Sistema General de Pensiones, tienen la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro, una vez cada cinco años, sin embargo, limitó este derecho cuando al afiliado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 4 salvo quienes tuvieran más de 15 años cotizados en la fecha que entró en vigencia la norma original mencionada, para quienes se conservó el derecho a regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo.

Trajo a colación las sentencias CC C-1024-2004 Y CC C-062-2010, para decir que, el objetivo de los parámetros fijados por las normas mencionadas es evitar la descapitalización del régimen de prima media con prestación definida, que se produciría si se permitiera el traslado indiscriminado del afiliado cuando llegase a estar próximo al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Después de recordar las normas procesales y la jurisprudencia aplicables, analizó en conjunto las evidencias recaudadas, y concluyó que la demandante para el 1° de abril de 1994 tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema, y por ello no era viable su regreso al RPM en cualquier tiempo pues estaba sometida a las restricciones legales, además que no probó, ni alegó que existiera algún vicio en el consentimiento que la hubiere llevado a trasladarse en el año 2000, sin olvidar que siendo así, la carga de probar lo relacionado a ello, era del resorte de la accionante de acuerdo con el artículo 167 del CGP.

Indicó que se demostró, con lo expuesto por el representante legal de la AFP y los documentos aportados, que Porvenir S.A. suministró la información pertinente en el momento en que la demandante se trasladó del RPM al RAIS. Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 5 Frente a este aspecto, aclaró que las consecuencias del traslado de régimen las define la ley y por ello cualquier duda en la interpretación de una norma legal, «es un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento según lo dispone clara y perentoriamente el artículo 1509 del código civil», por lo que, la persona que suscribe el documento asume el conocimiento de las disposiciones mediante las cuales se cambia libremente, cualquier ignorancia de esas normas no es excusa.

Frente a algún engaño o dolo que se hubiera generado en contra de la actora, no halló pruebas que así lo demostrasen. Reconoció que la jurisprudencia de esta Sala, ha abordado el tema de la nulidad de la afiliación, haciéndolo procedente en casos específicos, realizando un minucioso análisis probatorio para poder acreditar algún vicio en el consentimiento de la persona que suscribe el documento del traslado, en casos donde el fondo privado debió brindar una información detallada sobre las consecuencias del cambio de régimen pues había un derecho adquirido o expectativa legitima que la hacía necesaria, aspecto que en el caso de Francisca Tovar, no ocurrió, pues era imposible para cualquier persona establecer si a ella le era más favorable el RPM o el RAIS, al momento del traslado.

Finalmente destacó que en virtud de la vigencia del Decreto 3800 de 2003, la Superintendencia Bancaria brindó a la demandante y a otros afiliados la posibilidad de regresar al RPM, transmitiendo a través de los medios de comunicación amplia información sobre los beneficios de cada régimen y las posibilidades del traslado. Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 6 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque la del juzgado, y en su lugar, se acceda a las peticiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que se replicaron oportunamente, los cuales se examinarán en conjunto por referirse al mismo tema y por contener argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa denuncia la interpretación errónea de los artículos 11, 12, 13 literales b) y e), modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, 32, 36, 90, 95, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 692 de 1994; 98, 210 del Decreto 663 de 1993; 4, 11, 12, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 1° de la Ley 1748 de 2014, en concordancia con los preceptos 9 de la Ley 1328 de 2009; 1° del Decreto 3800 de 2003; en relación con los artículos 1502, 1509, 1513, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740 a 1743, 1746 del Código Civil; 1° del CST; 9 de la Ley 153 de 1887 y, 48, 53, 228, 230, 231 numeral 5to de la CN.

Asegura que la orientación del cargo obedece a que la decisión del Tribunal fue producto de un análisis Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 7 jurisprudencial, del que sustrajo que un error de derecho no vicia el consentimiento, por lo que no es dable responsabilizar a una de las partes en un negocio jurídico de realizar actuaciones que la ley no contempla.

Indica que, la conclusión mencionada es desacertada teniendo en cuenta la reciente sentencia de la Corte CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852, en la cual en casos de ineficacia de traslado ha indicado que el juzgador deberá evaluar cada caso y conforme a la normatividad existente determinar si la AFP cumplió en debida forma con su deber de información, como se distribuye la carga de la prueba en estos asuntos y las consecuencias para el fondo que no lleve a cabo sus obligaciones.

Asevera que el ad quem en su análisis, no solo interpretó de manera equivocada la norma acusada, sino la jurisprudencia frente al tema además tuvo un desacierto jurídico al encontrar probado el cumplimiento el deber de información con afirmaciones de la demandada, que utilizó en su favor y en su perjuicio, sin tener en cuenta otros medios probatorios.

Destaca que no consideró la Circular 01 de 2004, expedida por la Superintendencia Financiera, que refleja un hecho notorio, no susceptible de ser probado, la cual resalta el deber de información que deben cumplir las administradoras de pensiones para proteger el derecho de elegir libremente un régimen pensional. Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirma que la exigibilidad de un derecho adquirido o una expectativa legítima al momento del traslado constituye un desatino jurídico, pues descartó su derecho al consentimiento informado para cambiarse del RPM al RAIS, bajó el argumento de que no había posibilidad de establecer cuál de los dos le era más favorable.

Finalmente, precisa que no es dable hablar de error de derecho, ante el desconocimiento de las normas que regulan el sistema pensional y que su ignorancia no vicia el consentimiento, pues el propósito del litigio gira en torno a establecer si el acto jurídico de traslado estuvo precedido y acompañado por la necesaria información que permitiera que aquel se obtuviera de modo libre y voluntario, por eso no se trata de establecer una nulidad o invalidez sino la ineficacia del traslado ante dicho incumplimiento por parte de la AFP.

Como sustento de lo dicho, citó las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL4964-2018, SL12136-2014, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL3464-2019. VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del mismo elenco normativo citado en el cargo anterior. Reprocha que el Tribunal haya utilizado el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 y el 36 de la misma ley, así como las sentencias CC C-1024-2004 y CC SU-062 de 2010, para concluir que, como la accionante no tenía 15 años de cotizaciones o más Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 9 al 1° de abril de 1994, no procedía el retorno al RPM, equivocándose, pues en el caso lo que se busca es el interés jurídico bajo la ineficacia del cambio de régimen, por no estar su consentimiento previamente informado, lo que acarrea unas consecuencias previstas por la norma, como volver las cosas al estado en el que inicialmente se encontraban.

Subraya que en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 68852, la Corte ha sostenido que los juzgadores evaluarán cada caso para determinar que el consentimiento dado por un afiliado, para trasladarse de un régimen de pensión a otro, cumple con las exigencias de que ella se vierta de manera, clara, concreta, veraz y oportuna, por lo que, el Tribunal desconoció las previsiones legales sobre la libre elección en la afiliación y el traslado de régimen.

Seguidamente, expuso los mismos argumentos que en el cargo precedente. VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa denuncia la violación medio del artículo 165, 167 y 191 del CGP; 61 de CPTSS, que condujo a la interpretación errónea del 9 de la Ley 153 de 1887; 11, 12, 13 literales b) y e), modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, 32, 90, 95, 114, 271 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 692 de 1994; 210 del Decreto 663 de 1993; 4, 11, 12, 14,15 del Decreto 656 de 1994; 3 de la Ley 1382 de 2009, 1° de la Ley 1748 de 2014; 9 de la Ley 1328 de 2009; 1502, 1509, 1513, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del CC y el 1° del CST.

Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 10 Asegura que dada la vía escogida no controvertía los supuestos fácticos a los que llegó el Tribunal y, cita la sentencia CSJ SL9512 de 2017, para explicar el porqué de la modalidad empleada en la acusación. Argumenta que el ad quem al interpretar de manera inadecuada la norma procedimental, es decir el artículo 167 de CGP, que regula la carga de la prueba infringió normas de carácter sustancial, pues aduce que tal como lo ha contemplado la Corte en su jurisprudencia, en estos casos quien debe acreditar el cumplimiento del deber de información es la APF demandada.

Asevera que al encontrar probado el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A., con afirmaciones de su representante legal, infringe el artículo 191 del CGP, conforme al cual se puede tener como confesión aquella declaración que produzca efectos adversos al que la rinde o que favorezca a la contraparte, aspecto que en este caso no ocurrió, pues se trata de la versión del interesado en el resultado del proceso, sin repercusiones en su contra, ni en beneficio de la parte demandante.

IX. CARGO CUARTO Acusa a la sentencia de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 11, 12, 13 literales b), e), modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, 32, 36, 90, 114 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 692 de 1994; 210 del Decreto 663 de 1993; 4, 11, 12, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 10 del Decreto 720 de 1994; 3 de Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 11 la Ley 1382 de 2009; en relación con los artículos 1502, 1513, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740 a 1743, 1746 del CC y 48, 53, 228, 230 de la CN.

Le endosa los siguientes errores: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP Porvenir dio «la información que era pertinente en el momento en que la demandante se trasladó del régimen del Prima Media al Régimen de Ahorro Individual». 2. No dar por demostrado, estándolo, que la información que se le suministró a la accionante, por parte de Porvenir, simplemente fue respecto del «régimen pensional».

Como pruebas mal estimadas, relaciona las siguientes:  Formulario de afiliación a Porvenir S.A. de folios 63 (123 cuaderno digital).  Interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir. Censura que el Tribunal haya valorado de manera equivocada el formulario de afiliación suscrito por ella, pues del mismo sólo se extrae que se trata de un formato que no da cuenta de la información concreta, clara y veraz, con la que debió cumplir Porvenir S.A., que no ella, por lo que es un desatino que el sentenciador lo encontrara acreditado.

Finalmente, subraya que el juez de alzada incurrió en un desafuero al extraer del interrogatorio del representante legal de Porvenir S.A. conclusiones desencajadas de la realidad, pues del mismo no surge en modo alguno que se hubiera satisfecho la obligación que le correspondía a la AFP, pues en la declaración, el interrogado no dio razón de tal hecho, por lo que, es totalmente censurable que el ad quem aceptara como medio probatorio, el dicho de la parte interesada.

Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 12 X. RÉPLICA Porvenir S.A., señala que los cargos contienen errores técnicos que impiden su prosperidad, pues combina aspectos facticos y jurídicos en la fundamentación de sus acusaciones. Advierte que conforme a la sentencia CC C-1024-2004, con la que se examinó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, es improcedente casar la atinada decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría violando el artículo 243 de la CN y 48 de la Ley 270 de 1996.

Enuncia las conclusiones a las que llegó Tribunal, para decir que ninguno de las acusaciones logra derribar esa estructura argumentativa, pues su premisa mayor fue la de que no existió ningún vicio en el consentimiento que hubieran podido afectar la forma autónoma y potestativa con la que la demandante decidió trasladarse de régimen pensional, como sustento de lo anterior cito la CSJ SL6436- 2015.

Asegura que no es dable acusar a Porvenir S.A. de la omisión en su deber de información después de tantos años de haber sido el traslado de régimen, pues lo que se deja ver con esa actuación es el querer de la demandante por obtener un mayor beneficio económico. Aduce que solo con la creación de la Ley 1328 de 2009, el deber de información y buen consejo se transformó y tuvo relación directa con el sistema general de pensiones y fue a la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 que se creó el Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 13 sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional, dándole un carácter de requisito de procedibilidad, normas que no existían al momento del cambio por parte de la demandante, a su vez, que dicho deber no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas y el plazo para acceder a la pensión de vejez.

Indica que en el caso opera el fenómeno de prescripción por tratarse de una figura de orden público, pues si no, estaría en riesgo la seguridad jurídica del sistema. Finalmente destaca que conforme el artículo 61 del CPTSS los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al expediente, por lo que la casación depende de que su análisis haya sido caprichoso o desacertado, aspecto que no ocurre en el presente asunto, pues la apreciación de los medios de convicción por parte del Tribunal fue acertada, pues si de la declaración rendida por el representante legal de Porvenir S.A. no se desprende una confesión, fue suficiente para que el sentenciador terminara de formar su convencimiento.

Como sustento cita la CSJ SL13989-2016. Colpensiones se opone a los dos primeros cargos, pues, dice, transitan por la misma vía, contemplan en su acusación la misma normatividad y en la fundamentación los mismos argumentos, y en lo único que se diferencian es en la modalidad empleada. Frente al último aspecto, indica que presenta errores técnicos pues la censura en el segundo contempla la aplicación indebida y la infracción directa Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 14 modalidades que como ha establecido la jurisprudencia son excluyentes en un mismo cargo.

Al respecto cita la sentencia CSJ SL4641-2020. Sostiene que la demandante incumplió con su deber de acreditar algún vicio en el consentimiento que hiciera prospera la pretensión de ineficacia de traslado, pues no se demostró dolo o error inducido por parte de la AFP privada al momento del cambio de régimen, como tampoco, se probó el perjuicio que le hubiere ocasionado su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez.

Asegura que la accionante se trasladó el 1 de noviembre del año 2000, cuando se encontraba vigente el Decreto 663 de 1993, el cual contemplaba el deber de informar para proporcionarle transparencia al proceso de cambio de régimen, pero esa obligación ha evolucionado en el tiempo, convirtiéndose hoy en día en una doble asesoría, por lo que, el juzgador debe estudiar cada caso en particular para darle aplicación a la normatividad vigente al momento del traslado.

Señala que no puede premiarse a la accionante, cuando son los afiliados los que tienen la potestad de trasladarse en cualquier tiempo, faltándole menos de 10 años para pensionarse, por lo que al dejar pasar tanto tiempo deja ver su falta de compromiso con el sistema y el provecho económico que desea surja de este litigio. Respecto al tercer cargo, manifiesta que la censura acusa la violación medio en la que incurrió el Tribunal por no haber trasladado la carga probatoria a la AFP privada, para que fuera ella quien demostrara el cumplimiento de su Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 15 deber, olvidando dicho dinamismo procedimental no puede ser genérico, ya que debe ser ponderado y generar igualdad entre las partes en el litigio.

En este punto resalta que le corresponde a quien exhibe un hecho, demostrar su dicho, pero el juzgador tiene la potestad de trasladar la carga de la prueba a quien esté en situación más favorable para aportar los medios de convicción, por lo que, en el caso fue a la demandante a la que le correspondió acreditar si hubo o no algún vicio en el consentimiento que nulitara el traslado, situación que no probó. Como sustento de esto cita las sentencias CC C-1024- 2004 y SU-062-2010.

Finalmente, en relación con el cuarto cargo, resalta que la recurrente no esboza en la demostración de su acusación en que consistieron los errores que le endilga al juez de alzada, ni como su valoración probatoria lo condujo a interpretar de manera equivocada la norma que denuncia. XI. CONSIDERACIONES Los defectos de mixtura que le atribuye la oposición a la demanda de casación fueron superados al unir la Corte los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la censura es que se declare la ineficacia de la afiliación del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Porvenir S.A. En casación no se discute i) que el 26 de agosto de 1979 se afilió a Colpensiones y cotizó 836,29 semanas hasta el 30 Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 16 de septiembre del 2000; ii) que el 1° de octubre del 2000 se afilió al RAIS en Porvenir S.A. aportando en dicho fondo 840.

Se impone resaltar, de la sentencia impugnada, que el ad quem, para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, concluyó que la accionante: i) se trasladó de régimen pensional obedeciendo a un acto de voluntad libre de vicio; (ii) que no demostró que el 1° de octubre del 2000, fuera engañada para suscribir el formulario de afiliación por parte del asesor del fondo Protección S.A. y; iii) que a la fecha en que solicitó el traslado de régimen, no tenía una expectativa pensional legítima.

De lo expuesto, le corresponde a Corte establecer si se equivocó el Tribunal, así, la Sala procederá a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: i) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; ii) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación; iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y; iv) si la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa legitima o un derecho causado.

En primer lugar, se hace necesario precisar que, la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), por lo tanto, las AFP Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 17 tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

(CSJ SL4373-2020) En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una detallada reseña, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Por otra parte, del estudio del formulario adosado al expediente se puede extraer claramente que la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones Porvenir S.A., tal como se corrobora a folio 63 del expediente y el cual se encuentra debidamente rubricado por ella. Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 18 No obstante, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte reitera su posición de que el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado, expresándose, así: 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «la he efectuado de forma libre, espontánea, y sin presiones», la Sala ha sostenido en relación con este tipo de leyendas, que ellas no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, a lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 19 vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, se explicó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 20 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió otro error jurídico al no imponerle a la administradora la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información y, contrario a ello, exigirle a la demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Adicionalmente, el alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado ha planteado que no es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener uno adquirido, al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, frente a la expectativa legítima, sostuvo: La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 21 Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Por consiguiente, antes de darse el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. (CSJ SL4373-2020) En ese orden, la Corte en la sentencia CSJ SL5630- 2019, determinó en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, precisando que tal figura operará cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 22 debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 23 tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En ese orden, el juzgador de segundo grado incurrió en los dislates jurídicos y fácticos enrostrados por la recurrente y, por ende, la providencia fustigada ha de quebrarse. Sin costas en casación por salir avante el recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, revocar la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de octubre de 2017, para en su lugar: Declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por Francisca Tovar al régimen de ahorro individual el 1° de octubre del 2000, teniendo en cuenta lo explicado en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 24 comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima; iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.

Ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Francisca Tovar, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima.

Declarar a la aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 26 de agosto de 1979, hasta la actualidad, sin solución de continuidad. En relación con la excepción de prescripción aducida por Colpensiones y por Porvenir S.A., si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 25 acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1688-2019;

SL12715-2014; SL 28479, 4 jun. 2008, SL 39347 y SL 8397, 5 jul. 1996. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la accionante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que FRANCISCA TOVAR adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de octubre de 2017, para en su lugar: 1) DECLARAR la nulidad del traslado efectuada por Francisca Tovar al régimen de ahorro individual el 1° de Radicación n.° 83502 SCLAJPT-10 V.00 26 octubre del 2000, teniendo en cuenta lo explicado en la parte motiva. 2) CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Francisca Tovar, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima. 3) DECLARAR aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 26 de agosto de 1979, hasta la actualidad, sin solución de continuidad. 4) COSTAS como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL2271-2021 Radicación n.° 83502 Acta 017 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por FRANCISCA TOVAR, contra la sentencia proferida el 11 de julio del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 83502 SCLAJPT-05 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 83502 SCLAJPT-05 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA