2 Radicación n.º 42161 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2269-2019 Radicación n.° 42161 Acta 17 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). En cumplimiento al fallo de tutela STC3908-2019 del 28 de marzo de 2019, dictado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, mediante el cual dejó sin efecto la sentencia proferida por este Colegiado el 02 de octubre de 2013 y conforme a la orden impartida, se procede a emitir nueva decisión, frente al recurso de casación que interpuso HERNANDO GUTIÉRREZ contra la sentencia del 25 de junio de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que adelantó contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE - EMCALI -ICE – E.S.P. I.

ANTECEDENTES El actor solicitó en la demanda inaugural, que se declare que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida, incluyendo el valor de la totalidad de la prima de antigüedad devengada en marzo de 2007, el 50% restante de lo recibido por la prima de vacaciones devengada en esta misma fecha y el 50% restante de lo percibido por prima proporcional de vacaciones correspondiente al periodo 2 de marzo a abril de 2007, a pagar las diferencias causadas debidamente indexadas y a las costas del proceso.

Fundó sus pretensiones en que laboró sin solución de continuidad al servicio de la demandada entre el 2 de marzo de 1987 y el 1º de abril de 2007; que i) por reunir los requisitos previstos en la convención colectiva de trabajo le fue reconocida la pensión convencional de jubilación; ii) que el último año de servicios estuvo comprendido entre el 2 de abril de 2006 y el mismo día y mes del año 2007, tiempo durante el cual devengó y percibió los valores correspondientes a la prima de vacaciones, la prima de servicios y prima proporcional de vacaciones; iii) que para el 04 de mayo de 2004, cuando EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y SINTRAEMCALI suscribieron la convención colectiva 2004 – 2008 con efectos retroactivos al 1º de enero de 2004, tenía vigencia el contrato de trabajo suscrito con la demandada; iv) que adquirió el estatus de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 48 de ese estatuto convencional, que le daba derecho a jubilarse con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie devengados durante su último año de servicios; v) que la convocada a juicio en la liquidación de la prestación convencional, no incluyó las primas de vacaciones, de servicios y proporcional de vacaciones devengados por el actor en el último año de servicios; vi) que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, EMCALI -ICE – E.S.P. se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó los relativos a la existencia del vínculo laboral y sus extremos temporales; el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional; la celebración del acuerdo colectivo 2004 – 2008 y la vigencia del contrato de trabajo del actor para el momento en que empezó a regir aquella y el agotamiento de la vía gubernativa.

Negó los concernientes a que el demandante era beneficiario del artículo 48 de la convención colectiva de trabajo y a la cuantificación que se hizo de las primas en el hecho 9. De los demás dijo que eran parcialmente ciertos o que no se trataba de hechos. Propuso como excepciones indebida aplicación de los artículos y de la vigencia de la convención colectiva en el tiempo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004 - 2008 y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 24 de julio de 2008, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho propuesta por la demandada y absolvió a la convocada a juicio y condenó en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 25 de junio de 2009, confirmó el fallo de primer grado. El ad quem determinó como problema jurídico a resolver, establecer si la accionada había liquidado en debida forma la pensión de jubilación convencional al demandante.

Para tal efecto, comenzó por copiar el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008 y mencionó que esta norma consagra un régimen de transición, al que se accede una vez se cumplan los requisitos de edad y tiempo en el periodo previsto en el literal b) del artículo 48 de la convención colectiva 1999-2000. Advirtió que el referido artículo remite en el literal a) al régimen de transición señalado en la convención colectiva 1999-2000 conforme al anexo nº 1 Jubilaciones, y que el «régimen de transición según este anexo sólo (sic) se conservó en cuanto a: i) los requisitos para adquirir el derecho a la pensión; ii) no descuentos por permisos e incapacidades, continuidad entre sueldo y pensión y iii) plazo máximo para hacer efectivo el pago, pero nada dijo sobre la forma cómo se debía liquidar la pensión […]».

Manifestó que «[…] la norma aplicable es la contenida en el acuerdo convencional de 2004, vigente para el momento de desvinculación del demandante y la que excluye como factor salarial las primas referidas según lo preceptuado por el art. 28 […]». Copió la referida disposición y dijo que esta consagra una «[…] regla general, una excepción y una transición: la primera, dijo qué (sic) se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptúo de tal concepto los rubros de prima de vacaciones y de antigüedad y el tercer párrafo, transitorio, se conservó como factor salarial éstas primas bajo dos supuestos; i) “que hayan sido pagadas al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de trabajo” y ii) “para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.» Aseguró que en el caso del accionante, no se configura el primer presupuesto, en tanto las primas fueron pagadas en la segunda quincena de marzo de 2007, «quedando por fuera del periodo de gracia que las partes expresamente fijaron para el día de la firma de la convención colectiva, que fue el 4 de mayo de 2004.» IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la proferida en primer grado. Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación laboral, el cual fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año artículo 19 y 27 del Código Civil. Asevera que el Tribunal no apreció la convención colectiva de Trabajo 2004-2008 anexo n°.1, artículo 104.

En la demostración del cargo indica lo siguiente: […] no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que el Artículo 48, Anexo 1, jubilaciones, Artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E – E.S.P. y SINTRAEMCALI, sí determinó la forma como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estén amparados por el Régimen de Transición, argumentando que nada se dijo al respecto, lo que hizo incurrir al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, […] Agrega que cuando EMCALI y SINTRAEMCALI celebraron la Convención Colectiva de Trabajo de 2004-2008, establecieron en el artículo 46 (sic) que a partir del 1º de enero de 2008, los trabajadores se jubilarían en los términos de ley.

También que en el artículo 48 consagraron un régimen de transición para los trabajadores oficiales que tuvieran contrato vigente a la firma de ese acuerdo convencional y que cumplieran entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, los requisitos de edad y tiempo de servicio. Precisa que quienes acrediten estas condiciones, se pensionarían en los términos del artículo 104 de la convención colectiva 1999-2000, que incluyó como anexo n°. 1 de la cláusula 48 de la convención 2004 - 2008.

Menciona que este acuerdo en el artículo 28 estableció que las primas de antigüedad y vacaciones, no constituirían factor salarial. Aduce que está acreditado que el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004 - 2008, excluyó de la norma general de jubilación contenida en el artículo 46 ibídem, «a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo al servicio de la demandada, beneficiándolos con un régimen de transición, en el que mantuvieron todas las condiciones de jubilación establecidos en la Convención de 1999 – 2000.» Estima que el tribunal no valoró la convención colectiva en forma integral, que « lo llevó a violar por vía indirecta no solo el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, sino el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, que reglamenta la Ley 6ª de ese mismo año […]», Considera que el juez de apelación no observó el contenido del artículo 27 del Código Civil, según el cual «[…]cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu […]»; y que « es evidente que el Tribunal incurrió en error grosero cuando interpretó el canon contractual y consideró que las referidas primas de vacaciones y de antigüedad no son factor de salario para los que se jubilan bajo el “Régimen de Transición, exceptuado especial jubilación” […].» Afirma que si bien la convención colectiva «no es una ley sustancial, no es menos cierto que aquello que pactaron las partes en el artículo 48, anexo 1, Jubilaciones, artículo 104, constituye un imperativo que deben cumplir, máxime si su texto es claro y preciso.» Asegura que se interpretó erróneamente la norma convencional porque según su texto, «se dispone que quienes estén cobijados por el Régimen de Transición (artículo 104 del Anexo 1), el factor de salario para calcular el monto de su pensión de jubilación, está integrado por salarios y primas de toda especie que devenguen durante su último año de servicio.

Si se habla de “…primas de toda especie…” no se puede interpretar dicha disposición bajo el pretexto de la existencia de otra norma que sí excluye algunas primas como factor de salario, disposición esta (artículo 28 parágrafo I) que está por fuera del contexto del Régimen de Transición.» Señala que esta Sala en la sentencia con radiación nº. 34552 del 3 de junio de 2009, dijo que a los falladores de instancia no les compete la interpretación de convenciones colectivas de trabajo, «“salvo que en la apreciación del juzgador se derive un error monumental que contraiga abierta y frontalmente el texto convenido.”» VII.

RÉPLICA La opositora argumenta que para el caso no es aplicable el principio de favorabilidad, por cuanto se trata de una pensión regulada expresamente por un acuerdo de voluntades plasmado en la convención colectiva de trabajo 2004- 2008, que establece cómo y en qué condiciones se debe liquidar y reconocer la prestación. Copia los artículos 48, 46 y 28 de la convención colectiva 2004 – 2008 y concluye que, sin duda las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas y pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 – data en que se suscribió el acuerdo convencional- no hacen parte de la base para liquidar las pensiones, conforme lo estableció el parágrafo 1° del artículo 28 de la citada convención colectiva, tal como lo reflexionó el tribunal, razón por la que no incurrió en los errores endilgados.

VIII. CONSIDERACIONES En la sentencia de tutela citada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, determinó que la sentencia que profirió esta Sala dentro del proceso que adelanta el señor Hernando Gutiérrez contra Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P., «a iguales asuntos le impartió decisiones diferentes, con sustentó en consideraciones contrarias, pues, mientras en unas sentencias reconocía la prevalencia en la aplicación del art. 48 de la «Convención Colectiva 2004-2008» en otros fallos, otorgaba relevancia al canon 28 ibídem, entratandose (sic) sin duda alguna de la misma situación fáctica, como la que aquí se reclama, a quien se le resolvió con la segunda de las posturas reseñadas, carga que en definitiva no puede padecer el gestor, visto el rango supremo de los principios reconocidos en el artículo 53 de la Carta Política, como lo es la «la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho».

Para llegar a esa conclusión, en síntesis, dicha Sala estimó que la interpretación que esta Sala de Casación Laboral ha hecho de las aludidas cláusulas convencionales, en cuanto ha avalado por razonabilidad de las distintas posiciones asumidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, que admite la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios, para unos casos, y en otros, acepta que esos valores no se incorporen en la base del cálculo de la prestación convencional, desconoce los derechos a la igualdad y al debido proceso del demandante.

Finalmente, estimó que frente a esas dos interpretaciones disímiles, se debe aplicar la más favorable al trabajador, en atención al principio de igualdad y a la función de unificación de la jurisprudencia que recae sobre esta Corporación. Así las cosas, y en cumplimiento con lo decidido en la citada sentencia de tutela de la Sala Civil de esta Corporación, se casará la sentencia de 25 de junio de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, y en sede de instancia, se revoca la sentencia proferida el 24 de julio de 2008 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar condenar a las Empresas Municipales de Cali –Emcali- E.I.C.E. E.S.P., a reliquidar la pensión de jubilación que le reconoció al demandante Hernando Gutiérrez, incluyendo para el efecto las primas de antigüedad y de vacaciones que recibió durante su último año de servicios, así como al pago de las diferencias generadas, adeudadas desde el 1º de abril de 2007, debidamente indexadas y con los incrementos de ley.

Revisada la liquidación elaborada para la fecha en que se reconoció la pensión de jubilación (Fls 9 y 10), y confrontada con las pretensiones de la demanda (F°. 159), se observa que para obtener el ingreso base de la liquidación se incorporó en forma parcial el valor pagado por prima de vacaciones devengada entre el 1 de abril de 2006 y el 31 de marzo de 2007, y la prima proporcional de vacaciones correspondiente al periodo 2 de marzo al 1º de abril de 2007, esto es, $2.005.283 y $141.400 respectivamente, cuando en realidad según lo dispone la convención colectiva estos montos ascienden a $3.101.327 (F°. 20) y $406.339 (F°. 19) respectivamente, y no se incluyó el factor prima de antigüedad devengada en el último año de servicios.

Realizados los cálculos aritméticos del caso, se obtuvieron los siguientes resultados: Salario promedio último año de servicios - 1 de abril de 2006 a 31 de marzo de 2007 Concepto Valor Salarios $38.486.700 Prima de vacaciones 2007 $4.010.565 Prima semestral de junio 2006 $1.788.486 Prima extralegal de mayo 2006 $1.162.957 Prima semestral extra de navidad 2006 $1.691.573 Prima de navidad 2006 $3.718.161 Prima proporcional de vacaciones 2007 $282.801 Prima proporcional semestral junio 2007 $853.764 Prima proporcional extralegal de mayo 2007 $607.530 Prima proporcional de navidad 2006 $900.670 Prima de antigüedad $7.085.331 Ingreso base de liquidación $60.588.538 Mesada pensional 2007 90% $4.544.140 RETROACTIVO DIFERENCIAS PENSIONALES Año Reajuste anual Mesada EMCALI Mesada sentencia Diferencia Cantidad Subtotal 2007 - $3.851.800 $4.544.140 $692.340 11 $7.615.744 2008 5,69% $4.070.967 $4.802.702 $731.735 14 $10.244.283 2009 7,67% $4.383.211 $5.171.069 $787.859 14 $11.030.020 2010 2,00% $4.470.875 $5.274.491 $803.616 14 $11.250.620 2011 3,17% $4.612.602 $5.441.692 $829.090 14 $11.607.265 2012 3,73% $4.784.652 $5.644.667 $860.015 14 $12.040.216 2013 2,44% $4.901.397 $5.782.397 $881.000 14 $12.333.997 2014 1,94% $4.996.484 $5.894.575 $898.091 14 $12.573.277 2015 3,76% $5.184.352 $6.116.211 $931.859 14 $13.046.032 2016 6,77% $5.535.333 $6.530.279 $994.946 14 $13.929.248 2017 5,75% $5.853.614 $6.905.770 $1.052.156 14 $14.730.180 2018 4,09% $6.093.027 $7.188.216 $1.095.189 14 $15.332.644 2019 3,18% $6.286.785 $7.416.801 $1.130.016 4 $4.520.064 Total $150.253.589 Conforme a la anterior liquidación, la mesada pensional primigenia del actor asciende a la suma de $4.544.140 la cual presenta una diferencia inicial frente a la reconocida por la demandada de $692.340, por tanto, para el 1º de mayo del año que avanza, se ha generado a favor del demandante un retroactivo por valor de $150.253.589.

Teniendo en cuenta el resultado del proceso, las excepciones propuestas no prosperan. No habrá lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de las instancias serán a cargo de la demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, deja sin efectos la sentencia de casación dictada 02 de octubre de 2013 proferida dentro del presente asunto.

En consecuencia, CASA la sentencia del 25 de junio de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de HERNANDO GUTIÉRREZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE - ESP. En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida el 24 de julio de 2008 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar condenar a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE - ESP., a reliquidar la pensión de jubilación que le reconoció al demandante HERNANDO GUTIÉRREZ, incluyendo para el efecto las primas de antigüedad que recibió durante su último año de servicios, estableciendo como mesada inicial la suma de $4.544.140, así como al pago de las diferencias adeudadas desde el 1º de abril de 2007, debidamente indexadas y con los incrementos de ley.

Para el 1º de mayo de 2019, se ha generado un retroactivo pensional de CIENTO CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($150.253.589). Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14