CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59552 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2269-2018 Radicación n.° 59552 Acta 22 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA JANNET HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de julio de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, sustituida procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

I.

ANTECEDENTES MARÍA JANNET HERNÁNDEZ llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del afiliado Orlando de Jesús Monsalve Cano, a partir del 18 de octubre de 2008, fecha del fallecimiento de este último. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en subsidio de éstos la indexación de la deuda.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su compañero permanente murió el 18 de octubre de 2008, por causas de origen común. Fue afiliado al Instituto y cotizó para pensiones, en toda la vida laboral, un total de 703 semanas. Elevó solicitud de reconocimiento de pensión, y el Instituto mediante Resolución nº 007546 de 27 de marzo de 2009, negó la prestación por no reunir las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de la muerte del afiliado y la respuesta negativa a la solicitud de pensión; dijo no constarle lo relativo a las semanas cotizadas. Adujo que el causante no registra el número de contribuciones exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para que sus beneficiarios disfruten de la prestación periódica por muerte.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. La Procuraduría Judicial en lo laboral, propuso la excepción de compensación (fl. 17). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 30 de noviembre de 2010, absolvió a la Administradora demandada de todos los cargos (fls. 72 a 76).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de la demandante, mediante fallo del 13 de julio de 2012, confirmó el de primer grado en su integridad, e impuso las costas a la recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal asentó que el afiliado sufragó en toda la vida laboral 703 semanas y que la última cotización la efectuó en agosto de 2008.

Agregó que la norma aplicable en lo relativo al número mínimo de cotizaciones era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que no se cumplía en este caso. Se refirió a las sentencias de esta Sala CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 35080 y CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 36065, y concluyó: En efecto, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 la normatividad que gobierna el asunto debatido en el sub lite, esto, dada la fecha en que falleció el causante ORLANDO DE JESÚS MONSALVE CANO -OCTUBRE 18/08-, y precisamente esta legislación exige que el de cujus tuviere cotizadas 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso, razón por la cual a este requisito deben estarse la demandante beneficiaría del difunto señor MONSALVE, pues no tienen aplicación en el sub examine las prerrogativas que se consignan en el recurso que ahora nos ocupa, so pretexto de aplicar la condición más beneficiosa, máxime que el parangón que se efectúa con la sentencia aportada se basó en una situación fáctica que no se compadece con la realidad procesal verificada dentro de las presentes diligencias, pues acá, en este proceso, el causante murió el 8 de octubre de 2008, en vigencia de la Ley 797/03, y allá, en el símil que realiza la recurrente, el asegurado falleció el 11 de junio de 1998 cuando regía plenamente la Ley 100 de 1993, por ende, no tiene razón tiene el recurrente en su crítica jurídica.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo absolutorio del Juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, por «interpretación errónea del art. 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 46, original de la ley 100 de 1993, (…) en relación con los arts. 6º y 25 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, y los artículos 9, 33, 36, 37 y 288 de la ley 100 de 1993; y art. 25 literal a), Arts. 27 y 28 del Dto. 758 de 1990; el Decreto 3041 de 1.966, Dto. 3170 de 1964 que aprobó el Acuerdo 155 de 1.966, Art. 24 de la ley 90 de 1946, el Art. 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994, y el Art. 7 del Decreto 1295 de 1994, y las disposiciones de medio, Artículos 4, 175, 177, 179, 180, 228, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, y los Artículos 51, 54, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, en armonía con los Artículos 13, 29, 43, 48 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia».

En el desarrollo, el censor transcribe parcialmente los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, 12 de la Ley 797 de 2003, y alude a la sentencia CSJ SL, 9 ago. 2011, rad. 36948, y sostiene que: El Ad Quem, ignoró la providencia de la H. Corte del H. Magistrado, que ahora es Ponente, de Agosto 9 de 2011, Expediente Nro. 36948, con el argumento, que es disímil el caso, pues la muerte del Causante, allí, ocurrió en vigencia de la ley 100 de 1993 y en este en vigencia de la ley 797 de 2003, cuando realmente la disposición que se pide aplicar es el Acuerdo 049 de 1990 que es el que se aplicó por tener más de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, en el caso de la Sentencia que se adjuntó, siendo la única diferencia que el Uno murió en la vigencia de la ley 100 de 1993 y el Otro, en la Vigencia de la ley 797 de 2003, pero el Derecho Primus, está en el Acuerdo 049 de 1990.

El Ad Quem, por no haber considerado las diferentes hipótesis consagradas en las disposiciones que transcribió y otras omitidas, y no haberle dado el debido contenido a la Sentencia, que de la H. Corte Transcribe, concluyó en un fallo desacertado que de no haberlo hecho así, esta Providencia hubiera sido revocatoria del Fallo del A Quo, y condenatoria contra el ISS en la forma solicitada en la Demanda.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida de «Art. 47, originario de la ley 100 de 1993 en relación con los Arts. 46, 33, 36 y 288 de la misma ley. Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, Arts. 6 Literal b), Arts. 25 literal d). Disposiciones de Medio: Art. 4, 174, 175, 177, 179, 180, 228, 305 y 306 del CPC., y los Arts. 51, 54, 60, 61 y 145 del CPL y SS.

En armonía con los Arts. 13, 29, 43, 48, 53 y 58 de Nuestra Constitución Política». Cita como errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo, que el finado ORLANDO DE JESUS MONSALVE CANO TENÍA Cotizadas 703 Semanas para el riesgo de pensión de Sobrevivientes, de ellas más de 300 en la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. 2.- No dar por demostrado estándolo, que para el día del fallecimiento del Señor Orlando de Jesús Monsalve Cano, 18 de Octubre de 2008 La Demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, por tener cotizados el Compañero Permanente Orlando de Jesús Monsalve Cano, más de 300 Semanas para el riesgo en la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. 3. - No dar por demostrado estándolo que el Señor Orlando de Jesús Monsalve Cano CC. 8.278.078., al momento de su muerte figuraba como afiliado y cumplía con los requisitos de tiempo de afiliación al ISS, más de 300 Semanas en vigencia del Art. 6o y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Dto. 758 de 1990 y 703 Semanas en todo el tiempo, para que su Compañera Permanente Señora María Jannet Hernández con CC 43.045.589 tenga derecho a Recibir la pensión de Sobrevivientes.

(Sic). Refiere como no apreciadas: Resoluciones del ISS (Folios 12) con las que le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la Señora María Jannet Hernández. Informe del ISS sobre tiempo de Afiliación del Finado Orlando de Jesús Monsalve Cano, CC 8.278.068 (Folio 7 y 8) sobre semanas cotizadas entre el 2 de Mayo de 1972 y el 2 de Octubre de 1984, para un total de 648 Semanas, lo que está dentro de la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y (Folios 9 a 11) por 221 Semanas cotizadas entre el 3 de Julio de 1997 y el 23 de Abril de 1999; a Folios 10, Semanas cotizadas entre el 1 de mayo de 1999 al 1 de Noviembre de 2001; a Folios 11, documento del ISS, el Finado Orlando Monsalve Cano, estuvo vinculado hasta su muerte.

Documentación, sobre jurisprudencia y doctrina del H. Consejo de Estado, de la H. Corte Constitucional, y de la Sala Laboral de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia, que se adjuntaron en la Tercera Audiencia de Pruebas, Folios 32, y la Documentación obrante, Folios 31 a 69 del Expediente. Y como mal estimadas: 1.- Demanda. Folios 1 a 4. 2.- Contestación a la Demanda Folios 19 y 21. 3- Declaración de Gloria Amparo Vera Díaz (Folios 29 Vito.), de Libia Margarita Chavarriaga (Folios 14 y 32), sobre dependencia económica y tiempo de convivencia y hasta la muerte, de la Demandante con el Causante.

En la demostración asevera el impugnante: Si el Ad Quem, hubiera apreciado o las hubiera aplicado jurídicamente en su conjunto las pruebas y los criterios de Doctrina y Jurisprudencia que tuvo a sus manos, el fallo habría sido de revocatoria al fallo del A Quo, y en consecuencia condenatoria al ISS a pagar y reconocer cada una de las pretensiones formuladas en la Demanda.

Memorial de Apelación y sustentación de Folios 76 a 78 del Expediente. En la Sentencia impugnada, El Tribunal se redujo a contradecir, el derecho pretendido con criterio absoluto de que en estos casos, determina el derecho a la pensión de sobreviviente, la norma vigente al momento de la muerte del causante e hizo caso omiso, no sólo de la Jurisprudencia Laboral de la H. Corte, que es uno de los Fines del Recurso de Casación, echó de menos lo dicho sobre la edad expuesto, por el H. Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional y despreció los planteamientos hechos en la interposición de Recurso de Casación, y así aplicó indebidamente la norma en forma evidente.

VIII. RÉPLICA El opositor se opone a ambos cargos; cita varias decisiones de esta Corporación, y sostiene que: […] esa sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, actuando como tribunal de casación, ha calificado de improcedente que sea invocada la denominada ‘condición más beneficiosa’ para hacer prevalecer la ley anterior sobre la ley en vigor.

Por tal razón, mutatis mutandis, la jurisprudencia conforme a la cual las leyes sobre seguridad social son de orden público y tienen efecto general inmediato es totalmente aplicable al único hecho relevante debidamente probado en este juicio: que el 8 de octubre de 2008 falleció Orlando de Jesús Monsalve, como fue afirmado en la demanda inicial, sin que se reunieran los requisitos que para obtener la pensión de sobrevivientes prevén los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que, en su orden, subrogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES La Corte estudiará en forma conjunta estas acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que citan similar elenco normativo, persiguen idéntico objetivo, y porque el cargo segundo, que se dice encaminado por la vía fáctica, en el fondo plantea cuestiones de naturaleza jurídica relativas a la normatividad aplicable al caso.

Fueron hechos establecidos en el proceso y que no se discuten en el recurso: i) que Orlando de Jesús Monsalve Cano falleció por causas de origen común el 18 de octubre de 2008; ii) que cotizó al Instituto durante toda su vida laboral 703 semanas, de las cuales 21 corresponden a los 3 años previos a la muerte; iii) que el último aporte lo realizó en agosto de 2008; iv) que nació el 20 de septiembre de 1947; y v) que la actora es su beneficiaria. 1.

Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL, 10 jun 2009, rad. 36135; 1° feb 2011, rad. 42828; 23 mar 2011, rad. 39887; y 3 de may. 2011, rad. 37799, entre otras).

La excepción está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa. En este caso, en atención a que el causante falleció el 18 de octubre de 2008, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso sufragó sólo 21 semanas, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Tampoco se consolidó el derecho deprecado con fundamento en el parágrafo 1° de la disposición antes citada, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Según ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez. Y cuando la ley habla del número mínimo de semanas en el régimen de prima media para la pensión de vejez, ha precisado la jurisprudencia de la Sala que incluye el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año que forman parte del régimen de prima media con prestación definida y que comprende las hipótesis de las 1000 semanas de aportes en toda la vida laboral o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de la muerte, si es anterior al cumplimiento de la edad mínima.

(Sentencias CSJ SL, 31 de ag. 2010, rad 42628, reiterada en las de 25 en. y 22 feb. 2011, rad. 43218 y 46556 respectivamente). Debe entenderse de todas maneras, que la alusión efectuada al número mínimo de semanas del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es en principio, al fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la Ley 797 de 2003, pero que no excluye a las personas en régimen de transición según lo explicado.

La demostración de esos supuestos se echa de menos en este caso, pues el asegurado a pesar de ser beneficiario del régimen de transición para vejez del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en toda su vida laboral acumuló 703 semanas, de las cuales 54,86 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, que cubre el lapso comprendido entre el 20 de septiembre de 1987 y el 20 de septiembre de 2007. 2.

No resultan aplicables al sub lite los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de condición más beneficiosa, por no ser la norma inmediatamente anterior, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, no es procedente la plus ultractividad de la ley, no siendo la condición más beneficiosa una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que rige su situación, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su caso, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, reiterada en las de 16 de feb. 2010, rad. 39804 y 15 mar. 2011, rad. 42021, precisó: […] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). No se equivocó entonces el Tribunal, pues las sentencias a que alude el recurrente se dictaron en procesos en los cuales el fallecimiento acaeció en vigencia de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, es decir, se trata de eventos diferentes a los de esta controversia. 3.

Finalmente, se ha de advertir que el sentenciador Ad quem nunca puso en duda la condición de beneficiaria de la demandante. En efecto, en la sentencia gravada se lee: Igualmente está probado y no genera discusión de ninguna índole, que la actora reúne a cabalidad los requisitos consagrados en el artículo 13 de la susodicha Ley 797 de 1993 para beneficiarse, de darse los presupuestos para ello, de la pensión de sobrevivientes causa por el deceso del mencionado señor MONSALVE CANO. Respecto al número de semanas cotizadas, la Corte no encuentra un número distinto al establecido por el tribunal, que se corrobora con lo consignado en la Resolución nº 007546 de 2009 del Instituto de Seguros Sociales, pues no podría darse credibilidad a la Historia de Cotizaciones de folios 7 a 11, que se acusa como no apreciada por el sentenciador de segundo grado, en cuanto es evidente que presenta adulteraciones.

Por lo anterior, los cargos no son prósperos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de julio de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA JANNET HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 14