CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°58248 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2267-2018 Radicación n.° 58248 Acta 22 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INDUSTRIA AGRARIA LA PALMA S.A. INDUPALMA contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de mayo de 2012, en el proceso que instauró en su contra MARCO JULIO LÓPEZ PARRA.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.
ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la empresa antes mencionada con el fin que se condene a la demandada al pago de las cotizaciones correspondientes a los años 1984 a 1991. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa convocada a juicio desde el 17 de octubre de 1984 hasta el 28 de septiembre de 2010, en el oficio de labores agronómicas varias, en San Alberto, Cesar.
Que a la fecha de terminación del contrato sin justa causa devengaba $633.272. Que de acuerdo con la información que le suministró el ISS, el empleador no le cotizó en el periodo comprendido entre octubre de 1984 a enero de 1991, lo cual le impidió obtener la pensión de vejez. Al dar respuesta a la demanda, la entidad aceptó la relación laboral y aclaró que no hizo los aportes al ISS en razón a que la zona de San Alberto Cesar no fue llamada a inscripción por esa entidad.
Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad el 11 de abril de 2012 condenó a la demanda a reconocer el valor del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 1984 hasta el 8 de enero de 1991, conforme al cálculo que elabore el ISS.
Le concedió un mes al accionante para que solicite a dicha institución el valor del cálculo actuarial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 25 de mayo de 2012, confirmó la de primera instancia. El ad quem determinó que la demandada se opuso a la sentencia en razón a que durante los tiempos de cotización objeto de la controversia, en San Alberto Cesar, el ISS no había llamado a la afiliación, por lo que le era imposible cumplir.
Precisó que debía responder si la demandada tenía la obligación legal del pago de los aportes a pensión de los años 1984 a 1991, a pesar de que el ISS, solo hasta 1991, la llamó a inscribir los trabajadores de San Alberto, Cesar. Como también, si tenía el deber de aprovisionar los respectivos recursos de capital para los pagos de la seguridad social.
El juez colegiado determinó que no fueron objeto de controversia los extremos de la relación, ni el periodo durante el que la empresa no cotizó. Que el empleador hizo cotizaciones entre el 9 de enero de 1991 y el 30 de septiembre de 2010. Además, que el contrato de trabajo visible a fl. 53 del plenario indicaba que este fue celebrado en el Municipio de San Alberto, Cesar.
También examinó la Resolución 4963 de 1990, fl. 69, a través de la cual el ISS llamó a afiliación por los riesgos de invalidez, vejez y muerte a los empleadores y trabajadores de San Alberto Cesar, a partir del 1º de diciembre de 1990. Seguidamente, el Tribunal aludió al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1887 de 1994, que establece cómo se completan los tiempos para la pensión de vejez.
Mencionó el literal c) que permite computar el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la relación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Que para ello es necesario el traslado del cálculo actuarial por el empleador con la aprobación del ISS, a favor del trabajador que se afilie, representado en un bono o título pensional. Consecuencialmente, el juez de alzada concluyó que el actor tenía derecho a que se le computara el tiempo laborado y no cotizado, siendo obligación de la empresa reconocer el cálculo actuarial así, en la sede de trabajo, no hubiese existido cobertura por parte del ISS, pues la norma no estableció esta circunstancia como presupuesto para relevarla de esa obligación. Citó la sentencia SL CSJ del 22 de julio de 2009, no. 32922 de 2009, donde esta Sala falló un caso semejante en San Alberto Cesar, e interpretó el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional.
El juez plural asentó que esta posición ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores, como lo había afirmado el a quo y mencionó expresamente la sentencia 32179 del 27 de enero de 2009, entre ellas. Así, concluyó que, aunque el empleador no tuvo la obligación de afiliar al trabajador, esto no lo eximía de reconocer los tiempos. En este orden, confirmó la decisión de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal, procede la Sala a resolver el recurso.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende con esta demanda de casación que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena dispuesta por el Juez Veintinueve Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá que condenó a la demandada a reconocer el valor del cálculo actuarial por el período comprendido entre el 17 de octubre de 1984 al 8 de enero de 1991, como períodos dejados de cotizar al ISS e impuso agencias en derecho por valor de $500.000.
Para que, en sede de instancia, revoque la sentencia condenatoria proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva a mi poderdante de las pretensiones incoadas. Con el citado propósito, la censura presentó un solo cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO El recurrente acusa la sentencia por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 10 Decreto 1887 de 1994; 72 de la Ley 90 de 1946; 259 del CST y 17 del Decreto 3798 de 2003; en relación con los artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1º y 76 de la Ley 90 de 1946; 16, 193 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 de la Ley 100 de 1993.
Dada la vía seleccionada y en aras de la claridad, para demostrar la violación, la censura afirma que se parte de los siguientes supuestos no discutidos: 1. Que el demandante LÓPEZ PARRA prestó servicios personales a su empleadora INDUPALMA S. A. durante el tiempo comprendido entre el 17 de Octubre de 1984 y el 22 de Septiembre de 2010 (Folios 3, 53 y 54). 2.
Que la totalidad de las cotizaciones las realizó la empleadora desde enero 1º de 1991 hasta octubre 11 de 2010 (folios 10 a 19). 3. Que la empleadora, INDUPALMA, solo pudo realizar las cotizaciones desde el mes de enero de 1991 porque solo hasta esa fecha fue llamada a adscripción por el ISS, mediante resolución Nº 4963 de noviembre 29 de 1990.
Fecha en la cual dicho instituto permitió la inscripción para IVM de los trabajadores vinculados por empleadores con actividad en jurisdicción del municipio de San Alberto (folio 69). 4. Que, en enero de 1991, fue inscrito el demandante al ISS (Folio 55). El impugnante manifiesta que el Tribunal incurrió en el quebranto normativo endilgado, por las siguientes consideraciones: a. La razón de ser del Sistema de seguridad social integral radica en dar a los afiliados y miembros de la familia en condición de beneficiarios la tranquilidad de saber que las eventuales contingencias serán cubiertas por él, pero bajo el cumplimiento de las regulaciones en dicho estatuto de seguridad vigentes o lo que es lo mismo aplicables para el caso en su recto entendimiento. b. Pero el juez colegiado, al solucionar la controversia sometida a su consideración en la segunda instancia, después de hacer alusión a los cuatro motivos esenciales de inconformidad de la demandada como apelante, se limitó a citar textualmente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, para luego citar apartes del criterio jurisprudencial de esta Corporación en la sentencia radicada con el No. 32179 de enero 27 de 2009, sin reparar que la decisión allí adoptada se cimentó sobre supuestos fácticos diferentes, como fueron el haber existido vínculo laboral de la demandante de mayo 16 de 1978 a junio 16 de 2003 y que solamente fue afiliada al sistema de seguridad social en marzo 11 de 1996, sin que hubiese existido ningún impedimento para cumplir tal deber; luego, concluye, las condiciones de ese caso no se ajustan los supuestos de hecho de este proceso. c. La interpretación equivocada del precedente jurisprudencial que invocó el Tribunal, se originó porque el juez de apelación se olvidó que en el sub judice, la omisión de inscripción del demandante al ISS desde 1984, obedeció a que el ISS no tenía allí cobertura.
Por tal razón, consistía en un hecho imposible de realizar en ese entonces, lo cual traducía nada más ni nada menos, que la obligación no podía hacerse, pues este hecho dependían de la decisión de un tercero como lo era el ISS, en tanto que en la sentencia invocada la situación fue rebeldía al cumplimiento de una obligación, donde no había ningún impedimento para su cumplimiento. d. Además, alega que se le dispensó un entendimiento no íntegro a lo expresado en tal sentencia No. 32179 del 27 de enero de 2009, y trascribe in extenso los pasajes correspondientes para corroborar su afirmación. e. No obstante, se lamenta que el ad quem otorgara un entendimiento que califica de equivocado al criterio antes transcrito, pues la Corte precisó que la obligación de afiliación por el empleador para quedar las obligaciones a cargo del ente de seguridad social «no operó de modo automático en todos los casos» y sabido es que esta precisión de la Corte obedece a que, en la realidad, la cobertura del ISS se fue dando paulatinamente en el tiempo en la geografía nacional.
Igualmente, le achaca al juez colegiado que distorsionara la jurisprudencia en cita, pues en ella se aseveró que «cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de Seguridad Social en pensiones, que para ese entonces era la administrada por el Instituto de Seguros Sociales» y, en el sub judice, no se discute el supuesto fáctico aceptado por el Ad Quem en el sentido que legalmente no existía esa obligación de afiliación en San Alberto, por no existir cobertura del ISS de 1984 a finales de 1990. f. Por ello, insiste el recurrente, no se podía equiparar la omisión del empleador en el caso resuelto en la sentencia invocada, con la imposibilidad de afiliación de la aquí enjuiciada y, por ende, igualmente se equivocó en el entendimiento del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que alude expresamente a la omisión. g. Igualmente, manifiesta el impugnante, el Tribunal incurre en yerro de interpretación, al desconocer los criterios rectores de la Corte Suprema de Justicia, en lo concerniente al entendimiento de omisión y oportunidad de afiliar, al igual que sus consecuencias, al no ser dable exigirle lo imposible a la empleadora.
Cita en su beneficio las sentencias del 29 de julio de 2008, No. 29180 y del 20 de octubre de 2005 No. 25142. En este orden de ideas, el recurrente sostiene que la sentencia impugnada entendió equivocadamente el literal c), del artículo 33, de la Ley 100 de 1993, al hacer la sumatoria del tiempo comprendido de 1984 a 1991, por el que no existía obligación legal de cotizar al ISS, por ser un imposible, y, si bien es cierto la norma no excluye circunstancias, como lo anotó el juez de apelación, igualmente es cierto que la lógica jurídica enseña que ese unir tiempos debe serlo dentro de obligaciones que racionalmente se puedan cumplir, máxime si se tiene en cuenta el mandato del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, que claramente expresa «el sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 10 de abril de 1994», luego no es dable retrotraer los mandatos del sistema de seguridad social de este canon legal al espacio comprendido de 1984 a 1991.
El recurrente señala que los errores atrás reseñados, igualmente, conducen a una equivocada interpretación, al no advertir que el art. 1º del Decreto 1887 de 1994, en su condición de decreto reglamentario, se ocupó de establecer o dar pautas y fórmulas para materializar o establecer «la metodología general a fin de obtener el cálculo de la reserva actuarial», más en ningún momento se ocupa de regular situaciones de cálculos frente a situaciones de imposibilidad de afiliación, como el presente, por lo cual, le atribuyó a la norma una reglamentación de la cual no se ocupó. Finalmente, agrega que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, el inciso 2º del artículo 259 del CST y el Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041/66) enseñan como criterio rector que las obligaciones que estaban a cargo de los empleadores, dejarán de estarlo cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el ISS y esta asunción, no fue automática, sino progresiva, y reitera que, para el municipio de San Alberto, lo fue en enero de 1991, como lo encontró probado el ad Quem.
Luego, concluye, fue desde allí cuando asumió el ISS tales obligaciones patronales y, a su turno, se originó la obligación para la demandada de cumplir con el sistema de seguridad social, la cual cumplió según supuesto no discutido y aceptado. Por lo anterior, el impugnante solicita a esta Sala casar la sentencia recurrida. RÉPLICA La parte opositora pide que no se case la sentencia. Considera que el Tribunal no incurrió en los yerros que le son achacados y cita a su favor la sentencia 32922 de 2009 con la misma empresa aquí demandada.
CONSIDERACIONES La censura acusa al tribunal por interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1º del D. 1887 de 1994, en razón a que soslayó que el empleador no cotizó a favor del trabajador desde octubre de 1984 hasta enero de 1991, no porque fuera un incumplimiento suyo, sino porque no estaba obligado a hacerlo, comoquiera que, en ese tiempo, el ISS no había llamado a inscripción en el municipio sede de la relación laboral, esto es San Alberto, Cesar.
Tal y como lo dice el impugnante, no fue objeto de controversia que el actor laboró para la empresa desde el 17 de octubre de 1984 hasta el 22 de septiembre de 2010, de lo cual también se puede colegir por la Sala que el actor causa la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993. Es pertinente reiterar por esta Sala, antes de abordar el estudio propuesto, que, a partir de sentencias como la CSJ SL, del 27 de ene. 2009, rad. 32179, reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL, del 26 de mar. 2013, rad.42398;
SL 646 de 2013 y SL16715 de 2014, esta Corporación ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
De tal suerte que el caso del accionante encuadra, sin necesidad de hacer mayor argumentación, en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto en la norma original es igual al del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el mentado artículo 33, así:
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En este orden, no se equivocó el ad quem al condenar a la enjuiciada a reconocer el cálculo actuarial por el periodo comprendido del 17 de octubre de 1984 al 22 de septiembre de 1991, con fundamento en la citada disposición, pues justamente si el ISS, en la sede de San Alberto, no había llamado a inscripción a empleadores y trabajadores de esa zona, significa que el empleador era quien tenía a cargo la pensión, pues el trabajador se encontraba madurando el derecho con la prestación del servicio subordinado.
El entendimiento de la expresión los «…empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión» debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los regímenes expresamente exceptuados.
De esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional. Este tema fue claramente expuesto en la sentencia SL CSJ del 22 de julio de 2009, no. 32922, citada por el juez de la alzada y que el recurrente no la tuvo en cuenta en sus argumentos.
Ciertamente, el legislador concibió el Sistema General de Pensiones para comprender la protección de vejez de quienes, esa es la regla general, causaran la pensión durante su vigencia, debiendo para el efecto adoptar las previsiones respecto a empleadores y trabajadores cuando estos venían madurando sus derechos bajo los regímenes anteriores.
El artículo 5 del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que “tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”: en sus literales b) y c) deja por fuera del Sistema General de Pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación, y a quienes hubieren prestado servicios por más de 20 años, y cumplido 50 años para la mujer, y 55 para el hombre.
Y el literal a) se ocupa de los demás, de los que quedan comprendidos en la transición, aquellos trabajadores que tienen opción de pensión de jubilación de empresa, respecto a lo cual les otorga una doble garantía, con las correlativas obligaciones de los empleadores: el derecho al reconocimiento de la pensión de empresa para disfrutar anticipadamente a la de vejez –cuando sea el caso-, o en el mayor valor si lo hubiere después de reconocida ésta, tal como acontecía en el régimen de seguros sociales obligatorios; y diferenciándose de éste, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente.
La anterior postura es la reinante en la Sala desde entonces y fue reiterada más recientemente en la sentencia CSJ SL 835 de 2018, así: En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, como es la situación del sub lite, esta corporación le ha impuesto a dichas empresas la obligación de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento.
Esto se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, y SL 3892 de 2016, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación. En la sentencia CSJ SL 17300 de 2014 se puede ver cómo esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, […] la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.
Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.
CSJ SL 3892 de 2016. Por todo lo antes dicho, la Sala reitera su precedente, al no encontrar elementos de juicio expuestos por la censura que ameriten su reconsideración. En consecuencia, no se casará la sentencia. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de mayo de 2012, en que proceso que INDUSTRIA AGRARIA LA PALMA S.A. (INDUPALMA S.A.) en su contra MARCO JULIO LÓPEZ PARRA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2