CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2264-2023 Radicación n.° 92603 Acta 34 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ISSON BLEL SAAD contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 19 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Isson Blel Saad demandó a Colpensiones con el propósito de obtener el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, de manera indexada, junto con los intereses moratorios, lo que resultare demostrado de la aplicación de facultades extra y ultra petita y las costas del proceso. Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que: nació el 1 de junio de 1949, por lo que a 1 de abril de 1994 superaba la edad de 35 años; solicitó el otorgamiento de la pensión de vejez cuando arribó a los 62 años, la cual le fue negada en varias oportunidades.

Agregó que luego de insistir en reiteradas ocasiones, a través de la Resolución 14272 de 1 de enero de 2007, obtuvo el reconocimiento de la prestación a partir del 15 de marzo de dicha anualidad, en cuantía inicial de $3.042.693, sin retroactivo. Afirmó que «la entidad demandada solo reconoció los intereses de mora de la forma como estos se habían dado al momento de generarse el derecho a la pensión»; que al calcular las mesadas pensionales adeudadas «que componían el retroactivo» no fue tenido en cuenta el «IPC más el porcentaje de aumento del salario mínimo de cada año».

Sostuvo que solicitó a la accionada el pago del retroactivo debidamente actualizado, el cual le fue negado bajo el argumento de que ya había sido pagado. Añadió que mediante Acto Administrativo «4525540» de 5 de mayo de 2016 Colpensiones ordenó la reliquidación de su pensión de vejez en cuantía de $5.138.000 para el año 2008, sin incluir retroactivo pensional, intereses moratorios ni la indexación (f.º 2-23).

Al contestar la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se opuso a las Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 3 pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento del actor, el reconocimiento de la prestación por vejez y su reliquidación; frente a los demás, dijo que no eran ciertos. En su defensa, explicó que dentro del trámite administrativo adelantado por el demandante, fueron expedidas las siguientes Resoluciones: i) 6731 del 15 de junio de 2007, a través de la cual le fue negada la pensión de vejez; ii) 14272 del 22 de noviembre de 2007 por el cual otorgó la prestación a partir del 15 de marzo de 2007, en cuantía inicial de $3.042.693, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; iii) 125468 de 2015, que dispuso la reliquidación de la pensión de vejez adoptando como cuantía inicial el valor de $3.660.400, a partir del 10 de marzo de 2011; iv) 14524 del 6 de abril de 2016 por la cual cambió el monto a «$3.188.602» desde el 15 de marzo de 2007 y; v) «en mayo de 2016» por la cual reajustó el monto de la mesada inicial a $5.138.619.

Aseveró que en cada uno de los actos administrativos reconoció el valor del retroactivo generado, con la actualización de las mesadas adeudadas. Sostuvo que no procedía el pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta que la sanción fue reconocida por la mora entre la fecha de causación de la pensión y su reconocimiento, unido a que, tratándose de reliquidación pensional, su imposición resultaba inviable.

Formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, cobro de lo no debido, Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 4 improcedencia de intereses moratorios e indexación, prescripción, buena fe, falta de causa para demandar, y la innominada o genérica (f.º55-62). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 6 de mayo de 2019 (f.º 117- 120, cdno. digital) declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado y de la obligación y, en consecuencia, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra; impuso las costas a cargo del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, con fallo de 19 de agosto de 2020 (f.º 1-15 cdno. digital) confirmó la decisión del a quo y lo gravó con el pago de las costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural señaló que le correspondía determinar si procedía la indexación del retroactivo pensional pagado por Colpensiones y, como consecuencia de ello, la imposición de intereses moratorios.

Recordó que el Instituto de Seguros Sociales mediante Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 5 Resolución 14272 del 22 de noviembre de 2007 (f.º 90-91) le reconoció al actor la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de marzo de 2007 para lo que había tenido en cuenta 1219 semanas cotizadas, en cuantía inicial de $3.042.693, calculada conforme a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, obteniéndola de un ingreso base de liquidación de $4.056.924 al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 75%.

Expresó que mediante escrito elevado el 10 de marzo de 2014 ante Colpensiones, el accionante le había solicitado la reliquidación de la pensión de vejez, petición a la que la demandada accedió a través de Resolución 125468 del 29 de abril de 2015, en la que se recalculó la cuantía inicial de la referida prestación en $3.660.400, a partir del 10 de marzo de 2011, contabilizando 1229 semanas cotizadas, sobre un ingreso base de liquidación de $4.880.533, al cual le aplicó el 75% de tasa de remplazo en atención a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, determinación que fue impugnada por el asegurado.

Añadió que a través de Acto Administrativo 251724 del 20 de agosto de 2015 Colpensiones resolvió el recurso de reposición confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión anterior; pero que con la Resolución 15524 del 06 de abril de 2016 modificó la 1254687 del 20 de abril de 2016 y reliquidó la pensión de vejez del actor fijándola en la cuantía inicial de $3.188.602, a partir del 15 de marzo de 2007, para lo que tomó 1230 semanas cotizadas con un Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 6 ingreso base de liquidación de $4.251.469, y una tasa de remplazo del 75%.

Sostuvo que mediante Resolución 134550 del 05 de mayo de 2016 (f.º 32-41), la demandada resolvió, nuevamente, reliquidar la pensión de vejez a favor del actor y la estableció en cuantía inicial de $5.138.619, a partir del 15 de marzo de 2007, sobre 1231 semanas cotizadas con un ingreso base de liquidación de $6.851.492, y una tasa de remplazo del 75%, igualmente, conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; determinación que fue mantenida al desatarse el recurso de reposición, y confirmada al desatarse el de apelación. Estimó que, pese a que en los hechos séptimo y octavo de la demanda inicial el actor reconoció haber recibido el pago de unos intereses de mora, pretendía el reconocimiento de la indexación. Anotó que como Blel Saad nació el 1 de junio de 1949 (f.º 90), a 1 de abril de 1994 superaba la edad de 40 años, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Recordó que tal prerrogativa solo permitía tener en cuenta de la disposición anterior, la edad, el monto y el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas; pues el ingreso base de liquidación debía determinarse conforme a lo expuesto en los artículos 21 y 36 la Ley 100 de 1993, actualizando los salarios hasta la fecha del disfrute de la Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 7 pensión, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Agregó que la «indexación de la primera mesada», solo procedía cuando transcurría un tiempo considerable entre el reconocimiento del derecho y su causación, lo que en el presente caso no había ocurrido, en razón a que al demandante le fue otorgada la pensión el 15 de marzo de 2007, esto es, al día siguiente al momento en que reportó la última cotización, fecha para la cual ya había arribado a los 55 años de edad.

Explicó que, además, tal prestación había sido liquidada de conformidad con lo estipulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó en los últimos diez (10) años, más los aumentos de ley que se efectuaron con base en el IPC, de tal manera que el valor de la pensión estaba actualizado.

Bajo tal panorama, consideró inviable la procedencia de la indexación solicitada por el actor, pues, insistió, la corrección monetaria solo era posible para aquellas prestaciones que no tuvieran otro tipo de compensación de perjuicios por la mora, o que no recibieran reajuste en relación con el costo de vida. En relación con la pretensión de intereses moratorios, coligió que, según lo narrado en el escrito inaugural, la entidad demandada se los había reconocido sobre el retroactivo pensional, de manera que, «si en gracia de discusión procediera la indexación, tampoco podría otorgarse Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 8 en la medida que esta resulta incompatible con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

Para fundamentar lo anterior se remitió a la sentencia CSJ SL 22 ag. 2012, rad. 42477. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 1617 numeral 2, 1626 y 1627 del Código Civil. Tras reproducir fragmentos de la sentencia de segunda instancia, asevera que la demanda ordinaria laboral estuvo encaminada a obtener los intereses moratorios sobre los valores que legalmente debían reconocerse.

Agrega que, si el Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 9 monto de la mesada le fue reconocida inicialmente de forma deficitaria, se le deben reconocer intereses moratorios, pues el pago parcial no es fundamento para negar la sanción por la mora. Expresa que para la procedencia de intereses por mora solo se requiere la configuración del retardo.

Que los intereses pagados por la pasiva, según lo narrado en los hechos séptimo y octavo de la demanda, fueron calculados sobre la suma de $3.042.693 y no sobre el valor de $5.138.000 que fue el recalculado en el acto administrativo 4525540 de 5 de mayo de 2016. Señala que en virtud de la jurisprudencia (CSJ SL3136- 2018 y CSJ SL1601-2018) y del principio de favorabilidad, ante la incompatibilidad entre la indexación y los intereses, debe concederse lo que resulte más favorable.

VII. RÉPLICA Asevera que el censor incluye valoraciones probatorias en un cargo formulado por la senda de puro derecho y omite atacar los argumentos reales de la decisión. Expone que «pese a lo confuso de la sentencia de segundo grado», no hay lugar a ordenar los intereses moratorios en la medida que no incurrió en retardo alguno en el pago del retroactivo o de la reliquidación que lo generó. Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII.

CONSIDERACIONES Para confirmar la decisión absolutoria de primera instancia, el Tribunal consideró que no resultaba procedente «la indexación de la primera mesada» en la medida que en el asunto bajo examen no transcurrió un tiempo considerable entre el reconocimiento de la pensión, 15 de marzo de 2007, y la fecha en la que el actor reportó la última cotización, que lo fue el día 14 del mismo mes y año. Agregó que la prestación fue liquidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que los salarios se hallaban actualizados.

Frente a los intereses moratorios, argumentó que, según lo narrado por el actor en la demanda inicial, Colpensiones le reconoció aquellos valores sobre el retroactivo pensional y, agregó, que «si en gracia de discusión procediera la indexación, tampoco podría otorgarse en la medida que esta resulta incompatible con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993».

Por su parte la censura en el escrito con el que pretende sustentar el recurso extraordinario, asegura que: i) en la demanda inicial se persiguió el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre los valores adeudados producto del reajuste de la prestación, es decir, que la demandada calculó los intereses que le fueron pagados teniendo en cuenta la suma de $3.042.693 y no sobre el valor de $5.138.000 que fue el recalculado en Acto Administrativo 4525540 de 5 de mayo de 2016; ii) que aquellos no solo Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 11 proceden cuando se presenta retardo en el pago de las mesadas sino que operan ante el reconocimiento deficitario y; iii) que en aplicación del principio de favorabilidad, frente a la incompatibilidad entre la indexación e intereses, debe concederse lo que resulte más beneficioso.

Como se puede evidenciar, la parte recurrente ningún esfuerzo hace por controvertir los fundamentos en que realmente se basó el ad quem para despachar sus pedimentos de forma negativa, pues los reproches están dirigidos a perseguir el reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tema subsidiario que definió el sentenciador de manera desfavorable en la medida que la pretensión principal, esto es, la indexación de la primera mesada, tampoco había prosperado.

Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que el cuestionamiento encaminado a destacar que las verdaderas pretensiones elevadas en el escrito introductorio buscaban el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, involucra una controversia eminentemente fáctica, inviable de ser resuelta en un cargo dirigido por la vía directa como aquí lo propone el recurrente.

Lo propio ocurre con la discusión relacionada con el monto sobre el que la entidad demandada se basó para el reconocimiento de los intereses moratorios. Lo anterior se indica toda vez que si el censor quería tener consistencia y solidez en el ataque, le resultaba imperioso acudir al contenido de la demanda inicial, al Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 12 escrito de apelación y a los actos administrativos que dispusieron la cancelación de los intereses moratorios y el reajuste pensional de la mesada inicial, para con ello demostrar que la controversia sometida a estudio de los jueces de instancia no tuvo la finalidad exclusiva de obtener la indexación de la primera mesada pensional, sino que de forma adicional, estuvo orientada a conseguir el pago de aquellos sobre el último valor reconocido como mesada inicial y no sobre el inicialmente establecido, esto es, $3.042.693; cuestión que solo era posible de determinarse desde la óptica fáctica.

Dicho de otro modo, para demostrar que el Tribunal se equivocó al identificar los pedimentos de la demanda inicial, de la cual infirió que lo pretendido era la actualización del salario base que se adoptó para calcular el ingreso base de liquidación, así como el pago de los intereses moratorios que ya habían sido objeto de reconocimiento por la parte demandada, necesariamente la parte recurrente debía dirigir un cargo por la vía indirecta, en tanto para dilucidar estos aspectos puntuales se tendría que acudir al contenido de las pruebas y piezas procesales que den cuenta de todo lo contrario a lo inferido por el fallador de alzada; sin embargo, ello no acontece, pues la acusación tal y como se plantea resulta totalmente desenfocada y deja libre de ataque los fundamentos fácticos esenciales y centrales de la decisión confutada.

Al respecto, debe recordarse que al censor le incumbe, de forma preliminar, identificar los soportes del fallo Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 13 recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados. Sobre el particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se expuso: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Unido a lo anterior, es necesario reiterar que a la Corte no le concierne juzgar el pleito a fin de determinar a cuál de las partes en litigio le asiste la razón, pues su competencia en casación, siempre que un ataque esté debidamente formulado, está limitada a ejercer un control de legalidad de la decisión recurrida, en virtud del cual debe definir si la sentencia de segundo grado vulneró o no la ley sustancial, a partir de los argumentos puntualmente expuestos por la censura, sin que pueda adentrarse oficiosamente en aspectos no cuestionados por el casacionista y que en verdad sirvieron de soporte a la decisión atacada; de hacerlo, se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho de contradicción de una de las partes.

Al respecto, es importante reiterar lo señalado en las sentencias CSJ SL2605-2021, CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, en las cuales se memoró lo expuesto en la decisión CSJ SL390-2018, que aseveró: Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 14 Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

No sobra añadir que, si la materia sobre la que se pronunció el sentenciador de la alzada fue diferente a la que se le planteó, y en tales circunstancias se hubiera omitido en la resolución del litigio el mecanismo procesal pertinente para remediar o subsanar esta situación, el camino jurídico bien correspondía a solicitar, en los términos previstos por el artículo 287 del CGP, antes 311 del CPC, en armonía con el artículo 145 del CPTSS, la aclaración o adición de la providencia. O bien, plantear un cargo fáctico atacando la transgresión al principio de consonancia, lo que en el asunto bajo examen no ocurrió, de suerte que las alegaciones que hoy plantea la censura no tienen la contundencia para atribuirle al sentenciador de alzada la comisión de yerros jurídicos.

Sobre el particular importa recordar lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL 10115, 11 feb. 1998, reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL2949-2015, que puntualizó: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 15 irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto. 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece[…].

Tampoco puede pretender la censura asegurar la existencia de un yerro jurídico a partir del argumento según el cual los intereses moratorios también proceden por el reconocimiento deficitario de la mesada, pues el Tribunal jamás negó tal posibilidad; la decisión de absolver a Colpensiones de tal concepto se recuerda, estuvo fundada en que dicha entidad ya le había reconocido al demandante una suma a modo de compensación por el retardo en el reconocimiento completo de la prestación. De otro lado, debe destacarse que resulta inane que el recurrente discuta la aplicación de la medida más favorable, Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 16 entre indexación e intereses, pues, de un lado, el principio de favorabilidad solo opera ante la dubitación de la norma por aplicar, y de otro, porque el Tribunal no eligió la actualización sobre los intereses; lo que concluyó, se insiste, fue que el demandante había recibido un pago por la mora, el cual resultaba incompatible con la pretendida indexación. Finalmente, es menester insistir en que la censura no elabora una acusación clara y contundente contra la decisión de segundo grado, en la que se confronten todos los pilares o soportes que la sustentan; todo lo contrario, los argumentos vertidos en el desarrollo del recurso extraordinario se asemejan más a un alegato de instancia. Por todo lo dicho, el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente y a favor de la opositora Colpensiones, como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000, que se incluirá en la liquidación que deberá realizar el juez del conocimiento, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de agosto de 2020, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del Radicación n.° 92603 SCLAJPT-10 V.00 17 proceso ordinario laboral seguido por ISSON BLEL SAAD contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas en casación como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.