SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2264-2021 Radicación n.° 81846 Acta017 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDUAGRARIA S.A. obrando como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO (PAR ISS), contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a ella, y a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la señora LUZ BERENICE DÍAZ LOVERA.

I.

ANTECEDENTES Luz Berenice Díaz Lovera demandó el 27 de marzo de 2015 a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Seguros Sociales - ISS en liquidación (hoy Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 2 Fiduagraria S.A.), para que se declare que ejecutó un contrato de trabajo con la última entidad, desde el 5 de julio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013, consecuentemente, que se ordene el pago de las siguientes acreencias laborales: auxilio de cesantías y sus intereses; compensación de vacaciones; primas de vacaciones, de navidad, técnica extralegal de servicios y de antigüedad; aportes a la seguridad social integral; indemnización moratoria; y nivelación e incremento salarial, todo ello debidamente indexado.

Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales, como profesional en la Unidad de Procesos (abogada especializada en derecho administrativo), en donde debía cumplir metas de apoyo diario a la Dirección Jurídica Nacional, en el horario, jornada, lugar y con los elementos que le fueron proporcionados, por la entidad.

Manifestó que, las labores estuvieron sujetas a los reglamentos del ISS, y las ejecutó bajo las directrices e instrucciones impartidas por el jefe de la unidad, del director jurídico nacional y del gerente nacional de recursos humanos; y que su vinculación se cumplió a través de diferentes contratos de prestación de servicios. Relató que durante todo el contrato recibió como contraprestación de sus servicios la suma mensual de $2.983.992, pero, que existía personal vinculado a la entidad mediante contratos de trabajo, con funciones idénticas a las suyas que recibía un salario superior y los beneficios Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 3 convencionales y legales, y que su contrato finalizó el día 31 de marzo de 2013, debido a la liquidación del ISS.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones porque, dijo, no tuvo ningún vínculo con la actora. Indicó que los hechos descritos no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de sustitución de obligaciones entre el ISS y ella, de relación laboral y de solidaridad; falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de título oponible y prescripción. Mediante auto del 9 de octubre de 2015 el Juzgado señaló que el ISS se subrogó en el PAR ISS, representado por su vocera y administradora Fiduagraria S.A., última, que al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones allí contenidas.

Negó los hechos porque, el contrato de prestación de servicios se rige por la Ley 80 de 1993 y no constituye relación laboral. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de nexo causal; inexistencia de contrato de trabajo o prestación de servicios con Fiduagraria S.A. y de la obligación; prescripción; cobro de lo no debido; buena fe y no utilizar los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de julio de 2017, absolvió a las Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 4 demandadas de la totalidad de las pretensiones, y condenó en costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, decidió, a través de proveído del 24 de enero de 2018:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en primera instancia el 10 de julio de 2017 por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá para en su lugar DECLARAR que entre LUZ BERENICE DÍAZ LOVERA y el ISS existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 5 de julio de 2011 y el 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: Se condena a la demandada a las siguientes sumas de dinero: a) Cesantías: $5.574.592.92 b) Intereses a las cesantías: $602.826.19 c) Vacaciones: $2.594.408.31 d) Prima de servicios extralegal: $5.039.617.42 e) Aportes a seguridad social $607.257 f) Indemnización moratoria se condena a un día de salario equivalente a $99.466 desde el 13 de agosto de 2013 hasta la fecha en que se efectúe el pago.

TERCERO: Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción en relación con las acreencias causadas con anterioridad al 22 de julio de 2011 salvo para las cesantías, vacaciones y aportes a la seguridad social frente a las cuales se declara no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: Absolver a la entidad demandada de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Costas. No se causan en esta instancia. Las de primera instancia quedan a cargo de la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inicialmente precisó que el ISS era una Empresa Industrial y Comercial del Estado y, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 sus servidores son por regla general trabajadores oficiales.

Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 5 Abordó el problema relacionado con la existencia del contrato de trabajo en perspectiva de la primacía de la realidad, y una vez estableció que la accionante prestó sus servicios al ISS como abogada especialista en derecho administrativo, adecuó ese hecho al supuesto normativo de los artículos 1, 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945 y 1 de la Ley 6ª del mismo año, y declaró su existencia. Estableció con la certificación de folio 16 del expediente, en la que se describen las funciones de la actora; los contratos de prestación de servicios; y las declaraciones de las compañeras de trabajo de la demandante, señoras Diana Carolina Pérez y Dirleila González Álvarez, que la accionante era la encargada de: Atender los requerimientos judiciales que hacían los abogados externos que llevaban los procesos; prestar apoyo a la gestión administrativa en el registro de la información sobre los procesos en aplicativos del sistema litisoft; prestar apoyo en el cumplimiento de remanentes judiciales y en la obtención de pruebas solicitadas por las autoridades judiciales, administrativas y a los abogados externos del ISS.

De allí extrajo, que la actora: «[…] cumplía un horario de trabajo, que trabajaba con los elementos entregados por el ISS, en sus instalaciones, que debía pedir permiso para ausentarse y que recibía órdenes de sus jefes inmediatos» y si bien esas actividades se verificaron en el marco de contratos de prestación de servicios, ello no era suficiente para desvirtuar la presunción de la existencia de un nexo laboral desarrollado entre el 5 de julio de 2011 y el 31 de marzo de 2013, pues, pese a las interrupciones, éstas no pasaban de dos días, por lo que, consideró que era trabajadora oficial beneficiaria de la convención colectiva.

Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 6 Declaró prescritas las acreencias laborales anteriores al 22 de julio de 2011. Acerca de la indemnización moratoria aplicó el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, y explicó: […] además es necesario señalar tal y como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la sentencia bajo radicado 38742 del 11 de diciembre del 2014 que el hecho de que la empresa demandada se encuentre en liquidación obligatoria no hace que deba ser exonerada necesariamente de manera automática como lo pretende el apoderado de la parte demandada en su contestación de la demanda, entonces aunado a lo anterior, se tiene también que la Corte Suprema de Justicia Sala en la sentencia bajo radicado 39529 del 7 de febrero de 2012 ha indicado que cuando pese a reiterados pronunciamientos como lo ha hecho y lo hizo respecto del seguro social este persiste en continuar utilizando la figura de contratación a través del contrato de prestación de servicios es claro que actúa de mala fe y necesariamente se hace acreedor a esta sanción por no pago esta indemnización moratoria por no pago de las prestaciones y los salarios a la terminación del contrato.

Concedió el período de gracia de 90 días señalado en la norma e impuso la indemnización a partir del 31 de agosto de 2013 en cuantía diaria de $99.466, hasta la fecha en que se efectúe el pago, pues consideró que no es posible limitarla hasta el momento de la liquidación de la entidad. En ese orden, la exoneró de la indexación según dijo, la sentencia CSJ SL, 2016 rad. 17025 por ser tales condenas incompatibles.

Ninguna manifestación ni condena impuso respecto de La Nación – Ministerio de hacienda y Crédito Público. En relación con Fiduagraria, señaló, que, […] es la entidad que durante el curso del proceso asumió esta posición por la liquidación del SEGURO SOCIAL debemos decir que esta es una entidad con quien el ISS en liquidación suscribió Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 7 la fiducia mercantil 015 de marzo del 2015 que maneja el patrimonio autónomo de remanentes entidad que actúa única y exclusivamente como administradora y vocera del par conforme lo dispuso el articulo 35 del decreto ley 254 del 2000 modificado por la ley 1105 del 2006 por lo que se condena a esta entidad pues FIDUAGRARIA actúa como administradora y vocera del PAR ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fiduagraria S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Formula el alcance de la impugnación en estos términos: Con esta demanda se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Lo solicitado en el presente recurso se enfila a que: Se revoque la decisión de aceptar la pretensión que una relación definida por las normas como de empleado público se convierta en una relación de trabajo. Se revoque aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esa relación por parte del señor (sic) Díaz durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad.

Se revoque la decisión de condena al pago de prestaciones sociales del demandante como las de un trabajador oficial. Se revoque la decisión de condenar a mi representada al pago de prestaciones de origen convencional. Que se revoque la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a la mi (sic) representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. Se revoque el pago de las cotizaciones a la seguridad social durante su vinculación al liquidado ISS.

Se revoque la condena en costas en contra de mi representada. Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que solo replicó la demandante y se resolverán conjuntamente en tanto persiguen un objetivo común y ameritan una respuesta armónica. VI. CARGO PRIMERO Lo presenta de la siguiente forma: En apoyo de la causal 1ª de Casación laboral artículo 60 del decreto (sic) 528 de 1964 y artículo 7 de la ley (sic) 16 de 1969, acuso la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta (sic) del, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía INDIRECTA por falta de aplicación del artículo 1 numeral 13 del decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una violación del artículo 29 de la Carta Fundamental.

Manifiesta que la violación de las normas señaladas se produjo como consecuencia de los siguientes errores: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto de Seguro Social en Liquidación con la señora Díaz fue de empleada pública y no de trabajadora oficial 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo.

Yerros que, precisa, tuvieron origen en la falta de apreciación de: «1) Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Díaz y el ISS, 2) La Reclamación administrativa de la demandante que reposa en el expediente», sumado ello, a la apreciación indebida de las siguientes pruebas: 1) Demanda presentada por la demandante. 2) Respuesta interrogatorio de parte.

Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 9 3) Copia de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con la entidad y que reposan en el expediente. 4) Certificación de los contratos de prestación de servicios. Asegura que el fallo desconoció el contenido del artículo 1º, numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que clasifica a esos servidores del ISS en empleados públicos (Consejo de Estado, sentencia radicada 15954), ya que, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, la actora cumplía funciones de «profesional especializada en derecho administrativo de la Dirección Nacional de Procesos».

Finalmente, la censura sostuvo que el Tribunal desatendió el precedente jurisprudencial que soporta el criterio funcional y aplicó el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, estableciendo erróneamente que la accionante pertenecía a la categoría de trabajador oficial, cuando esa disposición no rige para los trabajadores del liquidado ISS en razón a que para ellos existe una norma especial.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 6 de 1945; 1°, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 470 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que lo llevó a inaplicar los preceptos 23 y 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993; 66 del Código Civil; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del Código de Procedimiento Civil; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; 83, 121, 122 y 123 de la Constitución Política y; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012.

Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 10 Asegura que el ad quem incurrió en los siguientes errores ostensibles de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguros Sociales liquidado con la señora Díaz fue un contrato de prestación de servicios. 2) No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación, y no otra. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar a la señora Díaz siempre actúo de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamó sobre ello, máxime por su calidad de profesional universitario especializado en derecho administrativo. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6) Dar por demostrado, sin estarlo, que, mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante. 7) Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 8) Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva era aplicable al demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida.

Precisa que las anteriores equivocaciones tuvieron origen en la falta de apreciación de las siguientes pruebas 1) Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Díaz y el Liquidado ISS. 2) La reclamación administrativa del demandante. 3) La certificación de los servicios prestados. 4) El interrogatorio de la parte demandante.

Señaló como pruebas indebidamente apreciadas: 1. La demanda inicial. Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 11 2. La contestación de la demanda. 3. La copia de la convención colectiva. 4. Los pagos a la seguridad social. Sostiene que el Tribunal desconoció el rigor y alcance de la cláusula 16 del contrato de prestación de servicios y, que en ella con claridad y precisión las partes convinieron: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable», manifestación suscrita por la actora que se exhibe como expresión del acto propio, que se traduce en la aceptación de que siempre estuvieron ligados por un contrato de prestación de servicios, sin oposición alguna de ella.

Decisión que, señala, contraviene la facultad legal de realizar contrataciones autorizadas por los artículos 23, 32 y 83 de la Ley 80 de 1993, aplicando a la situación una suerte de presunción legal que fundó en el Decreto 2127 de 1945, desconociendo la buena fe que rodea toda relación bilateral, por lo que, dichos contratos fueron indebidamente apreciados, pues, por lógica, el manejo de procesos y apoyo a la Dirección Nacional de Procesos, actividades para las que fue contratada, «debían realizarse en las dependencias de la entidad que es donde se encuentran los equipos, […] allí obtenía el insumo de trabajo […], por ello su labor debía cumplirse en el tiempo u horario en que se encontraban abiertas las instalaciones de la entidad».

De otra parte, reprocha que la sanción moratoria se impuso «con un análisis superficial de las pruebas», sin tener en cuenta el proceso de liquidación de la accionada ni la Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 12 conducta procesal de la demandante que dejó transcurrir un largo tiempo antes de entablar sus reclamos. En ese mismo sentido señaló que se aplicó de forma automática el artículo 470 del CST en la imposición de las condenas de origen convencional.

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia impugnada de violar directamente, en el concepto de aplicación indebida, el mismo elenco normativo descrito en el cargo anterior. Sostiene que se concibió una apreciación equivocada de la relación existente las partes, quienes explícitamente manifestaron su voluntad de obligarse mediante un contrato de prestación de servicios.

Insiste en los argumentos del cargo anterior, en cuanto a que, aspectos como «el sitio de prestación de servicios y el horario», no son elementos decisivos ni suficientes para declarar la existencia del contrato de trabajo, conforme lo tiene expuesto la jurisprudencia de esta corporación que no identificó. Afirmó que, la buena fe en el ejercicio del acto propio se traduce en una limitación para el ejercicio de derechos subjetivos que, le impiden rebelarse contra la propia aceptación, libre de vicios, que hizo del contrato de prestación de servicios celebrado con la accionada de buena fe.

Acusa al Tribunal de crear una «figura de retrospectividad en la contratación» y, una especie de presunción de mala fe, que hizo derivar de la sola Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 13 declaratoria de existencia del contrato de trabajo, llevándolo a imponer la condena a la sanción moratoria, con clara contravía del precepto constitucional contenido en el artículo 83 de la Carta.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, el artículo 66 del Código Civil, el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, el artículo 177 del CPC, los artículos 3 y 4 del CST, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Constitución Política y los artículos 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012 y el Decreto 533 de 2015.

Manifiesta que se incurrió en la interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 porque el Tribunal aplicó esa disposición propia de los trabajadores oficiales a un contrato de prestación de servicios, desconociendo que la actuación de la entidad enjuiciada se ajustó a lo pactado entre las partes y en ese orden efectuó los pagos que consideró deberle a la demandante en los que no se encontraban incluidos factores prestacionales.

Indica que no se tuvieron en cuenta los motivos estructurales relacionados con la insuficiencia de personal en la planta de la entidad que la llevaron a celebrar con la demandante, el contrato de prestación de servicios. Así, expone, que no se cumplió por la parte demandante con la Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 14 carga probatoria necesaria para demostrar «las actuaciones indebidas o de mala fe de la recurrente».

Sostiene que respetó las reglas de la contratación administrativa y siempre se sujetó a lo previsto en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, celebrando contratos con personas naturales para el desempeño de actividades que no pudieran realizarse con personal de planta, vinculaciones que por expresa prohibición del legislador «En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales».

X. RÉPLICA La demandante considera que la sentencia no viola las disposiciones legales invocadas, porque nunca ejerció funciones de dirección, confianza y manejo que en el sentido indicado en el artículo 1°, ordinal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, son propias de los empleados públicos; en ese punto agregó que, no desarrollaba sus labores en las dependencias del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente ni director del ISS porque siempre estuvo subordinada como abogada especializada a la unidad de procesos de la entidad.

Precisa, que el contrato de prestación de servicios constituyó un instrumento para simular la verdadera relación de trabajo subordinado existente entre las partes. Por consiguiente, la indemnización moratoria se justificaba en tanto la entidad abusó de la atribución legal de celebrar contratos administrativos con el propósito de evadir el reconocimiento de las acreencias laborales.

Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 15 XI. CONSIDERACIONES El problema jurídico que propone la censura a la Corte se contrae a establecer si la sentencia impugnada violó la ley al establecer que la demandante fungió como trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales, y sí debía imponerse, o no, indemnización moratoria. Lo primero, es destacar que no es materia de discusión, que: (i) la accionante estuvo vinculada al ISS a través de contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, durante los períodos atrás indicados, en las instalaciones, en el horario y con elementos que le suministró la accionada;

(ii) prestó sus servicios como abogada especialista en derecho administrativo de la Unidad de Procesos y (iii) la naturaleza jurídica de la accionada como una empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. Anticipadamente debe señalar la Sala que, una vez acreditada la prestación personal del servicio por parte de la demandante en favor de la demandada, no resultó desatinado resolver el caso con asidero en el principio de primacía de la realidad sobre las formas (artículos 53 de la CN y 20 del Decreto 2127 de 1945).

En ese punto, el Tribunal no inapreció los contratos de prestación de servicios, ni les concedió una interpretación errada a las mencionadas disposiciones, pues una vez encontró acreditada la prestación personal del servicio de la Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 16 actora activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, el llamado a juicio no logró desvirtuar.

Lo que se dejó evidenciado en el proceso es que, la hoy recurrente no realizó el más mínimo esfuerzo probatorio con miras a derruir la presunción de trabajo subordinado que el sentenciador extrajo del hecho indiscutido de la prestación personal del servicio. Así, la certidumbre de que verdaderamente existió un contrato de trabajo, provino de la conducta adoptada durante la ejecución del primigenio contrato de prestación de servicios que derivó en uno distinto.

En lo concerniente a que la demandante consintió en la modalidad contractual utilizada, sin plantear ninguna objeción o inconformidad, la Corte ya ha tenido oportunidad de rechazar este argumento, bajo el entendido de que el silencio del trabajador no puede derivar en la aceptación de que el vínculo no es subordinado, si las circunstancias del caso muestran otra realidad.

Esta tesis, expuesta en la sentencia CSJ SL9156-2015, cuando se examinaban las posibles incidencias que respecto de la presunción del artículo 24 del CST podría acarrear la ausencia de oposición del trabajador a las condiciones de contratación, hace justicia al hecho de que él es la parte débil de la relación laboral, por lo tanto, la ley no le impone esa condición para hacer efectiva la protección. Así las cosas, cambiando lo que sea necesario, las consideraciones vertidas en esa oportunidad resultan aplicables a la situación analizada.

Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 17 Al sostener la censora que, por celebrarse contratos de prestación de servicios especializados con una profesional con conocimientos específicos, se presume que no existió contrato de trabajo, trasladando la carga de la subordinación a la actora, contraviene lo adoctrinado por la jurisprudencia respecto de que, establecida la prestación personal del servicio se presume la subordinación y era la demandada quien tenía la carga de la prueba para desvirtuarla.

En la sentencia CSJ SL225-2020 la Corte destacó: No sobra mencionar que la sala ha aplicado la presunción de existencia de contrato de trabajo en profesiones liberales, sin distinción en cuanto al sector público o privado, la naturaleza de las funciones y sin exigir requisitos adicionales más que la demostración de la prestación personal del servicio.

En los casos aludidos, la Corte enseñó que la presunción de contrato de trabajo cobija el ejercicio de las profesiones liberales y que, en cada caso concreto se ha de establecer la existencia de una relación subordinada, siempre que así derive de las circunstancias de ejecución; por tanto, corresponde al contratante desvirtuar la presunción legal y demostrar que los servicios se prestaron con la autonomía e independencia propias del esquema civil o comercial.

Así, al no debilitarse la presunción de que la prestación personal del servicio estuvo regida por un contrato de trabajo como lo extrajo el Tribunal del contenido del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, mal podría acudirse en el marco de las relaciones de trabajo a la aplicación de las normas que regulan el contrato de prestación de servicios en la administración pública, conforme lo pide la recurrente.

De cualquier modo se llegaría a idéntica conclusión, toda vez que el artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, solo i) cuando las actividades no puedan Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 18 cumplirse con el personal de planta y, ii) cuando se trate de servicios especializados, en todo caso, deberán celebrarse por el término estrictamente indispensable.

En consecuencia, como la entidad demandada no dirigió su actividad probatoria a comprobar que dichos presupuestos estuvieron reunidos, no surge un desatino en la decisión. Ello es así porque, la celebración sucesiva de varios contratos de prestación de servicios lo que denota es, en realidad, la vocación de permanencia de la actividad, por lo que la entidad procedió en contravía del precepto, pues tenía prohibido recurrir a esas vinculaciones para el desempeño de funciones permanentes (art. 2, D. 2400/68).

Otro de los cuestionamientos de la censura estuvo edificado en la teoría del acto propio. El argumento propuesto por la censura se debe desestimar por cuanto «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» (artículo 53 CN). Reiteradamente esta Corporación ha defendido el postulado de la buena fe en la ejecución del contrato de trabajo, la prevalencia de los principios de irrenunciabilidad de los derechos y garantías mínimos, que se erigen como pilares esenciales atendiendo la desigualdad de las relaciones que le son propias y el carácter tuitivo del derecho social.

En esa medida, la determinación de si un contrato es o no de trabajo, no queda sometida a la voluntad de las partes Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 19 sino a que en la relación se configuren los requisitos impuestos por la ley. De manera que, si se cumplen a cabalidad, existe contrato de trabajo, a despecho de cuanto piensen las partes al respecto (acerca de la teoría de los actos propios «venire contra factum proprium non valet» y su desarrollo jurisprudencial, pueden consultarse entre otras, las sentencias, CSJ SL4537-2019, reiterada en la SL4045- 2020).

Tampoco es atinado el reproche que la censura le hace a la sentencia impugnada, al acusarla de suponer la creación de un empleo público, en detrimento del artículo 122 de la Constitución Nacional. No hay ni una sola orden en ese sentido en la decisión que se analiza. Por otra parte, la recurrente plantea que la naturaleza jurídica del vínculo entre la demandante y ella la entidad liquidada, es la de una empleada pública y que la sentencia violó el artículo 1º numeral 13 del Decreto 416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, expedido por el Consejo Directivo del ISS en el cual clasificó a sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales.

En efecto, el Tribunal consideró que, por regla general los trabajadores del ISS son trabajadores oficiales, así lo sustentó: «[…] contrario a lo indicado por la falladora de primera instancia, la calidad que tuvo la accionante al prestar sus servicios a la accionada fue la de trabajadora oficial en consideración a la naturaleza jurídica de la entidad accionada como lo es la de empresa industrial y comercial del Estado y por así estatuirlo el articulo 5º del Decreto ley 3135 de 1968».

Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 20 Surge de lo expuesto que, el error alegado no pudo conducir como lo señala la censura, a la aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 416 de 1997, porque esta norma ni siquiera formó parte de los argumentos invocados en la sentencia impugnada. En este horizonte, es pertinente recordar lo que frente a la modalidad de aplicación indebida de la norma ha enseñado la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL 332-2019, que: […] lo que muestra es que, entendida rectamente, el juzgador la tomó por la fuerza y la obligó a servir de solución al caso, cuando quiera que le es extraña, o erró al diagnosticar, para éste, las características jurídicas que comprende» (CSJ SL6401-2015); en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2003, rad. 20343 indicó « […] la trasgresión de la ley en el concepto de aplicación indebida tiene lugar cuando entendida correctamente la norma sustantiva en sus alcances y significado se aplica a un caso no regulado por ella».

Igualmente ha ilustrado: «[…] entiende rectamente la disposición pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella, o le hace producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma. En estricto rigor, cuando se deja de aplicar la ley que regula el caso, lo que técnicamente corresponde denunciar es la infracción directa.

Sin embargo, si atendiendo a la flexibilización de las reglas técnicas que orientan el recurso de casación, se comprendiera que la aplicación indebida aludida es la del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 que conllevó al error denunciado, podría la Corte adentrarse en el análisis del asunto objeto del reproche, pero no la llevaría a desestimar el fallo acusado por las razones que pasan a explicarse: En este aspecto, no le era posible al Tribunal desconocer que el numeral 13 del artículo 1º del Decreto 416 Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 21 de 1997, por el cual se clasifican los servidores del Instituto de Seguros Sociales, se incluyó como empleados públicos a los profesionales, así: Artículo 1°.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. a) Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director […].

La vigencia de la mencionada distinción se justificó por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de octubre de 1999 Rad. 15954 M.P. Dr. Silvio Escudero Castro, porque: Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos.

En adición, de acuerdo con lo señalado por esta Corte, para que se pueda concebir la calidad de empleados públicos de los servidores profesionales del ISS, es necesario que el cargo que desempeñen se encuentre «adscrito a los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director del ISS, presten sus Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 22 servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos y que sus actividades estén inmersas en las excepciones previstas en el inciso 2º, artículo 5º del artículo 3135 de 1968».

La diferencia se justifica porque al pertenecer a los niveles directivo y asesor de la entidad, el servidor tiene entre sus funciones la adopción de directrices generales de manera que para su desempeño exigen una especial confianza. Por oposición a lo anterior, los profesionales adscritos a otros niveles no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales (CSJ SL 4345-2020;

CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019). Se sigue de lo expuesto, que atendiendo a la naturaleza de empresa industrial y comercial del ISS, los criterios predominantes para distinguir entre empleados públicos y trabajadores oficiales son, el orgánico como regla general, mientras que, el criterio funcional es determinante a la hora de examinar elementos relacionados con el tipo de actividad que se debía cumplir en cada caso, de esta forma tendrán la calidad de empleados públicos quienes ejerzan funciones que impliquen decisiones u orientaciones generales.

Ciertamente el Tribunal se equivocó cuando desconoció que, los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado, «[…] precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (artículo 5º Decreto 3135 de 1968 inciso 2º). En otras palabras, no todos los trabajadores del ISS estaban catalogados como trabajadores Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 23 oficiales y, en ese sentido, el ad quem debió detenerse en la auscultación de las funciones ejecutadas por la trabajadora, para determinar la naturaleza jurídica del empleo (criterio funcional).

A pesar del error en que incurrió el colegiado de instancia, en este punto cumple precisar que, no le asiste razón a la censura en sus reproches en la medida en que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, debía ser leído junto con el Decreto 416 de 1997 y en concordancia con el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, que modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local.

Este último en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 1°. El artículo 1°del Acuerdo número 62 de 1994 quedará así: Conformación. La estructura interna del Instituto de Seguros Sociales se configura por unidades estratégicas de negocios, con base en niveles de Operación Nacional, Seccional, Zonal y Local, orientada a la satisfacción del cliente y al funcionamiento descentralizado de sus unidades operativas. […] Artículo 3°.

El artículo 5°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura específica de los niveles. La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.

Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 24 Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: NIVEL NACIONAL 1.

Consejo Directivo 1.1 Revisoría Fiscal. 2. Presidencia 2.1 Dirección Jurídica Nacional En el asunto concreto, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios que la censura denuncia como indebidamente apreciados (f.º 22 y ss), la señora Díaz Lovera fue vinculada como profesional especializado, para desempeñar labores de apoyo como abogada al servicio de la Unidad de Procesos, según se lee en el objeto del contrato y se expuso en la certificación que la censora acusó como indebidamente apreciada.

De tales documentos no se extrae que la actora desempeñara labores en los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, que son los propios de los empleados públicos de acuerdo con la clasificación antes aludida, y si bien contaba con una formación profesional en derecho, y sus funciones estuvieron relacionadas con el ejercicio de sus conocimientos en derecho administrativo, las labores eran ante todo de apoyo a la unidad de procesos, sin que tuviera a cargo personal alguno, ni desarrollaba labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores.

Es por estas razones que la accionante no podía ser clasificada como empleada pública como lo pretende la censura. Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 25 Con respecto a la indemnización moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en los contratos de prestación de servicios no es dable extraer una conducta constitutiva de buena fe, cuando el ISS no justificó de qué manera las actividades ejecutadas por la actora obedecieron al tiempo estrictamente necesario, por el cual se autoriza la celebración de este tipo de contratos, rebelándose abiertamente contra el contenido del inciso tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1990.

Así si se procede contrariando la ley e incurriendo en el uso abusivo de la figura de los contratos de prestación de servicios con miras a desconocer los derechos laborales de la accionante, de esa conducta no se deriva la buena fe. La Corporación se ha referido al tema en varias oportunidades, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL11436- 2016 esta Sala razonó así: Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de seis (6) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 26 ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente.

No obstante, en lo que sí atinó la censura fue en cuanto a que la liquidación definitiva de la entidad demandada tiene efectos sobre la condena por concepto de indemnización moratoria, la cual, fue impuesta «[…] hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de las prestaciones sociales». Lo anterior, por cuanto la Corte, en la sentencia CSJ SL986- 2019, reiterada en CSJ SL825-2020 y CSJ SL2140-2020, precisó que en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, esta sanción se reconoce hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, En la referida providencia se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 27 fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Ahora, aunque el Tribunal no se equivocó al predicar la mala fe del demandado como presupuesto de la indemnización moratoria, sí cometió un error al soslayar que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual, no requiere prueba, da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso, y por lo tanto la imposición de la sanción moratoria solo es posible hasta la fecha de su liquidación definitiva, esto es, el 31 de marzo de 2015, cuando se produjo la extinción de la personería jurídica del ISS En ese mismo punto, también erró el ad quem en cuanto a la determinación del plazo de gracia de 90 días previsto en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 que es calendario (CSJ SL981-2019) y se debe empezar a contar a partir del día siguiente de la terminación del contrato de trabajo, por ende, si se toma en cuenta que en el presente asunto esto ocurrió el 31 de marzo de 2013, el mencionado plazo se cumplió el 30 de junio de 2013, con lo que la sanción es exigible a partir del día siguiente y no desde el 13 de agosto como lo indicó el fallo confutado.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la sanción moratoria bajo los parámetros anunciados Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 28 haría más gravosa la situación de la recurrente que no se está frente a un derecho irrenunciable y no constituyó objeto del recurso la Corte se abstendrá de modificar este aspecto. A lo expuesto debemos agregar que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, en consecuencia, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual (SL194-2019) y, así, preservar su valor real, por ende, en el momento que se realice su pago, dicho monto deberá actualizarse desde el 1º de abril de 2015.

Por lo antepuesto, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto de la temporalidad como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria. Lo demás se mantiene incólume. Sin costas en el recurso extraordinario por haber prosperado parcialmente. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia resultan suficientes las consideraciones plasmadas al resolver el recurso extraordinario, para que la Sala establezca que es procedente la imposición de la sanción moratoria en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 (CSJ SL986-2019, reiterada en la CSJ SL825).

Así las cosas habrá de revocarse la sentencia de primera instancia que absolvió a la demandada de todas las pretensiones y en su lugar condenar al pago de la sanción Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 29 moratoria desde el 13 de agosto 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, en cuantía de $58.088.144. Sobre el valor de la indemnización moratoria se deberá calcular la indexación desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.

Costas en primera instancia, a cargo de la pasiva y en favor del demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo con arreglo al artículo 366 del CGP. Sin costas en la alzada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso seguido por LUZ BERENICE DÍAZ LOVERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, (PAR ISS), del cual es vocera y administradora FIDUAGRARIA S.A., en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria hasta que se realice el pago de las acreencias laborales.

En lo demás se mantiene. Costas como se dejó expuesto al resolver el recurso. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primer grado proferida el diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017) por Radicación n.° 81846 SCLAJPT-10 V.00 30 el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, condenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes, PAR ISS Liquidado, representado por Fiduagraria quien es su vocera y administradora, a pagar a la demandante Luz Berenice Díaz Lovera, un día de salario por cada día de retardo ($99.466), entre el 13 de agosto de 2013 y el 31 de marzo del año 2015, esto es, la suma de $58.088.144, cantidad sobre la cual se deberá calcular la indexación desde el 1º de abril de 2015, hasta su pago.

SEGUNDO: Costas en primera instancia, a cargo de la pasiva y en favor de la demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ