CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2264-2020 Radicación n.° 70298 Acta 19 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (01) de junio de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO MARÍN GARZÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014) en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES FERNANDO MARÍN GARZÓN llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que se condenara al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, a partir del 18 de marzo de 2008, Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 2 las mesadas adicionales, los intereses moratorios, lo que se declare extra y ultra petita, así como las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de marzo de 1948; que era beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a su vigencia contaba 46 años; que en toda su vida laboral, cotizó más de 1000 semanas; que el 17 de noviembre de 2009, solicitó el reconocimiento de su pensión, la cual se negó, mediante Resoluciones n.° 102458 del 18 de diciembre de 2009, 106863 y 03032 del 12 de abril y 30 de agosto de 2012, bajo el argumento de que no reunió la densidad de aportes en la Ley 797 de 2003, por acreditar 1029 en total, normativa que se le aplicó al no ser beneficiario del régimen de transición, por contar con solo 729 semanas, a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005).

Agregó, que el día 16 de enero de 2013, radicó a la demandada solicitud de corrección de semanas, con fundamento en el tiempo no cotizado por su empleador Freddy Pérez Buelvas. Frente a ello, la accionada manifestó, por Oficio SEM-0046386 del 30 de enero de 2013, que conforme «la priorización de los grupos, nos encontramos adelantando todas las actividades para corregir su historia laboral, lo invitamos […] a que mensualmente usted la esté consultando a nuestra web […] (f.° 3 a 12, cuaderno principal).

Al contestar, la demandada se opuso a la prosperidad Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 3 de las peticiones, pues consideró que carecían de fundamento legal. De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante; que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor contaba 46 años; la petición de reconocimiento de la pensión de vejez; las Resoluciones n.° 102458 del 18 de diciembre de 2009, 106863 y 03032 del 12 de abril y 30 de agosto de 2012 y la corrección de historia laboral, así como su respuesta.

Respecto de los demás, dijo que no le constaban o no constituían situaciones fácticas. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación demandada, prescripción y falta de causa y título de los derechos reclamados (f.° 38 a 41, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 2013, absolvió a la accionada e impuso costas (f.° 61 a 62 y 64 CD, ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación que interpuso el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 22 de mayo de 2014, confirmó la decisión de primera instancia, sin imponer costas (f.° CD 56 y 57 69 a 70, ibídem). Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de realizar el recuento procesal del trámite, estimó que le correspondía determinar si: i) el actor era beneficiario del régimen de transición, porque al año 2009, acreditaba la edad mínima requerida para adquirir la pensión de vejez y tenía más de 1000 semanas de cotización, requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de lo que determinó que no era necesario establecer si a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía 750 semanas y ii) con la certificación laboral (f.° 25, cuaderno principal), podía concluir que tenía 750 semanas a la vigencia de la reforma constitucional mencionada.

Reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, para considerar que -examinado el expediente- se encontraba acreditado que el actor en principio era beneficiario del régimen de transición, por cuanto, a la entrada en vigor de la ley de seguridad social, contaba con más de 40 años. Respecto de la certificación laboral expedida el 15 de enero de 2013, por Freddy Pérez Buelvas, donde informaba que el accionante laboró en su favor, desde el 1º de julio de 1980 hasta el 22 de enero de 1990, en forma ininterrumpida (f.° 25, ibídem), «no alcanza a tener la fuerza probatoria que le da el recurrente» porque analizada con el reporte de semanas cotizadas (f.° 19, ibídem), se demostraba que el actor inició una relación laboral con ese empleador en dos oportunidades: del 1º de julio de 1980 al 4 de agosto de 1981, fecha en la que se reportó una novedad de retiro, con nuevo Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 5 vínculo laboral, a partir del 5 de mayo de 1988 al 22 de enero de 1990, cuando se reportó nuevamente el retiro, «luego no coincide con la certificación aportada en la totalidad del tiempo de servicios».

En consecuencia, explicó que, aunque el demandante cumplió los 60 años el 18 de marzo de 2008, no ocurrió lo mismo con las semanas de cotización, pues, conforme con el reporte de las mismas (f.° 19, ibídem), a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, sólo acumuló 729.71 y tampoco alcanzó a sufragar 1000 en cualquier tiempo, porque entre el mes de noviembre de 2005 y 3 de marzo de 2010, abonó 227.37 para un total de 957.08.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el FERNANDO MARIN GARZÓN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación del fallo recurrido, para que, en sede de instancia, se revoque el de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda y se provea sobre costas como es de rigor (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que fue replicado y se estudia a continuación. Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia así (f.° 9 a 14, cuaderno de la Corte): Causal 1. por la vía indirecta por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, en el concepto de error de hecho en cuanto a la valoración de las pruebas del proceso, situación que derivó en la falta de aplicación de los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 17, 22, 23 y 36 de la Ley 100 de 1993; en armonía con lo dispuesto por los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de esa misma anualidad, en observancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a su vez en acatamiento de lo dispuesto por los artículos 23, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y la Jurisprudencia emanada de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, referente al tema de cómputo de tiempos para la pensión. Acotó, que el Tribunal no valoró la solicitud de corrección de inconsistencias de su historia laboral (f.° 27 a 30, cuaderno principal) y la copia del certificado de cámara de comercio del empleador Freddy Pérez Buelvas con NIT n.° 19213648-6 (f.° 26, ibídem).

Y apreció de forma errónea la certificación laboral de fecha 15 de enero de 2013, expedida por Freddy Pérez Buelvas (f.° 25, ib.). Lo anterior, condujo a que dicho juzgador incurriera en los siguientes errores de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor MARÍN GARZÓN, perdió el beneficio de la transición normativa pensional en razón de no cumplir con las exigencias establecidas en el acto legislativo 01 de 2005. 2- No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que el demandante cotizó más del mínimo de semanas requeridas para acceder a la prestación de vejez, conforme a su normatividad pensional aplicable.

Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 7 3- No dar por probado, estándolo que, en vigencia de las relaciones de trabajo, la obligación de efectuar los aportes al sistema general de pensiones, recae en el empleador y no en el trabajador. 4- Dar por establecido, sin estarlo, que el demandante no acreditó el derecho para acceder a la prestación por vejez Para sustentar la acusación, afirma que de haber apreciado correctamente y de forma conjunta, el documento de fecha 15 de enero de 2013, que acredita su relación laboral con Freddy Pérez Buelvas, desde el 1° de julio de 1980 hasta el 22 de enero de 1990, de forma ininterrumpida y «que de los pagos para dar cobertura a las inconsistencias de invalidez, vejez y muerte siempre se efectuaron con destino» a la demandada, junto con la solicitud de corrección de historia laboral, en la que se allegó el certificado de cámara de comercio de su ex empleador, habría tenido en cuenta todo el tiempo que laboró para éste, en aras de validar las semanas trabajadas y no aportadas al ISS por culpa exclusiva del señor Pérez Buelvas.

Manifiesta, que el Colegiado consideró que la certificación laboral referida no acreditaba el vínculo laboral alegado, porque en la historia laboral reposa novedad de retiro y luego un ingreso que «fraccionaba el tiempo e impedía generar el conteo de semanas», ignorando que el documento no fue tachado por la demandada y que ésta tenía la obligación de iniciar el proceso coactivo contra el empleador moroso para obtener el pago de las cotizaciones no canceladas.

Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostiene, que no fue valorada la comunicación expedida por la accionada del 30 de enero de 2013, mediante la cual le informó que su corrección de historia laboral sería resuelta después de atender pedimentos de ciertos grupos poblacionales, de la que no se ha pronunciado. Insiste, que la relación laboral alegada no fue interrumpida, como lo acredita la certificación laboral, por lo que no debe asumir la obligación de su ex empleador en la cancelación de los aportes que no pagó debiendo hacerlo, como lo exteriorizó en la solicitud de corrección de historia laboral del 16 de enero de 2013.

Por último, afirma que el ad quem de haber apreciado y valorado las pruebas denunciadas, habría llegado a establecer los siguientes periodos cotizados: NUMERO APORTANTE EMPLEADOR DESDE HASTA DIAS SEMANAS 1003800138 SERVICIO MONSERRATE LTDA 01/01/1967 07/03/1978 4.084 583.43 1003802614 PEREZ BUELVAS FREDY 01/07/1980 22/01/1990 3.493 499 SUBTOTAL TIEMPO LABORADO Y/O COTIZADO PARA EL 22 DE JULIO DE 2005 7.577 1.082.43 17199737 COTIZANTE INDEPENDIENTE 01/11/2005 31/08/2011 2.130 304.29 TOTAL TIEMPO LABORADO Y/O COTIZADO 9707 1.386.72 VII.

RÉPLICA Acota, que el recurso adolece de un defecto de técnica al invocar el cargo por la vía indirecta, bajo la modalidad de falta de aplicación, aunque esta jurisprudencialmente se asimila a la infracción directa propia de la acusación jurídica. En todo caso, señala que la decisión no contiene yerro Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 9 alguno, toda vez que el régimen de transición estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2010 y como el demandante no contaba con 750 semanas a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no le asiste el derecho pretendido (f.° 22 a 26, cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que, como lo resalta el opositor, el recurrente en la acusación incurre en un error de encaminar la acusación en la modalidad de «falta de aplicación», la que ha entendido esta Sala como infracción directa. Ésta se debe plantear cuando la controversia es de puro derecho -vía directa-. La jurisprudencia laboral ha aceptado en asuntos excepcionalísimos, que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por «falta de aplicación» de un precepto, pero sólo cuando el error ostensible de hecho conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso.

Sin embargo, encuentra la Sala que, adicional a dicha infracción directa, en el desarrollo del cargo se hace alusión a la valoración de pruebas propio de la aplicación indebida. En ese orden, la Sala analizará el entendimiento del Tribunal sobre las pruebas denunciadas como mal apreciadas y a la omisión en la valoración de otras. Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 10 1.

Frente a la certificación laboral expedida por Freddy Pérez Buelvas (f.° 25, cuaderno principal) Se recuerda que el Tribunal consideró que la certificación laboral referida, «no alcanza a tener la fuerza probatoria que le da el recurrente», porque analizada con el reporte de semanas cotizadas, que acredita que el actor inició una relación laboral con ese empleador en dos oportunidades: del 1º de julio de 1980 al 4 de agosto de 1981, fecha en la que se reportó una novedad de retiro, con nuevo vínculo laboral, a partir del 5 de mayo de 1988 al 22 de enero de 1990, cuando nuevamente se retiró, por lo que consideró que « no coincide con la certificación aportada en la totalidad del tiempo de servicios».

En consecuencia, el ad quem no encontró acreditada la relación laboral del demandante con Freddy Pérez Buelvas, entre el 3 de agosto de 1981 al 4 de mayo de 1988, por no coincidir con los periodos aportados por el ex empleador y, en especial, con las novedades de retiro que reportó el 4 de agosto de 1981 y 22 de enero de 1990. La anterior decisión es cuestionada por el censor, quien asegura que, contrario a lo afirmado por el Colegiado, la certificación laboral denunciada demuestra que trabajó para Freddy Pérez Buelvas, desde el 1º de julio de 1980 hasta el 22 de enero de 1990, de forma ininterrumpida, la que no fue tachada por la demandada y que debía colegirse que su ex jefe omitió su deber de cotizar en pensiones por el periodo Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 11 completo.

Sin embargo, la referida documental obrante a folio 25 del cuaderno principal, expedida el señor Pérez Buelvas, el 15 de enero de 2013, donde se hace constar que el demandante laboró para esa persona, entre el 1° de julio de 1980 hasta el 22 de enero de 1990, es un documento declarativo emanado de tercero, pues el señor Pérez Buelvas -quien expidió el certificado- no fue convocado al proceso, cuya valoración es asimilable a un testimonio que, para efectos del recurso de casación, no es un medio demostrativo apto para estructurar un error de hecho, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, como de manera reiterada y pacifica lo ha sostenido esta Sala (CSJ SL2644-2016 y CSJ SL17547-2017 y CSJ SL5178-2019).

Con todo que, la certificación laboral no es apta en casación, carece de la contundencia necesaria a fin de incluir como aportes válidos para pensiones, el periodo que va del 3 de agosto de 1981 al 4 de mayo de 1988, no cotizados por empleador alguno. Al respecto, en sentencia CSJ SL1355- 2019 la Corte advirtió lo siguiente: En este caso, la recurrente pone en duda la existencia de un contrato de trabajo entre la empresa Flores Calima S.A. y Ana Francila Rodríguez en el periodo comprendido entre el mes de enero de 1996 y septiembre de 1999, dado que durante ese mismo lapso laboró con otros empleadores, así: (i) con Impulso Temporal Ltda. desde el 1.° de mayo de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1998;

(ii) con Otilia Flowers desde el 1.° de marzo de 1998 hasta el 31 de mayo de la misma anualidad; y (iii) nuevamente con Impulso Temporal Ltda., desde el 1.° de enero de 1999 hasta el 30 de septiembre de 1999. Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 12 Lo anterior lo corroboró la Sala con la historia laboral contenida en el CD de folio 98, en el cual se registra que en el periodo de 1996 a 1999, la demandante laboró con otros empleadores, lo que si bien es permitido por el artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo, en este caso, le genera a la Sala una duda sobre la vigencia del contrato de trabajo con Flores Calima S.A. en los extremos temporales deducidos por el Tribunal, aspecto que se suma al considerable tiempo en que se extendió la mora.

A hechos como el presente, debe estar atento el juez del trabajo, pues si en un asunto surgen dudas razonables y fundadas frente a la existencia de las relaciones de trabajo sobre las que se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de cotizaciones, lo correspondiente es esclarecerlas. De esta forma, se garantiza que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados, a la vez que se evita la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho.

Recuérdese que la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018). En esa dirección, esta Corporación ha precisado que para contabilizar las semanas reportadas en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no ejerció acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo o, en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó efectivamente sus servicios.

En tal sentido se pronunció la providencia, CSJ SL3490-2019 al señalar: Tampoco le asiste razón a la impugnante cuando afirma que «si existió el “reporte” de días laborados en el periodo de septiembre de 1998 a septiembre de 1999, implica que el servicio sí se prestó», toda vez que esta Corporación ha manifestado que para contabilizar las semanas reportadas en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no ejerció acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo o, en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios durante el mismo (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018, CSJ Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 13 SL1624-2018, CSJ SL1691-2019 y CSJ SL3055-2019).

(Resalta la Sala). De ahí que, ante la existencia de una duda razonable respecto a la vigencia del contrato de trabajo, el Tribunal en el ámbito fáctico concluyó que no había certeza sobre a favor de quien prestó servicios el actor ni de quien era su empleador en razón de las inconsistencias halladas, por lo que le asistió razón al resolver no contabilizar los periodos alegados como en mora.

Es decir, el ad quem no halló acreditada la relación laboral del demandante con Freddy Pérez Buelvas, entre el 3 de agosto de 1981 y el 4 de mayo de 1988, teniendo en cuenta las novedades de retiro que realizó el ex empleador el 4 de agosto de 1981 y 22 de enero de 1990, según el reporte de semanas cotizadas, lo cual no se advierte equivocado.

Además, la Corte recuerda que los operadores judiciales tienen la potestad de apreciar libremente las pruebas, para lo cual deben inspirarse en los principios que orientan la sana crítica (artículo 61 del CPTSS), resultando inmodificable la valoración probatoria del colegiado «mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso» (CSJ SL4514-2017).

Recuérdese, que en sede de casación, únicamente es viable el quebrantamiento del fallo cuando se incurra en errores manifiestos de hecho, que resulten trascendentes en la decisión, en los que no incurrió el fallador al analizar las pruebas mencionadas. Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 14 2. Frente a la no valoración de la solicitud de corrección de inconsistencias de su historia laboral, la copia del certificado de cámara de comercio del empleador Freddy Pérez Buelvas con NIT n.° 19213648-6 y la Comunicación del 30 de enero de 2013.

Respecto de dichos documentos y por su natural contenido, la Corte colige que ninguno de ellos tiene la virtud adjetiva de poder demostrar con certeza quién era verdaderamente el empleador del actor, entre el 5 de agosto de 1981 y el 4 de mayo de 1988, pues no acreditan por sí solas la condición de empleador de Freddy Pérez Buelvas del demandante.

Bajo esta perspectiva, mal puede inferirse que el ad quem incurrió en algún dislate de orden fáctico, respecto de la no valoración de los documentos de la referencia. Precisa la Sala que la jurisprudencia laboral, para garantizar que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados y evitar la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho, pone de presente cada caso en particular en aras de esclarecer dudas razonables sobre la existencia de las relaciones de trabajo sobre las cuales se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de las cotizaciones, por lo que excepcionalmente ha realizado gestiones tendientes a esclarecerlo.

En el sub examine, encuentra la Corporación que en la única historia laboral que reposa en el expediente, es la Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 15 aportada por el demandante (f.° 19 a 24, cuaderno principal), la que acredita que Freddy Pérez Buelvas cotizó como su empleador en dos oportunidades: del 1º de julio de 1980 al 4 de agosto de 1981, fecha en la que se reportó una novedad de retiro, con nuevo vínculo laboral, desde el 5 de mayo de 1988 hasta el 22 de enero de 1990, cuando nuevamente lo retiró, sin encontrar en el documento la novedad de mora, de lo que se infiere que realmente existieron dos relaciones de trabajo, sin que en los periodos, entre el 3 de agosto de 1981 al 4 de mayo de 1988, aparezca anotación alguna que pueda inferir la omisión del pago por el ex empleador, máxime que se encuentra acreditado el ingreso y retiro como aportante en seguridad social.

En ese orden, conforme a las pruebas denunciadas, no se equivocó el Colegiado al concluir que el demandante no reunía las 750 semanas exigidas a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 para ser beneficiario del de transición y, en consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la Radicación n.° 70298 SCLAJPT-10 V.00 16 sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que FERNANDO MARÍN GARZÓN adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.