SL2263-2023 — Corte Suprema

SL2263-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1161 de 1994Decreto 1406 de 1999Decreto 1656 de 1994Decreto 2633 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 828 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro -no pueden desconocer la validez de las semanas cotizadas, si no acreditan la realización del cobro de los aportes en mora- Tesis: «De entrada se evidencia que el sentenciador de alzada, en momento alguno cometió los yerros jurídicos endilgados, por cuanto en múltiples oportunidades esta corporación ha explicado que las AFP deben responder por las pensiones generadas a favor de sus afiliados cuando para el cumplimiento de la densidad de semanas requerida, se han de incluir las que por la mora del empleador no fueron sufragadas o fueron pagadas tardíamente, sin que las entidades administradores hubieran adelantado las correspondientes acciones de cobro. Es que, la hermenéutica que el Tribunal le dio a las normas acusadas resulta armónica con los principios constitucionales que regulan la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio, sujeto a la dirección, coordinación y control del Estado, estructurado sobre los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En efecto, tal y como lo ha resaltado esta corporación, las AFP deben ejercer la administración encomendada de forma eficiente, eficaz, profesional e integral, a partir de las acciones de verificación, control y vigilancia, entre otras, de los recursos de la seguridad social. Por ello, les atañe adelantar las gestiones pertinentes para el recaudo de los aportes cuando media la afiliación del trabajador, pues como su propio nombre lo indica, son entidades que administran los recursos pensionales de sus afiliados. Pues, por ser prestadoras de un servicio público esencial, su actuar conlleva una diligencia superior a la de cualquier otra actividad, que las constriñe a estar vigilantes y ejercer con prontitud el cobro de los aportes dejados de cancelar por los respectivos empleadores. (CSJ SL5665-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL5153-2020, en la que se reiteró la decisión CSJ SL4021-2019, se adoctrinó: "Se impone recordar que insistentemente esta Corporación ha señalado la responsabilidad en cabeza del administrador pensional cuando no adelanta las acciones de cobro de los aportes en mora del empleador y la imposibilidad de trasladar las consecuencias de esta al trabajador". […] Así las cosas, como lo consideró el juzgador de segundo grado, no es dable trasladar al trabajador las consecuencias del no pago del aporte por parte de su empleador, siempre y cuando que la entidad administradora no haya cumplido con el deber de adelantar las gestiones de cobro correspondientes a efectos de persuadir al aportante incumplido de honrar su obligación y, por tanto, es la directa obligada al reconocimiento y pago de la prestación por su inacción. Sea oportuno resaltar que en aquellos eventos en los que dicha entidad demuestre haber ejercido tales acciones, no es dable imputarle responsabilidad alguna». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones por ser prestadoras de un servicio público esencial, conllevan en su actuar una diligencia superior a la de cualquier otra actividad, por lo que deben desarrollar sus funciones de manera eficiente, eficaz y oportuna PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora por parte del empleador y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios Tesis: «[…] el sentenciador de alzada no transgredió los artículos 22 y 24 de la Ley de 1993, ni 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, en tanto el cómputo de las semanas sobre las cuales hay mora patronal no exonera a las AFP de las obligaciones constitucionales y legales a su cargo, como encargadas de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social, menos cuando el sistema que las regula es un engranaje en el que cada participante tiene una función y responsabilidad, como es en el presente caso, la del empleador de aportar o sufragar las cotizaciones y la de la AFP, de vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de esa obligación patronal, para con ello satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales a su cargo, sin que pueda excusarse en que las consecuencias del incumplimiento del empleador deben ser asumidas única y exclusivamente por este. Así, en casos análogos, igualmente ha precisado que los afiliados en condición de trabajadores dependientes que han causado las respectivas cotizaciones con la prestación del servicio no pueden salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Sobre lo anterior es suficiente con memorar la sentencia CSJ SL5665-2021, cuyo tenor literal dice: "Debe anotarse que, contrario a lo indicado por la recurrente, con este criterio no se está fomentando una cultura de no pago, pues debe reiterarse que la finalidad del sistema de seguridad social es la protección del afiliado y sus beneficiarios y en manera alguna se desconocen los deberes de pago de las cotizaciones a cargo del empleador, específicamente aquellos derivados del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 ni del 39 del Decreto 1406 de 1999. Tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues queda a salvo la posibilidad para las administradoras de ejercer las acciones pertinentes para recuperar los capitales adeudados por los empleadores con las respectivas sanciones y consecuencias que prevé el ordenamiento jurídico, entre otros, los intereses moratorios. Al respecto cabe recordar lo señalado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, así: Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. En esa misma línea, en la sentencia CSJ SL10783-2017 que se reiteró en la CSJ SL358-2021, la Corte sostuvo: Al amparo de estas reflexiones, en el cómputo de los aportes necesarios para efectos pensionales, la Sala tendrá en cuenta a más de los períodos devueltos a Porvenir S.A., los que se reportan en mora, dado que de la omisión del empleador o de los actores del sistema de seguridad social no pueden derivar en el desconocimiento de los derechos del trabajador. Lo anterior, conforme con el criterio jurisprudencial expuesto, entre otras, en decisión CSJ SL 10783-2017, en la que se indicó: Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. […] Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario. Ahora bien, nótese que para la fecha en que la accionada reporta que el empleador incurrió en mora, esto es, el año 2014, regía el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, que instituye: Artículo 13. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora así como de los intereses de mora a que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994. […]. El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido constante, entre otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017, CSJ SL12301-2017, CSJ SL3177-2018 y CSJ SL514-2020». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora por parte del empleador y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras de pensiones -reseña jurisprudencial- SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » FINALIDAD - La finalidad del sistema de seguridad social es la protección del afiliado y sus beneficiarios y en manera alguna desconoce los deberes de pago de las cotizaciones a cargo del empleador PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - El cómputo de las semanas sobre las cuales hay mora patronal no exonera a las administradoras de fondos de pensiones de las obligaciones constitucionales y legales a su cargo, como encargadas de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social -el sistema que regula las administradoras es un engranaje en el que cada participante tiene una función y responsabilidad, como es, la del empleador de aportar o sufragar las cotizaciones y la de la administradora del fondo pensional, de vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de la obligación patronal, para con ello satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales a su cargo- PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Cuando además de la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, se presenta el incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de la prestación a los afiliados o sus beneficiarios -no importa que a la ocurrencia de un infortunio no se hubieran cancelado los aportes en mora, como tampoco importa que dichos aportes hubieran sido cancelados por el empleador con posterioridad a la causación del riesgo, de todas maneras la administradora debe asumir la obligación que se le reclama- Tesis: «En consecuencia, con independencia de que la AFP demandada se hubiera allanado o no a la mora, al recibir el pago tardío de las cotizaciones; es decir, después de materializado el riesgo, que para el caso lo es la estructuración de la invalidez, tiene la obligación de reconocer y cancelar el derecho, dada la negligencia en iniciar las acciones de cobro; pues ni el afiliado ni sus causahabientes se pueden ver afectados con la omisión de la accionada. En sentencia CSJ SL7300-2016, sobre el particular se precisó: "De otro lado, debe advertirse que frente a una mora en el pago de aportes y en el caso de que el trabajador sufra un infortunio del cual se desprenda el pago de determinadas prestaciones, lo cierto es que como lo sostuvo el Tribunal, la Corte tiene adoctrinado que si la entidad administradora no inicia las acciones de cobro para obtener el pago coactivo de los aportes insolutos, queda obligada al pago de las prestaciones correspondientes, pues ni el asalariado ni sus beneficiarios pueden verse afectados por la omisión del empleador en el pago de los aportes, como tampoco de la inercia de la entidad receptora de dichos aportes en accionar los mecanismos legales previstos para el recaudo efectivo de dichos aportes. Si ello es así, no importa que a la ocurrencia del infortunio no se hubieran cancelado los aportes en mora, pues si no hay la actitud positiva de la administradora para recaudar, la consecuencia es el pago de la prestación. Y por ello, tampoco importa que los aportes en mora hubieran sido cancelados por el empleador con posterioridad a la causación del riesgo, pues de todas maneras tendrá la administradora que asumir la obligación que se le reclama. En otras palabras, si no hay pagos de aportes antes del riesgo, las prestaciones derivadas del mismo se causan para el trabajador o sus beneficiarios, según el caso; y si hay pago posterior al riesgo del empleador de dichos aportes, igual surge para la administradora el pago de esas prestaciones". Así las cosas, el sentenciador no cometió los yerros enrostrados al considerar que, aunque la Asociación Deportivo Pasto canceló tardíamente algunos aportes, era la AFP accionada la responsable de la pensión de invalidez de origen común incoada, en razón a que no ejerció las acciones de cobro que le correspondía hacer. Derecho pensional que, valga la pena acotar, según lo señala el artículo 53 Superior, es irrenunciable, dado que corresponde a uno de los mínimos. De igual forma, es preciso destacar que, contrario a lo afirmado por la AFP, con la decisión adoptada en manera alguna se afecta la sostenibilidad financiera del sistema, según lo dispone el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto queda a salvo la responsabilidad de las AFP cuando ejercen las acciones pertinentes con el fin de recuperar los capitales adeudados por los empleadores morosos, con las respectivas sanciones previstas en el ordenamiento jurídico, entre otros, los intereses moratorios». PENSIONES » PRINCIPIOS MÍNIMOS FUNDAMENTALES » APLICACIÓN - El trabajador no puede por su voluntad desprenderse o abandonar, en detrimento suyo, un beneficio consagrado en las normas laborales, sin perjuicio de que pueda conciliar o transigir derechos inciertos y discutibles Tesis: «[…] en el presente asunto resulta imperativo precisar que tal como quedó sentado al historiar el proceso, el demandante solicitó condenar a la Asociación Deportivo Pasto a cancelar a Protección S. A. y a favor del actor el mayor valor dejado de pagar a las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por no haberlas efectuado "sobre lo realmente devengado"; y en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, sobre un ingreso base de liquidación "equivalente a lo devengado por contar con más de 50 semanas cotizadas del 18 de septiembre de 2003 al 18 de septiembre de 2006". En respaldo de sus peticiones indicó que entre él y la Asociación Deportivo Pasto se celebraron tres contratos a término fijo para desempeñarse como futbolista profesional, en los que se fijó un salario básico mensual de $800.000 mensuales; y que adicionalmente pactaron tres documentos que denominaron “contrato de cesión de derechos por publicidad”, los que rigieron durante los mismos términos de los vínculos laborales aludidos, en los que la Asociación obligó a pagarle la suma de $3.200.000 por cada uno, pero se dijo que “no constituían salario para ningún efecto legal”, razón por la cual la empleadora no realizó cotizaciones sobre lo realmente devengado. En otras palabras, como el demandante planteó que se declarara que la parte de la retribución que fue calificada como derechos de publicidad, se considerara salario, para incluirlos en el IBC con el que se debía reportar al Sistema General de Pensiones, súplica frente a la que no había acuerdo en tanto la pasiva no le daba esa connotación a dicho pago; era evidente que se trataba de un derecho incierto y discutible, por lo que resultaba procedente que las partes pudieran resolver ese puntual aspecto acudiendo a la conciliación. Precisado lo anterior, se tiene que la conciliación adelantada y aprobada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto (CD 5:53) dice lo siguiente: "[…] quiero manifestar que Deportivo Pasto ha llegado a un acuerdo con la parte demandante para terminar íntegramente las pretensiones en lo que corresponde a la Asociación Deportivo Pasto y el proceso continuaría respecto del demandante con la administradora de pensiones y su aseguradora. Las condiciones para el acuerdo entre el Deportivo pasto y el demandante son las siguientes: Deportivo Pasto reconocería por virtud de la conciliación un monto pensional a favor del demandante por la suma de $2.800.000, que se le empezarían a cancelar a partir del mes de marzo de 2018 en adelante y que recibiría un incremento al cambiar cada vigencia, es decir, 2019, 2020 años subsiguientes, con base en el incremento del salario mínimo legal mensual vigente determinado para cada año por el gobierno nacional. Igualmente, Deportivo Pasto reconocería un valor retroactivo por mesadas Pensionales por la suma de $190.000.000, que se cancelarían $100.000.000 el 31 de marzo de la vigencia 2018, condicionado a que lleguen los recursos de los derechos que corresponde por la transferencia del jugador Yerry Mina, otra suma por $45.000.000 que se cancelarían el último día de junio de esta anualidad y una suma final por $45.000.000 el 31/12/2018. Con base en esto quedarían conciliadas todas las pretensiones de la demanda en relación con Deportivo Pasto, incluyendo tanto el contrato laboral de los $800.000 como el contrato publicitario del que se predicaba su condición laboral por la suma de $3.200.000 sobre la discusión del derecho a la pensión sobre el valor de los $800.000 con la aseguradora continuaría vigente la actuación. […] (7:42 juez] le pregunto al señor Demandante si usted está conforme con esta propuesta de conciliación que le ha hecho la parte demandada, o si necesita algún tiempo adicional para que, con asesoría de su abogada, pues se pronuncie. [7:56 demandante] señora juez, sí estoy de acuerdo en esta oportunidad, pues ya habíamos tenido un diálogo con el Deportivo Pasto. De igual forma si quería tomar el tema de mi esposa y de mi hijo, que entrara en el proceso de esta pensión por invalidez por parte del Deportivo Pasto. [Deportivo Pasto]) Si, se nos quedó esa parte por fuera, señora juez, habíamos llegado también a una propuesta con el demandante en el sentido de que sobre el tema de sustitución pensional, esta sería reconocida únicamente a favor del hijo del demandante en caso de que este dejara de existir y hasta que este menor cumpla la edad de 25 años. [juez] Frente a la inquietud que plantea entonces el demandante, le pregunto al abogado de la parte demandada manifieste si existe una propuesta diferente sobre el pago de la pensión. (9:07 Apoderado) Sí, señora juez, existe una propuesta y es la siguiente: Habíamos dicho en un principio que la pensión se mantendría en caso de fallecimiento del demandante hasta que su hijo menor llegara a la edad de 25 años, a ello se adicionan que, si el fallecimiento se presenta después de que este menor haya cumplido dicha edad, se reconocerá por sobrevivencia la pensión, pero en un monto de un salario mínimo legal mensual vigente para su cónyuge supérstite indefinidamente. [juez] le preguntó al demandante. ¿Entonces manifieste sí está de acuerdo con esa propuesta? [demandante] Claro doctora, la verdad quedo muy complacido; quería proteger a mi esposa, que es la persona que siempre ha estado en los momentos difíciles. […] No obstante, como la demanda está dirigida también contra el fondo administrador de pensiones y cesantías Protección S. A. y que una de las pretensiones principales es precisamente que se condene al fondo a reconocer y pagar al señor demandante la pensión de invalidez en forma vitalicia, el Juzgado entonces, primero le pregunta al señor representante del fondo Protección si tiene alguna propuesta de conciliación también respecto de la parte prestacional que les correspondería a ustedes, o de lo contrario continuamos con ustedes respecto del proceso?. [respuesta] Su señoría, no hay desde luego ningún ánimo conciliatorio de parte de la administradora, no tenemos instrucciones al respeto, pero si debo manifestar, incluso sabiendo que, si no hay un ánimo conciliatorio de nuestra parte, que el proceso, según usted lo ha manifestado, seguirá. Para nosotros es muy claro que el hecho de que la demandada principal, el demandado principal Asociación Deportivo Pasto haya asumido la responsabilidad, es evidente que hay un reconocimiento del pago extemporáneo y del reconocimiento de lo que establece la ley 1406 del 99 sobre el pago no hecho o extemporáneo o posterior a la ocurrencia del siniestro por parte del patrono. Eso en estricto derecho debería automáticamente exonerar a la administradora, como en efecto lo hemos insistido del pago de cualquier otro tipo de reconocimiento pensional, habida cuenta de que esa es la pensión que le corresponde, que le hubiera correspondido a la administradora; por lo tanto, el decretar una segunda pensión si se llegara a eso en el fallo que se dicte, pues significaría no solo un reconocimiento indebido de una pensión que ya está aceptada por quien en derecho debe aceptarla, sino que constituiría también la determinación de un enriquecimiento sin causa en contra de los intereses de los otros afiliados del fondo. Lo hemos dicho siempre administra son fondos ajenos vigilados por las entidades de control, particularmente la Superintendencia Financiera, en ese caso, desde luego celebrando que se haya aceptado y se haya convenido la conciliación que generosamente el Deportivo Pasto en cumplimiento de un deber legal asume. Nosotros no tenemos ánimo conciliatorio, no podemos oponernos desde luego a la conciliación desde luego que ellos han celebrado; pero sí quiero dejar hecha esta manifestación, habida cuenta, además, señora juez, de que revisada la documentación tenemos que si bien en los documentos que hemos revisado aparecen consignaciones, aparece el pago de semanas que superan los 50 requeridas por la ley 100, es evidente que si bien están ahí relacionadas fueron hechas extemporáneamente; por lo tanto, no deben ser tenidas en cuenta, están relacionadas en el documento que hemos revisado a folio 78, no hay constancia de la fecha de pago; pero los demás documentos, y si revisa incluso la declaración de la propia apoderada del demandante, el documento de inconformidad o disconformidad contra la decisión de no conceder la pensión radicada a Protección en diciembre de 2014, ella manifiesta que efectivamente el fondo en ese entonces Santander, hoy ING, recibió los fondos que fueron pagados extemporáneamente para cubrir los meses de febrero a septiembre de 2006, sí fueron extemporáneos en la relación, consta como pagados pero hay que ver la fecha de pago, esa extemporaneidad finalmente debemos asumirlo, es lo que ha dado lugar a la conciliación que ellos han celebrado. [apoderado de aseguradora]. Su señoría, para manifestarle en la misma línea de argumentación de quien me antecede en el uso de la palabra, que la pretensión del demandante no eran dos pensiones, era una sola, sí, y como quiera que se acaba de conciliar esa sola pretensión que era una sola pensión, pues no tiene ningún sentido continuar con las pretensiones respecto de lo que le podría corresponder al fondo de pensiones, habida cuenta de los argumentos expuestos por el doctor Fernando […]. Teniendo en cuenta entonces el Juzgado analizará la posición expuesta por las otras dos demandadas. Vamos a proceder entonces a la conciliación parcial respecto de la pretensión formulada frente a Deportivo Pasto, de todas maneras, le pregunto al abogado Deportivo Pasto si la conciliación como esta es la oportunidad en que se puede hacer, si cobija también el fondo de pensiones, porque yo lo que le entendí cuando hizo en su argumentación inicial es que sólo es respecto del Deportivo Pasto y según lo que yo comprendí, también es únicamente sobre el excedente del valor que se le pagaba al trabajador, como el contrato publicitario, no sobre con el contrato laboral, que es el que realmente sirvió de base para las cotizaciones al sistema es lo que yo entendí, para que, por favor, quede constancia en el audio y para que quedemos claros en ese tema. [respuesta] Explico lo siguiente, en parecer de la Asociación Deportivo Pasto la demanda se basa en dos circunstancias: Primero, un contrato laboral por la suma de $800.000, sobre los cuales Deportivo Pasto cotizó y sobre los cuales se reputan unas cotizaciones extemporáneas por la cual la aseguradora ha negado el reconocimiento de la pensión; y un contrato publicitario celebrado con el jugador por la suma de $3.200.000 sobre los cuales Deportivo Pasto no cotizó, dado el carácter civil de esa vinculación. Si uno mira la pretensión, la pretensión está enfocada, obviamente, a que se reconozca la pensión sobre un avance de $4.000.000 y al fijarse el litigio se determinó, pues que de encontrarse omiso a Deportivo Pasto en la cotización sobre los $3.200.000, se hicieran los aportes a la aseguradora y que la aseguradora asumiera el monto total del reconocimiento pensional. En virtud de que en materia laboral por los principios extra y ultra petita, pues se puede interpretar y dar alcance a las pretensiones del demandante, es obvio que lo que él está buscando es una protección respecto del sistema de seguridad social, y/o de su empleador omitido, Deportivo Pasto consideró prudente realizar una proposición sobre el avance de lo no cotizado que son los $3.200.000, pues considera que sobre los $800.000 cotizó en su debido momento y se realizaron los aportes al fondo así haya algunos que hayan sido extemporáneos. En ese orden de ideas, la pensión que se reconoce y sobre la cual giró la conciliación es sobre la base del valor omitido de los $3.200.000 y no sobre los $800.000; sin embargo, al formular la propuesta de conciliación se ha sido claro con el demandante en que ya no subsistirá ninguna reclamación frente al Deportivo Pasto, es decir, que sobre la suma del derecho a la pensión sobre esos $800.000 en caso supongamos de que su Juzgado deniegue la pretensión frente a la aseguradora por considerar las cotizaciones extemporáneas, pues no habrá ya ninguna responsabilidad de Deportivo Pasto, por cuanto todas las pretensiones frente a la institución quedan conciliadas, pero si le asiste el derecho a él a perseguir ese reclamo frente a la aseguradora. [juez] Ese es el entendimiento que ha tenido el Juzgado desde el principio. En ese orden de ideas, ahora, cuando les dé la oportunidad de alegar de conclusión, podrán explayarse en los argumentos para que podamos dictar sentencia. Por lo pronto, entonces vamos a hacer la aprobación de la conciliación parcial respecto del Deportivo Pasto en las condiciones que han quedado expuestas y que queda registro en el disco de audio y de video. […] Toda vez que las partes han manifestado acuerdo frente a esa propuesta inicial, el juzgado tercero laboral del circuito de Pasto resuelve: PRIMERO: aprobar la conciliación parcial frente al proceso 52001310500320170005601 respecto del demandante Diego Fernando Cortés Bernal, identificado con cédula de ciudadanía 89 006 460, como demandante, y el señor Oscar Armando Casabón Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 98.384.763, en su calidad de representante legal de la Asociación Deportivo Pasto; SEGUNDO: el Juzgado ordena a la parte demandada Deportivo Pasto pagar al señor Diego Fernando Cortés Bernal las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: el valor total de $190.000.000, por concepto de retroactivo pensional de la siguiente manera: una primera cuota de $100.000.000 el día 30 de marzo de 2018, fecha que está sujeta a una condición y es la trasferencia de unos recursos por la venta de derechos deportivos de un jugador; en caso de que no se pudiera hacer el 30 de marzo Deportivo Pasto se compromete que inmediatamente ingresen esos derechos se hará el pago respectivo al demandante; una segunda cuota de $ 45.000.000 el día 31 de julio de 2018; y una última cuota de $ 45.000.000 el día 31 de diciembre de 2018, esto por concepto de retroactivo pensional y respecto de la mesada pensional el Deportivo Pasto reconoce una mesada pensional de $2.800.000 a partir del mes de marzo de 2018 la cual será incrementada automáticamente en enero de cada año de acuerdo al incremento del SMLMV. Igualmente, Deportivo Pasto cancelará en caso de fallecimiento del pensionado Diego Fernando Cortés Bernal el valor de la pensión de sobrevivientes a nombre de su hijo Juan Diego Cortés hasta que cumpla la edad de 25 años; e igualmente la pensión de sobrevivientes a favor de su cónyuge Diana Yulieth Acevedo Cruz hasta su fallecimiento, se aclara que el pago de la segunda cuota por $45.000.000 es el 30 de junio del año 2018; igualmente se deja constancia que el pago de la pensión respecto del hijo menor del demandante será por el valor acordado inicialmente es decir de la mesada de $2.800.000 y respecto de la señora Diana Yulieth Acevedo Cruz será de 1 SMLMV; TERCERO el Juzgado advierte a las partes que la presente conciliación hace tránsito a cosa juzgada, por lo tanto, el demandante no podrá iniciar otro proceso por los mismos hechos ni por las mismas pretensiones; igualmente esta acta presta merito ejecutivo, lo cual indica que si el Deportivo Pasto incumple con el pago de las cuotas y los valores aquí acordados podrá iniciarse el cobro ejecutivo correspondiente; CUARTO el Juzgado ordena la terminación y archivo del presente proceso respecto del demandado Asociación Deportivo Pasto". De lo anterior se colige de manera inequívoca que lo que conciliaron el actor y la Asociación Deportivo Pasto corresponde al carácter salarial de lo que fue sufragado a aquel por los denominados "contratos de cesión de derechos por publicidad", montos respecto de los cuales las partes inicialmente estipularon que "no constituían salario para ningún efecto legal", lo que llevó a que la empleadora no tuviera en cuenta dichos montos al establecer el ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones. En otras palabras, la controversia judicial estribaba sobre dos aspectos esenciales, esto es, en primer lugar, si las sumas que le fueron canceladas al actor por concepto de los contratos de publicidad eran salario; y, en segundo lugar, si procedía el reconocimiento de la pensión de invalidez en favor del accionante, pese a que la entidad empleadora no realizó las cotizaciones al sistema teniendo en cuenta los referidos montos y, además, había cancelado de manera extemporánea algunos aportes. En efecto, las partes expresamente señalaron que con el acuerdo quedaban conciliadas todas las pretensiones de la demanda en relación con la Asociación Deportivo Pasto, incluyendo "el contrato publicitario del que se predicaba su condición laboral por la suma de $3.200.000", pues la discusión del derecho a la pensión de invalidez sobre el valor de los $800.000 fijados como salario continuaba vigente contra la AFP y la aseguradora. Así las cosas, se insiste, resultaba perfectamente procedente y válido que entre la Asociación Deportivo Pasto y el demandante se conciliara lo relacionado con el carácter salarial de las sumas que le fueron sufragadas por los contratos de publicidad y sus efectos, tal y como ocurrió, pues eso fue lo que llevó a las partes a solicitarle al sentenciador de primer grado terminara el proceso en contra de la empleadora y lo continuara "respecto del demandante con la administradora de pensiones y su aseguradora”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem, al considerar viable el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a cargo de la administradora del fondo de pensiones demandada, teniendo como ingreso base de liquidación el salario pactado en los contratos de trabajo, pese a que la empleadora pagó de manera extemporánea algunos aportes y la administradora no adelantó las acciones de cobro, máxime cuando el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos para la prestación -cincuenta semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y una pérdida de capacidad laboral superior al 50 %- y que el empleador realizó las cotizaciones al fondo. con base en el salario que acordó con el demandante Tesis: «[…] trabajador y empleador convinieron materializar el acuerdo mediante el establecimiento de una pensión a favor del demandante por la suma de $2.800.000, a partir del mes de marzo de 2018, incrementada en igual proporción al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, junto con un retroactivo pensional de $190.000.000. Aquí vale la pena señalar que, si bien las partes decidieron establecer una pensión a favor del actor y de sus causahabientes, lo cierto es que, en estricto rigor, lo que se concilió fue el reconocimiento del carácter salarial de lo que le fue sufragado por los contratos de publicidad, máxime que para esa prestación no fue determinante el porcentaje de pérdida de capacidad laboral ni el momento en que aquella se estructuró, tal y como se aprecia en el acta de conciliación. Esto permite afirmar que la pensión a la que se comprometió la Asociación Deportivo Pasto es el resultado del acuerdo al que llegaron las partes sobre el carácter salarial de un pago, sin que ello impida el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a cargo de la AFP accionada, pues el debate frente a esta prestación estribaba en el pago extemporáneo de algunas cotizaciones por parte del empleador, sin que hubiese discusión acerca de que el ingreso base de cotización correspondía al monto pactado como salario en los contratos de trabajo ($800.000). En otros términos, al conciliar, la Asociación Deportivo Pasto saneó el no haber realizado cotizaciones al Sistema General de Pensiones sobre lo realmente devengado por el demandante, esto es, no incluir los valores pagados por publicidad, razón por la cual asumió la pensión en proporción a los montos no cotizados, por cuanto estos, se itera, eran derechos inciertos y discutibles, dado que en su momento las partes acordaron y plasmaron expresamente que no eran salario. Así las cosas, en el presente asunto resultaba viable el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a cargo de la AFP demandada, teniendo como IBL el salario pactado en los contratos de trabajo, pese a que la empleadora pagó de manera extemporánea algunos aportes y la AFP no adelantó las acciones de cobro, como se dejó sentado al decidir los primeros cargos. […] Finalmente, dadas las particularidades del presente asunto, resulta imperativo enfatizar en que el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos para la pensión de invalidez de origen común previstos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 (50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y una PCL superior al 50%); y que el empleador realizó las cotizaciones a Protección S. A. con base en el salario que acordó con el demandante, lo que lleva a la Corte a reiterar que la pensión de invalidez a cargo de la AFP accionada es un derecho mínimo e irrenunciable, el cual no puede ser desconocido por esta so pretexto de que la Asociación Deportivo Pasto se comprometió a pagar al actor otra prestación como resultado de haber conciliado el carácter salarial de un pago. Así se afirma, por cuanto el juez laboral no puede dejar de pronunciarse sobre “beneficios mínimos e irrenunciables” como bien lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC C968 de 2003. En consecuencia, el sentenciador de segundo grado no se equivocó al considerar procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común en favor del demandante y a cargo de la AFP accionada». PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » SEGUROS PREVISIONALES » PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem, pues antes de entrar a pronunciarse sobre la responsabilidad de la aseguradora llamada al proceso, lo que hizo fue verificar previamente que se reunieran los presupuestos de ley para acceder a la pensión de invalidez; además nunca dio por acreditado que la póliza tomada por la administradora del fondo de pensiones con la empresa aseguradora amparara una responsabilidad civil, sino que simplemente a esta última le correspondía asumir el pago de la suma adicional para completar el capital requerido para financiar el monto de la prestación, en los términos previstos en la póliza Tesis: «[...] de cara a lo planteado en el cargo, el juez plural fundamentó su decisión en que el accionante cumplía con la densidad de semanas para la pensión de invalidez, porque sumadas las cotizaciones canceladas extemporáneamente, el afiliado acreditaba un total de 82,43 durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez. Luego dijo que, según la póliza número 5030000001105, tomada por Protección S. A. con la Compañía de Seguros Bolívar S. A, con vigencia del 1 de abril de 2006 al 1 de abril de 2007, la responsabilidad de la aseguradora se limitaba a los términos y condiciones estipulados en ella; que la cobertura de sus obligaciones estaba condicionada a lo allí pactado; que la condena no podía ir más allá de los valores garantizados y que "en todo según la suma adicional que sea necesaria para completar el capital requerido para financiar el monto de la pensión de invalidez reconocido por la sociedad administradora en favor del afiliado al fondo"; por tanto la Compañía de Seguros Bolívar S. A. debía responder por la condena impuesta a su asegurado Protección S. A., en las condiciones pactadas en la referida póliza, tal como lo indicó el Juzgado. En consecuencia, el sentenciador no pudo cometer los yerros fácticos endilgados, pues antes de entrar a pronunciarse sobre la responsabilidad de la aseguradora, dio por demostrado que el señor Cortés Bernal cumplía con los requisitos para la pensión y, por ende, no pudo protagonizar algún equívoco, esto es, no haber dado por demostrado que la póliza de seguro previsional solo amparaba el pago de la suma adicional siempre y cuando se cumplieran los requisitos legales de causación de la prestación de invalidez, pues en efecto, lo que hizo fue verificar previamente que se reunieran los presupuestos de ley para luego entrar a estudiar la responsabilidad de la recurrente. Tampoco incurrió en el segundo yerro enrostrado, como quiera que nunca dio por acreditado que la póliza amparaba una responsabilidad civil, pues como quedó dicho, después de afirmar que la misma estaba en vigor para el momento de la estructuración de la invalidez, dijo que la condena a la aseguradora no podía ir más allá de los valores garantizados, "según la suma adicional que sea necesaria para completar el capital requerido para financiar el monto de la pensión de invalidez reconocido por la sociedad administradora en favor del afiliado al fondo". En otras palabras, el colegiado en momento alguno adujo que la responsabilidad de la recurrente era de carácter civil, sino que simplemente a esta le correspondía asumir el pago de la suma adicional en los términos previstos en la póliza. Ahora, atendiendo el tenor literal de la póliza de seguro previsional número 5030000001105 suscrita entre la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., hoy Protección S. A., y la Compañía de Seguros Bolívar S. A. (folios 466 y ss), se tiene que las partes acordaron: "CONDICIÓN PRIMERA. A. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., quien en adelante se denominará La Compañía, con base en las declaraciones que constan en la solicitud de seguro y con sujeción a lo estipulado en este contrato, cubre automáticamente a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, vinculados al fondo de pensiones administrado por la sociedad indicada en la póliza, y se obliga a pagar las sumas siguientes, con sujeción a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan: 1. SUMA ADICIONAL PARA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Por virtud de este amparo, La Compañía se obliga a cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de invalidez reconocidas por la sociedad administradora a favor de los afiliados al fondo. […] CONDICIÓN SEGUNDA. EXCLUSIONES. No habrá cobertura y por tanto, hoy la compañía no tendrá obligación alguna de indemnizar en los siguientes casos hoy: 1. Participación del afiliado en guerra civil o internacional, declarada o no, rebelión, sedición, asonada, actos terroristas, suspensión de hechos de labores, movimientos subversivos y conmociones populares de cualquier clase. 2. Fisión o fusión nuclear o contaminación radioactiva, derivada o producida con motivo de hostilidades. 3. Invalidez provocada intencionalmente. 4. Invalidez o muerte originada en accidente de trabajo o enfermedad profesional. […] CONDICIÓN SÉPTIMA. OCURRENCIA DEL SINIESTRO. Se entenderá ocurrido el siniestro al fallecimiento al momento en que acaezca el hecho que origine la invalidez de un afiliado. No obstante, en este último caso, La Compañía solo estará obligada al pago una vez se encuentre en firme la declaración de invalidez". Del texto de la póliza transcrito en precedencia se concluye que el sentenciador de segundo grado dedujo lo que de ella se extrae, esto es, que la compañía asumía el pago de la suma adicional requerida para completar el capital necesario en aras de financiar la pensión de invalidez una vez cumplidos los presupuestos establecidos en la Ley 100 de 1993 y sus reformas; que la materialización del riesgo se presentara durante su vigencia (aspecto que no se controvierte) y que se encontrara en firme la declaratoria de la invalidez, supuestos fácticos que encontró acreditados, como se explicó anteriormente, por lo que se no se aprecia yerro alguno en su valoración. Por las anteriores razones el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado Tesis: «Se advierte que no se analiza la historia laboral, a pesar de que la aseguradora recurrente dice que fue apreciada de manera errada, dado que en el desarrollo del cargo no se indica de manera puntual cuáles fueron las inferencias fácticas que de ella extrajo el sentenciador y, que en criterio de la censura no correspondan a lo que en verdad acreditan o la incidencia de estas en la decisión final, de cara al carácter voluntario de la prestación que fue convenida con el empleador». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Lo primero que advierte la Sala es que la censura parte de una premisa equivocada, dado que en el desarrollo se alude a que el demandante no cumple con la densidad de semanas requeridas, conforme lo prevé el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, para causar la pensión de invalidez. Téngase en cuenta que el Tribunal señaló explícitamente que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, consagra el derecho a la pensión en favor del afiliado que acredite la pérdida de capacidad laboral del 50% o más y haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Adujo que no era motivo de controversia que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral del 83,95% estructurada el 18 de septiembre de 2006; que se efectuaron cotizaciones por 567,29 semanas, de las cuales 82,43 correspondían a los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez. Asimismo, advirtió que las cotizaciones correspondientes a los meses de octubre a diciembre 2003, marzo a junio de 2004 y de febrero a agosto de 2006 habían sido pagadas de manera extemporánea, sin que se hubiese acreditado que la AFP hubiera adelantado las gestiones de cobro; por tanto, dichas cotizaciones, independientemente de la fecha del pago, permitían concluir que el demandante alcanzó 82,43 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «[...] advierte la Sala que a pesar de que la demanda extraordinaria no es un modelo, por cuanto en el desarrollo del cargo impropiamente se alude a cuestiones jurídicas no viables de ser analizadas por la senda escogida, como cuando alude a la imposibilidad de trasladar al trabajador las consecuencias del pago extemporáneo del empleador producto de la falta de cobro de los aportes por parte de la AFP; lo cierto es que dejando de lado tales discernimientos resulta viable hacer un análisis netamente fáctico, para establecer si hubo error del Tribunal, por lo que así se procede». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Recuerda la Sala que el error de hecho en materia laboral se presenta cuando: "[…] según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043)". Así mismo, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure ese tipo de error es indispensable que la censura explique las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, que se origine en la valoración equivocada o la falta de apreciación de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión o inspección judicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Lo primero que advierte la Sala es que la censura parte de una premisa equivocada, dado que en el desarrollo se alude a que el demandante no cumple con la densidad de semanas requeridas, conforme lo prevé el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, para causar la pensión de invalidez. Téngase en cuenta que el Tribunal señaló explícitamente que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, consagra el derecho a la pensión en favor del afiliado que acredite la pérdida de capacidad laboral del 50% o más y haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Adujo que no era motivo de controversia que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral del 83,95% estructurada el 18 de septiembre de 2006; que se efectuaron cotizaciones por 567,29 semanas, de las cuales 82,43 correspondían a los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez. Asimismo, advirtió que las cotizaciones correspondientes a los meses de octubre a diciembre 2003, marzo a junio de 2004 y de febrero a agosto de 2006 habían sido pagadas de manera extemporánea, sin que se hubiese acreditado que la AFP hubiera adelantado las gestiones de cobro; por tanto, dichas cotizaciones, independientemente de la fecha del pago, permitían concluir que el demandante alcanzó 82,43 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Ahora, de cara a lo planteado en el cargo, el juez plural fundamentó su decisión en que el accionante cumplía con la densidad de semanas para la pensión de invalidez, porque sumadas las cotizaciones canceladas extemporáneamente, el afiliado acreditaba un total de 82,43 durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez». CONSIDERACIONES I: De cara a los planteamientos de las recurrentes, el Tribunal fundamentó su decisión en que, si el empleador cumple con el deber de afiliar a los trabajadores al Sistema General de Pensiones, las entidades administradoras están autorizadas para emprender las acciones de cobro cuando haya mora en la cancelación de los aportes, en los términos establecidos en el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994, usando como título la liquidación, según lo disponen los cánones 24 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 2633 de 1994. Advirtió que dichas acciones deben iniciarse a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la mora; por tanto, si la AFP no cumple con la correspondiente obligación de efectuar el cobro, no puede válidamente, negar la pensión de invalidez al afiliado activo al momento de su estructuración, si naturalmente aquel reúne los requisitos para acceder a la prestación. Agregó que a las administradoras de pensiones no les es dado trasladar al afiliado, su negligencia, y que, si el empleador paga extemporáneamente las cotizaciones, las mismas deben tenerse en cuenta para acceder al reconocimiento de la pensión. Por su parte, la AFP recurrente arguye que el juez plural le dio un entendimiento equivocado a las normas acusadas, por cuanto la legislación laboral desde sus inicios fijó en cabeza del empleador el deber de pagar prestaciones patronales comunes; que aquel sólo se liberaría en cuanto atendiera los preceptos pertinentes, «dejando exenta de toda responsabilidad a la entidad de seguridad social»; y que la afiliación soporta el deber de depositar a tiempo los aportes que fija la ley, recayendo en el empresario la obligación de realizar las cotizaciones. Afirma que de conformidad con el Decreto 2665 de 1988, si el empleador incurre en mora, es a él a quien corresponde el reconocimiento de la pensión en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado de haberse pagado aquella; y que el hecho de que se reconozcan los intereses por pago tardío no lo releva de «atender con sus propios recursos el siniestro». Itera que quien debe asumir las consecuencias del incumplimiento es quien ha incurrido en tal omisión; aclarando que el haber recibido el pago de las cotizaciones en mora no significa un allanamiento a la misma. A su vez, la Compañía de Seguros Bolívar S. A. dice que las cotizaciones de los meses de octubre a diciembre de 2003 y de febrero a septiembre de 2006 se pagaron de manera extemporánea; por tanto, el sentenciador erró al condenar a Protección S. A. a reconocer y pagar la pensión de invalidez por no haber realizado las acciones de cobro, con lo cual obvió la aplicación de las disposiciones que regulan la responsabilidad exclusiva del empleador, sin que las normas acusadas consagren una sanción en contra de la AFP. Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó, desde la óptica jurídica, al considerar que a Protección S. A. le corresponde asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada, ante «la mora o el pago extemporáneo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones», por parte del empleador. Atendiendo la senda elegida por las recurrentes, se advierte que no son materia de discusión los supuestos fácticos que encontró acreditados el sentenciador de segundo grado, a saber: i) a Diego Fernando Cortés Bernal le fue calificada una pérdida de capacidad laboral del 83,95%, estructurada el 18 de septiembre del 2006; ii) el accionante fue afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. por parte del empleador; iii) los aportes correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2003, marzo a junio de 2004 y febrero a agosto de 2006 fueron cancelados de manera extemporánea, sin que la administradora de pensiones hubiese adelantado gestión de cobro alguna para su recaudo; y iv) sumadas las cotizaciones canceladas extemporáneamente, se tiene que el afiliado acredita un total de 82,43 durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, es decir, los que preceden al 18 de septiembre de 2006. De entrada se evidencia que el sentenciador de alzada, en momento alguno cometió los yerros jurídicos endilgados, por cuanto en múltiples oportunidades esta corporación ha explicado que las AFP deben responder por las pensiones generadas a favor de sus afiliados cuando para el cumplimiento de la densidad de semanas requerida, se han de incluir las que por la mora del empleador no fueron sufragadas o fueron pagadas tardíamente, sin que las entidades administradores hubieran adelantado las correspondientes acciones de cobro. Es que, la hermenéutica que el Tribunal le dio a las normas acusadas resulta armónica con los principios constitucionales que regulan la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio, sujeto a la dirección, coordinación y control del Estado, estructurado sobre los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En efecto, tal y como lo ha resaltado esta corporación, las AFP deben ejercer la administración encomendada de forma eficiente, eficaz, profesional e integral, a partir de las acciones de verificación, control y vigilancia, entre otras, de los recursos de la seguridad social. Por ello, les atañe adelantar las gestiones pertinentes para el recaudo de los aportes cuando media la afiliación del trabajador, pues como su propio nombre lo indica, son entidades que administran los recursos pensionales de sus afiliados. Pues, por ser prestadoras de un servicio público esencial, su actuar conlleva una diligencia superior a la de cualquier otra actividad, que las constriñe a estar vigilantes y ejercer con prontitud el cobro de los aportes dejados de cancelar por los respectivos empleadores. (CSJ SL5665-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL5153-2020, en la que se reiteró la decisión CSJ SL4021-2019, se adoctrinó: Se impone recordar que insistentemente esta Corporación ha señalado la responsabilidad en cabeza del administrador pensional cuando no adelanta las acciones de cobro de los aportes en mora del empleador y la imposibilidad de trasladar las consecuencias de esta al trabajador. […] […] las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador. En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se trasladen al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Así las cosas, como lo consideró el juzgador de segundo grado, no es dable trasladar al trabajador las consecuencias del no pago del aporte por parte de su empleador, siempre y cuando que la entidad administradora no haya cumplido con el deber de adelantar las gestiones de cobro correspondientes a efectos de persuadir al aportante incumplido de honrar su obligación y, por tanto, es la directa obligada al reconocimiento y pago de la prestación por su inacción. Sea oportuno resaltar que en aquellos eventos en los que dicha entidad demuestre haber ejercido tales acciones, no es dable imputarle responsabilidad alguna. De ahí que el sentenciador de alzada no transgredió los artículos 22 y 24 de la Ley de 1993, ni 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, en tanto el cómputo de las semanas sobre las cuales hay mora patronal no exonera a las AFP de las obligaciones constitucionales y legales a su cargo, como encargadas de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social, menos cuando el sistema que las regula es un engranaje en el que cada participante tiene una función y responsabilidad, como es en el presente caso, la del empleador de aportar o sufragar las cotizaciones y la de la AFP, de vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de esa obligación patronal, para con ello satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales a su cargo, sin que pueda excusarse en que las consecuencias del incumplimiento del empleador deben ser asumidas única y exclusivamente por este. Así, en casos análogos, igualmente ha precisado que los afiliados en condición de trabajadores dependientes que han causado las respectivas cotizaciones con la prestación del servicio no pueden salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Sobre lo anterior es suficiente con memorar la sentencia CSJ SL5665-2021, cuyo tenor literal dice: Debe anotarse que, contrario a lo indicado por la recurrente, con este criterio no se está fomentando una cultura de no pago, pues debe reiterarse que la finalidad del sistema de seguridad social es la protección del afiliado y sus beneficiarios y en manera alguna se desconocen los deberes de pago de las cotizaciones a cargo del empleador, específicamente aquellos derivados del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 ni del 39 del Decreto 1406 de 1999. Tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues queda a salvo la posibilidad para las administradoras de ejercer las acciones pertinentes para recuperar los capitales adeudados por los empleadores con las respectivas sanciones y consecuencias que prevé el ordenamiento jurídico, entre otros, los intereses moratorios. Al respecto cabe recordar lo señalado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, así: Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. En esa misma línea, en la sentencia CSJ SL10783-2017 que se reiteró en la CSJ SL358-2021, la Corte sostuvo: Al amparo de estas reflexiones, en el cómputo de los aportes necesarios para efectos pensionales, la Sala tendrá en cuenta a más de los períodos devueltos a Porvenir S.A., los que se reportan en mora, dado que de la omisión del empleador o de los actores del sistema de seguridad social no pueden derivar en el desconocimiento de los derechos del trabajador. Lo anterior, conforme con el criterio jurisprudencial expuesto, entre otras, en decisión CSJ SL 10783-2017, en la que se indicó: Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. […] Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario. Ahora bien, nótese que para la fecha en que la accionada reporta que el empleador incurrió en mora, esto es, el año 2014, regía el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, que instituye: Artículo 13. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora así como de los intereses de mora a que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994. Estas acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora. Lo anterior es aplicable inclusive a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las cuales podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos para hacer efectivos sus créditos de conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6º de 1992 y demás normas que los adicionen o reformen. (Subraya fuera de texto) Parágrafo. En aquellos casos en que sea pertinente, las administradoras deberán informar al Fondo de Solidaridad Pensional sobre las acciones de cobro que deban adelantarse, con el objeto de que éste, si lo estima pertinente y por conducto de su representante, tome participación en el correspondiente proceso. Se tiene -y solo aludiendo a este precepto-, que la AFP no dio cuenta del cumplimiento del deber fijado por esta norma, consistente en que pasados 3 meses en que incurrió en mora el empleador, esta hubiera iniciado el cobro extra judicial e, inclusive, la acción judicial. Resulta oportuno recordar que las administradoras de naturaleza privada, les corresponde constituir en mora al deudor moroso en el pago de los aportes a efectos de proceder ante la jurisdicción ordinaria para obtener el pago de la acreencia, para lo cual la ley dotó a la liquidación, emanada de la administradora, de mérito ejecutivo, aspecto tampoco acreditado en el proceso. Así las cosas, no es errada la condena impuesta por parte del fallador de segundo grado, por cuanto, acorde con la jurisprudencia pacífica de esta Sala, no podían trasladarse al afiliado las consecuencias de la mora del empleador y la ausencia de prueba de que la administradora cumplió, en debida forma, con su deber de cobro, impide exonerar a esta última de su responsabilidad. De esta manera, ante la inexistencia de una propuesta argumentativa que permita modificar la sólida línea jurisprudencial de esta Corporación, sobre la responsabilidad de las administradoras por ausencia de la debida diligencia en el cobro de aportes, no se abre paso la solicitud que en tal sentido es elevada por la censura. El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido constante, entre otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017, CSJ SL12301-2017, CSJ SL3177-2018 y CSJ SL514-2020. En consecuencia, con independencia de que la AFP demandada se hubiera allanado o no a la mora, al recibir el pago tardío de las cotizaciones; es decir, después de materializado el riesgo, que para el caso lo es la estructuración de la invalidez, tiene la obligación de reconocer y cancelar el derecho, dada la negligencia en iniciar las acciones de cobro; pues ni el afiliado ni sus causahabientes se pueden ver afectados con la omisión de la accionada. En sentencia CSJ SL7300-2016, sobre el particular se precisó: De otro lado, debe advertirse que frente a una mora en el pago de aportes y en el caso de que el trabajador sufra un infortunio del cual se desprenda el pago de determinadas prestaciones, lo cierto es que como lo sostuvo el Tribunal, la Corte tiene adoctrinado que si la entidad administradora no inicia las acciones de cobro para obtener el pago coactivo de los aportes insolutos, queda obligada al pago de las prestaciones correspondientes, pues ni el asalariado ni sus beneficiarios pueden verse afectados por la omisión del empleador en el pago de los aportes, como tampoco de la inercia de la entidad receptora de dichos aportes en accionar los mecanismos legales previstos para el recaudo efectivo de dichos aportes. Si ello es así, no importa que a la ocurrencia del infortunio no se hubieran cancelado los aportes en mora, pues si no hay la actitud positiva de la administradora para recaudar, la consecuencia es el pago de la prestación. Y por ello, tampoco importa que los aportes en mora hubieran sido cancelados por el empleador con posterioridad a la causación del riesgo, pues de todas maneras tendrá la administradora que asumir la obligación que se le reclama. En otras palabras, si no hay pagos de aportes antes del riesgo, las prestaciones derivadas del mismo se causan para el trabajador o sus beneficiarios, según el caso; y si hay pago posterior al riesgo del empleador de dichos aportes, igual surge para la administradora el pago de esas prestaciones. Así las cosas, el sentenciador no cometió los yerros enrostrados al considerar que, aunque la Asociación Deportivo Pasto canceló tardíamente algunos aportes, era la AFP accionada la responsable de la pensión de invalidez de origen común incoada, en razón a que no ejerció las acciones de cobro que le correspondía hacer. Derecho pensional que, valga la pena acotar, según lo señala el artículo 53 Superior, es irrenunciable, dado que corresponde a uno de los mínimos. De igual forma, es preciso destacar que, contrario a lo afirmado por la AFP, con la decisión adoptada en manera alguna se afecta la sostenibilidad financiera del sistema, según lo dispone el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto queda a salvo la responsabilidad de las AFP cuando ejercen las acciones pertinentes con el fin de recuperar los capitales adeudados por los empleadores morosos, con las respectivas sanciones previstas en el ordenamiento jurídico, entre otros, los intereses moratorios. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Inicialmente, advierte la Sala que a pesar de que la demanda extraordinaria no es un modelo, por cuanto en el desarrollo del cargo impropiamente se alude a cuestiones jurídicas no viables de ser analizadas por la senda escogida, como cuando alude a la imposibilidad de trasladar al trabajador las consecuencias del pago extemporáneo del empleador producto de la falta de cobro de los aportes por parte de la AFP; lo cierto es que dejando de lado tales discernimientos resulta viable hacer un análisis netamente fáctico, para establecer si hubo error del Tribunal, por lo que así se procede. De cara a los planteamientos de la aseguradora recurrente, le incumbe a la Sala determinar si el sentenciador de segundo grado se equivocó al considerar pertinente el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común en favor del demandante y a cargo de la AFP demandada, pese a que, en criterio de la censura, la Asociación Deportivo Pasto ya le otorgó a aquel la misma prestación. Recuerda la Sala que el error de hecho en materia laboral se presenta cuando: […] según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043). Así mismo, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure ese tipo de error es indispensable que la censura explique las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, que se origine en la valoración equivocada o la falta de apreciación de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión o inspección judicial. Igualmente, en el presente asunto resulta imperativo precisar que tal como quedó sentado al historiar el proceso, el demandante solicitó condenar a la Asociación Deportivo Pasto a cancelar a Protección S. A. y a favor del actor el mayor valor dejado de pagar a las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por no haberlas efectuado «sobre lo realmente devengado»; y en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, sobre un ingreso base de liquidación «equivalente a lo devengado por contar con más de 50 semanas cotizadas del 18 de septiembre de 2003 al 18 de septiembre de 2006». En respaldo de sus peticiones indicó que entre él y la Asociación Deportivo Pasto se celebraron tres contratos a término fijo para desempeñarse como futbolista profesional, en los que se fijó un salario básico mensual de $800.000 mensuales; y que adicionalmente pactaron tres documentos que denominaron «contrato de cesión de derechos por publicidad», los que rigieron durante los mismos términos de los vínculos laborales aludidos, en los que la Asociación obligó a pagarle la suma de $3.200.000 por cada uno, pero se dijo que «no constituían salario para ningún efecto legal», razón por la cual la empleadora no realizó cotizaciones sobre lo realmente devengado. En otras palabras, como el demandante planteó que se declarara que la parte de la retribución que fue calificada como derechos de publicidad, se considerara salario, para incluirlos en el IBC con el que se debía reportar al Sistema General de Pensiones, súplica frente a la que no había acuerdo en tanto la pasiva no le daba esa connotación a dicho pago; era evidente que se trataba de un derecho incierto y discutible, por lo que resultaba procedente que las partes pudieran resolver ese puntual aspecto acudiendo a la conciliación. Precisado lo anterior, se tiene que la conciliación adelantada y aprobada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto (CD 5:53) dice lo siguiente: […] quiero manifestar que Deportivo Pasto ha llegado a un acuerdo con la parte demandante para terminar íntegramente las pretensiones en lo que corresponde a la Asociación Deportivo Pasto y el proceso continuaría respecto del demandante con la administradora de pensiones y su aseguradora. Las condiciones para el acuerdo entre el Deportivo pasto y el demandante son las siguientes: Deportivo Pasto reconocería por virtud de la conciliación un monto pensional a favor del demandante por la suma de $2.800.000, que se le empezarían a cancelar a partir del mes de marzo de 2018 en adelante y que recibiría un incremento al cambiar cada vigencia, es decir, 2019, 2020 años subsiguientes, con base en el incremento del salario mínimo legal mensual vigente determinado para cada año por el gobierno nacional. Igualmente, Deportivo Pasto reconocería un valor retroactivo por mesadas Pensionales por la suma de $190.000.000, que se cancelarían $100.000.000 el 31 de marzo de la vigencia 2018, condicionado a que lleguen los recursos de los derechos que corresponde por la transferencia del jugador Yerry Mina, otra suma por $45.000.000 que se cancelarían el último día de junio de esta anualidad y una suma final por $45.000.000 el 31/12/2018. Con base en esto quedarían conciliadas todas las pretensiones de la demanda en relación con Deportivo Pasto, incluyendo tanto el contrato laboral de los $800.000 como el contrato publicitario del que se predicaba su condición laboral por la suma de $3.200.000 sobre la discusión del derecho a la pensión sobre el valor de los $800.000 con la aseguradora continuaría vigente la actuación. […] (7:42 juez] le pregunto al señor Demandante si usted está conforme con esta propuesta de conciliación que le ha hecho la parte demandada, o si necesita algún tiempo adicional para que, con asesoría de su abogada, pues se pronuncie. [7:56 demandante] señora juez, sí estoy de acuerdo en esta oportunidad, pues ya habíamos tenido un diálogo con el Deportivo Pasto. De igual forma si quería tomar el tema de mi esposa y de mi hijo, que entrara en el proceso de esta pensión por invalidez por parte del Deportivo Pasto. [Deportivo Pasto]) Si, se nos quedó esa parte por fuera, señora juez, habíamos llegado también a una propuesta con el demandante en el sentido de que sobre el tema de sustitución pensional, esta sería reconocida únicamente a favor del hijo del demandante en caso de que este dejara de existir y hasta que este menor cumpla la edad de 25 años. [juez] Frente a la inquietud que plantea entonces el demandante, le pregunto al abogado de la parte demandada manifieste si existe una propuesta diferente sobre el pago de la pensión. (9:07 Apoderado) Sí, señora juez, existe una propuesta y es la siguiente: Habíamos dicho en un principio que la pensión se mantendría en caso de fallecimiento del demandante hasta que su hijo menor llegara a la edad de 25 años, a ello se adicionan que, si el fallecimiento se presenta después de que este menor haya cumplido dicha edad, se reconocerá por sobrevivencia la pensión, pero en un monto de un salario mínimo legal mensual vigente para su cónyuge supérstite indefinidamente. [juez] le preguntó al demandante. ¿Entonces manifieste sí está de acuerdo con esa propuesta? [demandante] Claro doctora, la verdad quedo muy complacido; quería proteger a mi esposa, que es la persona que siempre ha estado en los momentos difíciles. [presidente Deportivo Pasto]. Yo quiero que esto quede por escrito […] El Juzgado, pues celebra esta conciliación teniendo en cuenta que aquí ha primado la justicia antes que cualquier otro tema de debate jurídico que podría seguirse dando si el Deportivo Pasto lo quisiera hacer, porque no son temas pacíficos los que se discuten en esta clase de asuntos; pero el Juzgado felicita a la parte demandada por esta decisión que ha asumido, se complace en que se haya garantizado no solo el derecho del extrabajador, sino que se esté garantizando ante todo unos derechos constitucionales como son la seguridad social y ante todo la protección a una persona que tiene una condición especial de discapacidad, que no solo el Estado, sino en toda la sociedad estamos obligados a garantizar su inmersión dentro de la sociedad y que tenga unas condiciones de vida digna. Por eso, el juzgado celebra esta conciliación y toda vez que el trabajador acepta el juzgado entonces, aprobará la conciliación parcial, a que han llegado las partes respecto de la Asociación Deportivo Pasto. No obstante, como la demanda está dirigida también contra el fondo administrador de pensiones y cesantías Protección S. A. y que una de las pretensiones principales es precisamente que se condene al fondo a reconocer y pagar al señor demandante la pensión de invalidez en forma vitalicia, el Juzgado entonces, primero le pregunta al señor representante del fondo Protección si tiene alguna propuesta de conciliación también respecto de la parte prestacional que les correspondería a ustedes, o de lo contrario continuamos con ustedes respecto del proceso?. [respuesta] Su señoría, no hay desde luego ningún ánimo conciliatorio de parte de la administradora, no tenemos instrucciones al respeto, pero si debo manifestar, incluso sabiendo que, si no hay un ánimo conciliatorio de nuestra parte, que el proceso, según usted lo ha manifestado, seguirá. Para nosotros es muy claro que el hecho de que la demandada principal, el demandado principal Asociación Deportivo Pasto haya asumido la responsabilidad, es evidente que hay un reconocimiento del pago extemporáneo y del reconocimiento de lo que establece la ley 1406 del 99 sobre el pago no hecho o extemporáneo o posterior a la ocurrencia del siniestro por parte del patrono. Eso en estricto derecho debería automáticamente exonerar a la administradora, como en efecto lo hemos insistido del pago de cualquier otro tipo de reconocimiento pensional, habida cuenta de que esa es la pensión que le corresponde, que le hubiera correspondido a la administradora; por lo tanto, el decretar una segunda pensión si se llegara a eso en el fallo que se dicte, pues significaría no solo un reconocimiento indebido de una pensión que ya está aceptada por quien en derecho debe aceptarla, sino que constituiría también la determinación de un enriquecimiento sin causa en contra de los intereses de los otros afiliados del fondo. Lo hemos dicho siempre administra son fondos ajenos vigilados por las entidades de control, particularmente la Superintendencia Financiera, en ese caso, desde luego celebrando que se haya aceptado y se haya convenido la conciliación que generosamente el Deportivo Pasto en cumplimiento de un deber legal asume. Nosotros no tenemos ánimo conciliatorio, no podemos oponernos desde luego a la conciliación desde luego que ellos han celebrado; pero sí quiero dejar hecha esta manifestación, habida cuenta, además, señora juez, de que revisada la documentación tenemos que si bien en los documentos que hemos revisado aparecen consignaciones, aparece el pago de semanas que superan los 50 requeridas por la ley 100, es evidente que si bien están ahí relacionadas fueron hechas extemporáneamente; por lo tanto, no deben ser tenidas en cuenta, están relacionadas en el documento que hemos revisado a folio 78, no hay constancia de la fecha de pago; pero los demás documentos, y si revisa incluso la declaración de la propia apoderada del demandante, el documento de inconformidad o disconformidad contra la decisión de no conceder la pensión radicada a Protección en diciembre de 2014, ella manifiesta que efectivamente el fondo en ese entonces Santander, hoy ING, recibió los fondos que fueron pagados extemporáneamente para cubrir los meses de febrero a septiembre de 2006, sí fueron extemporáneos en la relación, consta como pagados pero hay que ver la fecha de pago, esa extemporaneidad finalmente debemos asumirlo, es lo que ha dado lugar a la conciliación que ellos han celebrado. [apoderado de aseguradora]. Su señoría, para manifestarle en la misma línea de argumentación de quien me antecede en el uso de la palabra, que la pretensión del demandante no eran dos pensiones, era una sola, sí, y como quiera que se acaba de conciliar esa sola pretensión que era una sola pensión, pues no tiene ningún sentido continuar con las pretensiones respecto de lo que le podría corresponder al fondo de pensiones, habida cuenta de los argumentos expuestos por el doctor Fernando […]. Teniendo en cuenta entonces el Juzgado analizará la posición expuesta por las otras dos demandadas. Vamos a proceder entonces a la conciliación parcial respecto de la pretensión formulada frente a Deportivo Pasto, de todas maneras, le pregunto al abogado Deportivo Pasto si la conciliación como esta es la oportunidad en que se puede hacer, si cobija también el fondo de pensiones, porque yo lo que le entendí cuando hizo en su argumentación inicial es que sólo es respecto del Deportivo Pasto y según lo que yo comprendí, también es únicamente sobre el excedente del valor que se le pagaba al trabajador, como el contrato publicitario, no sobre con el contrato laboral, que es el que realmente sirvió de base para las cotizaciones al sistema es lo que yo entendí, para que, por favor, quede constancia en el audio y para que quedemos claros en ese tema. [respuesta] Explico lo siguiente, en parecer de la Asociación Deportivo Pasto la demanda se basa en dos circunstancias: Primero, un contrato laboral por la suma de $800.000, sobre los cuales Deportivo Pasto cotizó y sobre los cuales se reputan unas cotizaciones extemporáneas por la cual la aseguradora ha negado el reconocimiento de la pensión; y un contrato publicitario celebrado con el jugador por la suma de $3.200.000 sobre los cuales Deportivo Pasto no cotizó, dado el carácter civil de esa vinculación. Si uno mira la pretensión, la pretensión está enfocada, obviamente, a que se reconozca la pensión sobre un avance de $4.000.000 y al fijarse el litigio se determinó, pues que de encontrarse omiso a Deportivo Pasto en la cotización sobre los $3.200.000, se hicieran los aportes a la aseguradora y que la aseguradora asumiera el monto total del reconocimiento pensional. En virtud de que en materia laboral por los principios extra y ultra petita, pues se puede interpretar y dar alcance a las pretensiones del demandante, es obvio que lo que él está buscando es una protección respecto del sistema de seguridad social, y/o de su empleador omitido, Deportivo Pasto consideró prudente realizar una proposición sobre el avance de lo no cotizado que son los $3.200.000, pues considera que sobre los $800.000 cotizó en su debido momento y se realizaron los aportes al fondo así haya algunos que hayan sido extemporáneos. En ese orden de ideas, la pensión que se reconoce y sobre la cual giró la conciliación es sobre la base del valor omitido de los $3.200.000 y no sobre los $800.000; sin embargo, al formular la propuesta de conciliación se ha sido claro con el demandante en que ya no subsistirá ninguna reclamación frente al Deportivo Pasto, es decir, que sobre la suma del derecho a la pensión sobre esos $800.000 en caso supongamos de que su Juzgado deniegue la pretensión frente a la aseguradora por considerar las cotizaciones extemporáneas, pues no habrá ya ninguna responsabilidad de Deportivo Pasto, por cuanto todas las pretensiones frente a la institución quedan conciliadas, pero si le asiste el derecho a él a perseguir ese reclamo frente a la aseguradora. [juez] Ese es el entendimiento que ha tenido el Juzgado desde el principio. En ese orden de ideas, ahora, cuando les dé la oportunidad de alegar de conclusión, podrán explayarse en los argumentos para que podamos dictar sentencia. Por lo pronto, entonces vamos a hacer la aprobación de la conciliación parcial respecto del Deportivo Pasto en las condiciones que han quedado expuestas y que queda registro en el disco de audio y de video. […] Toda vez que las partes han manifestado acuerdo frente a esa propuesta inicial, el juzgado tercero laboral del circuito de Pasto resuelve: PRIMERO: aprobar la conciliación parcial frente al proceso 52001310500320170005601 respecto del demandante Diego Fernando Cortés Bernal, identificado con cédula de ciudadanía 89 006 460, como demandante, y el señor Oscar Armando Casabón Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 98.384.763, en su calidad de representante legal de la Asociación Deportivo Pasto; SEGUNDO: el Juzgado ordena a la parte demandada Deportivo Pasto pagar al señor Diego Fernando Cortés Bernal las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: el valor total de $190.000.000, por concepto de retroactivo pensional de la siguiente manera: una primera cuota de $100.000.000 el día 30 de marzo de 2018, fecha que está sujeta a una condición y es la trasferencia de unos recursos por la venta de derechos deportivos de un jugador; en caso de que no se pudiera hacer el 30 de marzo Deportivo Pasto se compromete que inmediatamente ingresen esos derechos se hará el pago respectivo al demandante; una segunda cuota de $ 45.000.000 el día 31 de julio de 2018; y una última cuota de $ 45.000.000 el día 31 de diciembre de 2018, esto por concepto de retroactivo pensional y respecto de la mesada pensional el Deportivo Pasto reconoce una mesada pensional de $2.800.000 a partir del mes de marzo de 2018 la cual será incrementada automáticamente en enero de cada año de acuerdo al incremento del SMLMV. Igualmente, Deportivo Pasto cancelará en caso de fallecimiento del pensionado Diego Fernando Cortés Bernal el valor de la pensión de sobrevivientes a nombre de su hijo Juan Diego Cortés hasta que cumpla la edad de 25 años; e igualmente la pensión de sobrevivientes a favor de su cónyuge Diana Yulieth Acevedo Cruz hasta su fallecimiento, se aclara que el pago de la segunda cuota por $45.000.000 es el 30 de junio del año 2018; igualmente se deja constancia que el pago de la pensión respecto del hijo menor del demandante será por el valor acordado inicialmente es decir de la mesada de $2.800.000 y respecto de la señora Diana Yulieth Acevedo Cruz será de 1 SMLMV; TERCERO el Juzgado advierte a las partes que la presente conciliación hace tránsito a cosa juzgada, por lo tanto, el demandante no podrá iniciar otro proceso por los mismos hechos ni por las mismas pretensiones; igualmente esta acta presta merito ejecutivo, lo cual indica que si el Deportivo Pasto incumple con el pago de las cuotas y los valores aquí acordados podrá iniciarse el cobro ejecutivo correspondiente; CUARTO el Juzgado ordena la terminación y archivo del presente proceso respecto del demandado Asociación Deportivo Pasto. De lo anterior se colige de manera inequívoca que lo que conciliaron el actor y la Asociación Deportivo Pasto corresponde al carácter salarial de lo que fue sufragado a aquel por los denominados «contratos de cesión de derechos por publicidad», montos respecto de los cuales las partes inicialmente estipularon que «no constituían salario para ningún efecto legal», lo que llevó a que la empleadora no tuviera en cuenta dichos montos al establecer el ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones. En otras palabras, la controversia judicial estribaba sobre dos aspectos esenciales, esto es, en primer lugar, si las sumas que le fueron canceladas al actor por concepto de los contratos de publicidad eran salario; y, en segundo lugar, si procedía el reconocimiento de la pensión de invalidez en favor del accionante, pese a que la entidad empleadora no realizó las cotizaciones al sistema teniendo en cuenta los referidos montos y, además, había cancelado de manera extemporánea algunos aportes. En efecto, las partes expresamente señalaron que con el acuerdo quedaban conciliadas todas las pretensiones de la demanda en relación con la Asociación Deportivo Pasto, incluyendo «el contrato publicitario del que se predicaba su condición laboral por la suma de $3.200.000», pues la discusión del derecho a la pensión de invalidez sobre el valor de los $800.000 fijados como salario continuaba vigente contra la AFP y la aseguradora. Así las cosas, se insiste, resultaba perfectamente procedente y válido que entre la Asociación Deportivo Pasto y el demandante se conciliara lo relacionado con el carácter salarial de las sumas que le fueron sufragadas por los contratos de publicidad y sus efectos, tal y como ocurrió, pues eso fue lo que llevó a las partes a solicitarle al sentenciador de primer grado terminara el proceso en contra de la empleadora y lo continuara «respecto del demandante con la administradora de pensiones y su aseguradora». Lo que ocurrió fue que trabajador y empleador convinieron materializar el acuerdo mediante el establecimiento de una pensión a favor del demandante por la suma de $2.800.000, a partir del mes de marzo de 2018, incrementada en igual proporción al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, junto con un retroactivo pensional de $190.000.000. Aquí vale la pena señalar que, si bien las partes decidieron establecer una pensión a favor del actor y de sus causahabientes, lo cierto es que, en estricto rigor, lo que se concilió fue el reconocimiento del carácter salarial de lo que le fue sufragado por los contratos de publicidad, máxime que para esa prestación no fue determinante el porcentaje de pérdida de capacidad laboral ni el momento en que aquella se estructuró, tal y como se aprecia en el acta de conciliación. Esto permite afirmar que la pensión a la que se comprometió la Asociación Deportivo Pasto es el resultado del acuerdo al que llegaron las partes sobre el carácter salarial de un pago, sin que ello impida el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a cargo de la AFP accionada, pues el debate frente a esta prestación estribaba en el pago extemporáneo de algunas cotizaciones por parte del empleador, sin que hubiese discusión acerca de que el ingreso base de cotización correspondía al monto pactado como salario en los contratos de trabajo ($800.000). En otros términos, al conciliar, la Asociación Deportivo Pasto saneó el no haber realizado cotizaciones al Sistema General de Pensiones sobre lo realmente devengado por el demandante, esto es, no incluir los valores pagados por publicidad, razón por la cual asumió la pensión en proporción a los montos no cotizados, por cuanto estos, se itera, eran derechos inciertos y discutibles, dado que en su momento las partes acordaron y plasmaron expresamente que no eran salario. Así las cosas, en el presente asunto resultaba viable el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a cargo de la AFP demandada, teniendo como IBL el salario pactado en los contratos de trabajo, pese a que la empleadora pagó de manera extemporánea algunos aportes y la AFP no adelantó las acciones de cobro, como se dejó sentado al decidir los primeros cargos. Se advierte que no se analiza la historia laboral, a pesar de que la aseguradora recurrente dice que fue apreciada de manera errada, dado que en el desarrollo del cargo no se indica de manera puntual cuáles fueron las inferencias fácticas que de ella extrajo el sentenciador y, que en criterio de la censura no correspondan a lo que en verdad acreditan o la incidencia de estas en la decisión final, de cara al carácter voluntario de la prestación que fue convenida con el empleador. Finalmente, dadas las particularidades del presente asunto, resulta imperativo enfatizar en que el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos para la pensión de invalidez de origen común previstos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 (50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y una PCL superior al 50%); y que el empleador realizó las cotizaciones a Protección S. A. con base en el salario que acordó con el demandante, lo que lleva a la Corte a reiterar que la pensión de invalidez a cargo de la AFP accionada es un derecho mínimo e irrenunciable, el cual no puede ser desconocido por esta so pretexto de que la Asociación Deportivo Pasto se comprometió a pagar al actor otra prestación como resultado de haber conciliado el carácter salarial de un pago. Así se afirma, por cuanto el juez laboral no puede dejar de pronunciarse sobre «beneficios mínimos e irrenunciables» como bien lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC C968 de 2003. En consecuencia, el sentenciador de segundo grado no se equivocó al considerar procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común en favor del demandante y a cargo de la AFP accionada. XVII.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2263-2023 Radicación n.° 81732 Acta 34 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 26 de abril de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró DIEGO FERNANDO CORTÉS BERNAL contra la primera sociedad recurrente y la ASOCIACIÓN DEPORTIVO PASTO, trámite al que fue llamada en garantía la aseguradora antes mencionada.

ANTECEDENTES Diego Fernando Cortés Bernal demandó a Protección S. A., y a la Asociación Deportivo Pasto, con el fin de que se Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 2 impartieran las siguientes declaraciones: i) que entre la Asociación Deportivo Pasto y el señor Diego Fernando Cortés Bernal existieron tres contratos de trabajo a término fijo, así: el primero desde el 4 de julio hasta el 31 de diciembre de 2003, el segundo del 1 de marzo al 30 de junio de 2004, y el tercero, entre el 1 de febrero y el 18 de septiembre de 2006. ii) la Asociación Deportivo Pasto debe cancelar a Protección S. A. y a favor del actor el mayor valor dejado de pagar a las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por no haberlas efectuado sobre lo realmente devengado. iii) Protección S. A. no ejerció las acciones de cobro de los aportes a pensión del actor «que extemporáneamente canceló la Asociación Deportivo Pasto». iv) El actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, sobre un ingreso base de liquidación «equivalente a lo devengado por contar con más de 50 semanas cotizadas del 18 de septiembre de 2003 al 18 de septiembre de 2006».

Así mismo, deprecó se condene a la Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantía Protección S. A., y a la Asociación Deportivo Pasto, a pagarle la pensión de invalidez de manera vitalicia a partir del «1 de abril de 2009», junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas del Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 3 proceso.

En respaldo de sus peticiones indicó que nació el 18 de marzo de 1976; que entre él y la Asociación Deportivo Pasto se celebraron tres contratos a término fijo para desempeñarse como futbolista profesional dentro de las fechas arriba indicadas, y que el salario básico mensual se pactó en la suma de $800.000 mensuales. Afirmó que adicionalmente estipularon tres documentos que denominaron «contrato de cesión de derechos por publicidad», los que rigieron durante los mismos términos de los contratos de trabajo aludidos; y que como contraprestación la Asociación Deportivo Pasto se obligó a pagarle la suma de $3.200.000 por cada uno. Expuso que aun cuando en cada «contrato de cesión de derecho de publicidad» se dijo que las sumas pactadas no constituían salario para ningún efecto legal, la realidad difiere de lo acordado en los citados documentos publicitarios porque en verdad concurrieron tres contratos laborales «cada uno con una sola asignación mensual derivada de lo estipulado por sueldo y publicidad de $4.000.000»; y que los dos primeros terminaron por expiración del plazo estipulado y el último por un accidente de origen común que sufrió el 18 de septiembre de 2006.

Adujo que entre los meses de enero y abril de 2005 prestó servicios a la Corporación Social Deportiva y Cultural de Pereira (Corpereira), quien canceló los aportes a pensión Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 4 al fondo Santander; que la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A. le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 83,95% estructurada el 18 de septiembre del 2006; y que la Asociación Deportivo Pasto le canceló los aportes a pensión de la siguiente manera: MES CAUSADO IBL FECHA DE PAGO DEL APORTE Agosto 2003 $800.000 26 septiembre/2003 Septiembre 2003 $800.000 22 octubre/2003 Octubre 2003 $800.000 17 marzo/2004 Noviembre 2003 $800.000 17 marzo/2004 Diciembre 2003 $373.333 17 marzo/2004 Junio 2004 $533.333 24 agosto/2004 Febrero 2006 $800.000 04 octubre/2006 Marzo 2006 $800.000 04 octubre/2006 Abril 2006 $800.000 04 octubre/2006 Mayo 2006 $800.000 04 octubre/2006 Junio 2006 $800.000 04 octubre/2006 Julio 2006 $800.000 04 octubre/2006 Agosto 2006 $800.000 04 octubre/2006 Septiembre 2006 $800.000 04 octubre/2006 Señaló que de los extractos referidos se desprende que los aportes de los meses de agosto a diciembre de 2003, junio de 2004 y de febrero a septiembre de 2006, fueron cancelados de forma extemporánea y «no sobre el salario que realmente devengó cuando estuvo a sus servicios, es decir, sobre la suma de $4.000.000».

Afirmó que, si bien desde que se estructuró la invalidez, la Asociación Deportivo Pasto le empezó a pagar «a título de mesada pensional» la suma de $4.000.000 mensual, la cual incrementó a $5.000.000 a partir de enero de 2007, lo cierto es que solo lo hizo hasta el 31 de marzo de 2009, «a pesar de [haberse] comprometido a realizar dicho pago mientras Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 5 existiera la condición de invalidez»; y que la razón por la cual se obligó fue por no haber pagado en forma oportuna los aportes pensionales.

Indicó que el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander operó hasta el año 2007 porque pasó a ser ING Pensiones y Cesantías; y que a partir del 31 de diciembre del 2012 se denomina Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A.; que los tiempos laborados durante los últimos tres años anteriores a la fecha de invalidez suman 67,11 semanas, con las cuales estructuró el derecho a la prestación de invalidez.

Agregó que el 16 de agosto de 2013 solicitó ante Protección S. A. el reconocimiento y pago de la pensión, entidad que mediante oficio 89006460 DS INV del 28 de noviembre de 2014 se la negó aduciendo que no cumplía con los requisitos, por contar con tan solo 46,5 semanas para el momento de su estructuración. Adujo que presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión adoptada por Protección S. A., entidad que mediante comunicado del 27 abril de 2015 resolvió confirmarla aduciendo que no tenía derecho por no contar con 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, exponiendo que «las semanas de la historia laboral aportada tienen períodos que no son válidos, pues el empleador realizó un pago extemporáneo de los mismos, razón por la cual no fueron tenidos en cuenta para la definición de la prestación».

(el subrayado es original). Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 6 Finalmente, indicó que los pagos extemporáneos realizados se deben tener en cuenta; y que le asiste el derecho a que le paguen los intereses moratorios causados desde la exigibilidad de cada una de las mesadas pensionales, conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda (f.° 139), la Asociación Deportivo Pasto se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la existencia de los contratos de trabajo y sus extremos temporales y que los dos primeros terminaron por vencimiento de plazo pactado; que la labor para la cual lo contrataron fue la de futbolista profesional; que el 18 de septiembre del 2006 el actor sufrió un accidente de origen común; y que canceló los aportes a pensión al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander.

En cuanto a los demás supuestos fácticos, aseguró que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa manifestó que el último contrato de trabajo terminó por justa causa cuando el demandante de manera irresponsable atentó contra su salud en hechos ajenos a su actividad laboral, sufriendo un percance que le dejó graves secuelas y lo incapacitó para seguir desempeñándose como futbolista; que el contrato de cesión de derechos de publicidad es netamente civil, en el que el actor anuncia «como instrumento de promoción del nombre, marcas, productos, etc, de los diferentes patrocinadores del equipo profesional de fútbol».

Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 7 Por consiguiente, no tenía razón al demandante para pretender un monto pensional tomando como referencia el valor de lo que se le canceló como compensación por la cesión de sus derechos deportivos; que las responsabilidades derivadas del contrato de trabajo como futbolista difieren a las que emergen de la comercialización publicitaria del equipo de fútbol; que siempre realizó el pago de los aportes a pensión teniendo como base el salario pactado en el contrato de trabajo, esto es, la suma de $800.000 mensuales.

Formuló la excepción previa de falta de jurisdicción o competencia; y las de mérito de inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada o genérica. Así mismo, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor; que Corpereira efectuó aportes a pensión entre los periodos de enero a abril de 2005; que el demandante sufrió un accidente de origen común el 18 de septiembre de 2006; y que la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A. dictaminó que el señor Diego Fernando Cortés Bernal tiene una pérdida de capacidad laboral del 83,96%. estructurada el mismo día que sufrió el infortunio.

Agregó que no desconocía que en su momento la Asociación Deportivo Pasto realizó aportes a pensión en favor del accionante, en la forma descrita en el hecho décimo sexto de la demanda inicial; las cotizaciones de los meses de agosto a diciembre de 2003, junio de 2004 y de febrero a septiembre Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 8 de 2006 fueron canceladas de forma extemporánea; y que el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que le fue negada por no cumplir con la densidad de semanas requerida, tal como se indicó en la demanda inaugural.

En salvaguarda de sus intereses alegó que el actor no cumplió con las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, razón por la cual no había lugar al reconocimiento de la prestación; que no podía excusarse al empleador que ha faltado a su obligación de efectuar el pago al Sistema General de Pensiones, trasladando las consecuencias de dicha omisión a las administradoras de fondos de pensiones.

Agregó que según se apreciaba en los extractos y movimientos de la cuenta de ahorro individual, la Asociación Deportivo Pasto había afectado la última cotización el 24 de agosto de 2004 por el periodo correspondiente a junio de ese mismo año; sin embargo: […] de manera posterior al accidente del señor Cortés Bernal y más exactamente en el mes de octubre de 2006 procedió a efectuar de manera extemporánea el pago de los aportes por los periodos de cotización de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de ese mismo año, tratando de sanear su omisión en el pago oportuno de los aportes y es que por ello las mencionadas cotizaciones no pueden tenerse como válidas para acreditar el requisito de las 50 semanas de cotización exigidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de pago de las mismas ya había tenido lugar el siniestro que ampara la pensión de invalidez.

Al efecto, impetró las excepciones de responsabilidad de un tercero, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, ausencia de los requisitos para acceder a la Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 9 pensión de invalidez, buena fe, inexistencia de la obligación de reconocer la prestación, falta de causa que sustente las pretensiones de la demanda en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. y la innominada o genérica.

Por otra parte, la AFP accionada llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. (f.os 237-242), quien una vez notificada (f.os 273-295), se opuso a las pretensiones incoadas en contra de la administradora de pensiones y frente a los hechos dijo se acogía «a los argumentos planteados por la llamante». Expuso que se oponía por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez, el actor no contaba con el requisito de cobertura, toda vez que según el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, debía acreditar por lo menos 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores, esto es, entre el 18 de septiembre de 2003 y el mismo día y mes de 2006, pues sólo registraba un total de 48,43 semanas; que los aportes correspondientes a los periodos comprendidos entre febrero y «agosto» de 2006 no fueron tenidos en cuenta por la aseguradora debido a que los pagos se realizaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: cumplimiento de las obligaciones legales por parte de la demandada y la llamada en garantía, falta de requisitos para acceder a la pensión de invalidez y por lo mismo inexistencia Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 10 del derecho, inexistencia de la obligación, buena fe en la Compañía de Seguros, compensación, límite de responsabilidad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de la Compañía de Seguros Bolívar para atender el amparo de la suma adicional, prescripción, responsabilidad de un tercero distinto al llamante en garantía, falta de legitimación en la causa por pasiva y la ecuménica o genérica.

En audiencia del 21 de octubre de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia formulada por la Asociación Deportivo Pasto, razón por la cual el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto avocó conocimiento del proceso mediante auto del 1 de marzo de 2017 (f.° 424).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, en audiencia de juzgamiento celebrada el 22 de febrero de 2018, resolvió:

PRIMERO: aprobar la conciliación parcial frente al proceso 52001310500320170005601 respecto del demandante Diego Fernando Cortés Bernal, identificado con cédula de ciudadanía 89 006 460, como demandante, y el señor Oscar Armando Casabón Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 98.384.763, en su calidad de representante legal de la Asociación Deportivo Pasto;

SEGUNDO: el Juzgado ordena a la parte demandada Deportivo Pasto pagar al señor Diego Fernando Cortés Bernal las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: el valor total de $190.000.000, por concepto de retroactivo pensional de la siguiente manera: una primera cuota de $100.000.000 el día 30 de marzo de 2018, fecha que está Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 11 sujeta a una condición y es la trasferencia de unos recursos por la venta de derechos deportivos de un jugador; en caso de que no se pudiera hacer el 30 de marzo Deportivo Pasto se compromete que inmediatamente ingresen esos derechos se hará el pago respectivo al demandante; una segunda cuota de $ 45.000.000 el día 31 de julio de 2018; y una última cuota de $ 45.000.000 el día 31 de diciembre de 2018, esto por concepto de retroactivo pensional y respecto de la mesada pensional el Deportivo Pasto reconoce una mesada pensional de $2.800.000 a partir del mes de marzo de 2018 la cual será incrementada automáticamente en enero de cada año de acuerdo al incremento del SMLMV.

Igualmente, Deportivo Pasto cancelará en caso de fallecimiento del pensionado Diego Fernando Cortés Bernal el valor de la pensión de sobrevivientes a nombre de su hijo Juan Diego Cortés hasta que cumpla la edad de 25 años; e igualmente la pensión de sobrevivientes a favor de su cónyuge Diana Yulieth Acevedo Cruz hasta su fallecimiento, se aclara que el pago de la segunda cuota por $ 45.000.000 es el 30 de junio del año 2018; igualmente se deja constancia que el pago de la pensión respecto del hijo menor del demandante será por el valor acordado inicialmente es decir de la mesada de $2.800.000 y respecto de la señora Diana Yulieth Acevedo Cruz será de 1 SMLMV;

TERCERO el Juzgado advierte a las partes que la presente conciliación hace tránsito a cosa juzgada, por lo tanto, el demandante no podrá iniciar otro proceso por los mismos hechos ni por las mismas pretensiones; igualmente esta acta presta merito ejecutivo, lo cual indica que si el Deportivo Pasto incumple con el pago de las cuotas y los valores aquí acordados podrá iniciarse el cobro ejecutivo correspondiente;

CUARTO el Juzgado ordena la terminación y archivo del presente proceso respecto del demandado Asociación Deportivo Pasto. Después de aprobada la conciliación y de escuchar los alegatos de conclusión, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que DIEGO FERNANDO CORTÉS BERNAL, identificado con cédula de ciudadanía 89 006 460, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por la ocurrencia de un accidente de origen común acaecido el 18 de septiembre de 2006, por estar afiliado válidamente a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora de FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., a pagar la pensión de invalidez antes indicada en cuantía equivalente al 54 % del valor correspondiente al ingreso base de cotización utilizado para la fecha de estructuración de la invalidez que para estos efectos legales equivale a un salario mínimo legal mensual vigente, con los incrementos automáticos anuales según lo establecido por el Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 12 gobierno nacional previo el descuento al porcentaje que corresponde a las cotizaciones para el sistema de seguridad social en salud.

TERCERO: CONDENAR: a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., a pagar por concepto de retroactivo pensional las mesadas no prescritas, esto es desde el 16 de agosto de 2010, hasta el 28 de febrero de 2018 por un valor indexado total de $59.898.526 CUARTO: DECLARAR: que la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR tendrá responsabilidad en el reconocimiento de la pensión que se ha decretado con base en la póliza que tiene el contrato suscrito con PROTECCIÓN S.A., para los efectos del seguro de invalidez y sobrevivientes.

QUINTO: el Juzgado condena en costas a las demandadas en una cuantía total de 3 SMLMV por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia del 26 de abril de 2018, al desatar los recursos de apelación interpuestos por Protección S. A. y la Compañía de Seguros Bolívar S. A., resolvió:

PRIMERO: confirmar la sentencia del 22 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto objeto de apelación, por las razones insertas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: condenar en costas procesales a Protección S A y a Seguros de Vida Bolívar S.A, entidades que deben asumir por concepto de agencias en derecho el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, la suma de $1.562.484 por cada una de ellas en favor del demandante. En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario, el juez plural formuló como problemas jurídicos, los siguientes: i) determinar cuáles son los requisitos para acceder a la pensión de invalidez?; ii) qué consecuencias trae la mora del empleador Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 13 en el pago de aportes a seguridad social en pensiones; y iii) qué alcances tiene la conciliación, para luego proceder a analizar el caso concreto y establecer si la empleadora Asociación Deportivo Pasto afilió al actor al sistema de seguridad social en pensiones; de ser así, si ante la mora de la Asociación Deportivo Pasto, Protección efectuó el cobro de los aportes, de no haberlo hecho, sí hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del fondo de pensiones; y por último si la conciliación judicial efectuada entre el señor Diego Fernando Cortés Bernal y la Asociación D Pasto libera a Protección S. A. y a la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar del pago de la pensión de invalidez de origen común. En primer lugar, indicó que la pensión de invalidez es una prestación económica que tiene como finalidad amparar las necesidades básicas de aquellas personas cuya capacidad laboral se ve disminuida como consecuencia de una enfermedad o un accidente de origen común o laboral, que les impide tener acceso a una fuente de ingresos para solventar una vida en condiciones dignas.

Refirió que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, consagra el derecho a la pensión en favor del afiliado que acredite la pérdida de capacidad laboral, es decir, el 50 % o más y haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez o al hecho causante de la misma.

En segundo término, con relación a las consecuencias de la mora en los aportes de seguridad social en pensiones, expuso que si el empleador cumple con el deber de afiliar a los trabajadores al Sistema General de Pensiones, las administradoras están autorizadas para emprender las acciones de cobro en los términos establecidos en el literal h) Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 14 del artículo 14 del Decreto 656 de 1994, norma que faculta a la AFP para liquidar el valor adeudado y promover el correspondiente cobro, usando como título dicha liquidación, la cual presta mérito ejecutivo, según lo disponen los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 2633 de 1994.

Advirtió que el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994 prevé que esas acciones de cobro deben iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la mora; por tanto, si la administradora de pensiones no cumple con su obligación legal de efectuar el cobro de aquellos, no puede negar la pensión de invalidez al afiliado activo al momento de su estructuración, si este reúne los requisitos para acceder a la misma bajo la normatividad vigente para ese instante.

Por consiguiente, las administradoras de fondos de pensiones, insistió, no pueden trasladar al afiliado su negligencia, y si el empleador paga de manera extemporánea los aportes dejados de realizar, deben tenerse en cuenta en el momento de realizar el correspondiente conteo de semanas para acceder a la pensión solicitada, pues de lo contrario se vulneraría el derecho a la vida digna y al mínimo vital del cotizante.

En tercer lugar, indicó que la conciliación celebrada entre las partes en litigio hacía tránsito a cosa juzgada, por tanto, no era posible discutir sobre los acuerdos allegados en dicha diligencia, pues se busca darle certeza al derecho y Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 15 proteger a las partes. Al descender al estudio del caso concreto, adujo que no era motivo de controversia que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral de del 83,95 % estructurada el 18 de septiembre de 2006; que la Asociación Deportivo Pasto lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones (f. os 231- 236); que se efectuaron cotizaciones por 567,29 semanas, de las cuales 82,43 correspondían a los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, es decir, durante el período comprendido entre el «19 de septiembre 2003» al 18 del mismo mes de 2006.

Asimismo, advirtió que las cotizaciones correspondientes a los meses de octubre a diciembre 2003, marzo a junio de 2004 y de febrero a agosto de 2006 habían sido pagadas de manera extemporánea (f.os 233-234), «sin que se encuentre en el expediente trámite realizado por fondo de pensiones destinado a adelantar las acciones de cobro en los términos de literal H del artículo 14 del decreto 656 de 1994 antes señalado, es decir, en los 3 meses siguientes a la mora».

Indicó que los elementos probatorios allegados advertían que el accionante, no obstante el incumplimiento del empleador en el pago oportuno de las cotizaciones, se encontraba afiliado a Protección S. A. y mantuvo su condición de activo; por tanto, dichas cotizaciones, independientemente de la fecha del pago, permitían concluir que el actor estuvo efectivamente vinculado y alcanzó 82,43 Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 16 semanas en los tres años anteriores, cumpliendo así con los requerimientos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez que reclama a cargo de la administradora traída a juicio.

Acto seguido expuso lo siguiente: Ahora, como los recurrentes aducen que la conciliación efectuada entre el demandante y la Asociación Deportivo Pasto respecto del pago de una pensión de invalidez, libera automáticamente al fondo de pensiones subsumiendo la pensión del sistema de seguridad social y, por ende, la posibilidad de una condena, para la Sala ello no es así, toda vez que en el acto de la conciliación el empleador en parte alguna manifestó su intención de liberar a la entidad realmente obligada a pagar la pensión de invalidez y asumir la misma, pues la conciliación se tornó en un acto de mera liberalidad de la asociación empleadora, que incluso traspasó los límites de vida probable del demandante al obligarse al reconocimiento anticipado de la pensión de sobrevivientes en cabeza de la cónyuge e hijo menor del señor Cortés Bernal en caso de un eventual fallecimiento del citado, en virtud de ello no puede pretender liberarse el fondo de pensiones demandado de su obligación de pagar la pensión generada como consecuencia de la invalidez bajo el argumento que la empleadora asumió un pago superior por el mismo concepto, debiendo en consecuencia confirmar lo decidido en tal sentido por la a quo.

(Subrayado de la Sala) De otra parte, con relación a la póliza de seguros tomada por Protección S. A. discurrió: Encuentra la Sala que entre folios 243 a 251 del expediente reposa copia de la póliza número 5030000001105 tomada por la compañía de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección S.A., con la Compañía de Seguros Bolívar S.A, con vigencia del 1 de abril de 2006 al 1 de abril de 2007 y con los amparos descritos a folio 245.

El seguro lo ha definido el Código de Comercio como “un contrato consensual bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva que se plasma en un documento denominado póliza, y su responsabilidad se limita a los términos y condiciones estipulados en ella. Para la Sala tal como lo manifestó la llamada en garantía Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 17 Compañía de Seguros Bolívar en su escrito de contestación (folio 292), la cobertura de sus obligaciones están condicionadas a lo pactado en la póliza de seguros, la condena en caso de darse no puede ir más allá de los valores garantizados en la póliza y en todo según la suma adicional que sea necesaria para completar el capital requerido para financiar el monto de la pensión de invalidez reconocido por la sociedad administradora en favor del afiliado al fondo, todo lo anterior siempre y cuando la invalidez estructure dentro de la cobertura de la póliza” En ese orden de ideas, la Compañía de Seguros Bolívar responde por la condena impuesta a su asegurado Protección S A, en las condiciones pactadas en la referida póliza, tal como lo indicó el a quo, por ende, habrá de confirmarse en este punto la sentencia apelada.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Frente a la anterior decisión interpusieron recursos extraordinarios la demandada Protección S. A. y la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S. A. Por razones de método, la Sala abordará el estudio del único cargo presentado por la AFP de manera conjunta con el cargo primero del recurso impetrado por la Compañía de Seguros Bolívar S. A., por cuanto acusan similares disposiciones, persiguen el mismo fin y la argumentación se complementa.

Luego se analizarán los cargos segundo y tercero que propuso la aseguradora. V. RECURSO DE PROTECCIÓN S. A. Una vez impetrado fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 18 VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante un cargo por la causal primera, el cual fue oportunamente replicado por el actor, Protección S. A. pretende que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

VII. CARGO ÚNICO Por vía directa imputa la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […]artículos 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003, 24 de la Ley 100 de 1993, 14 literal h) del Decreto 656 de 1994 y 13 del Decreto 1161 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.3.3.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) y por la infracción directa los artículos 1°, 13 literal d), 15, 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (que son aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 39 (compilado en el artículo 3.2.1.9 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016) y 53 (compilado en el artículo 3.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016) del Decreto 1406 de 1999, del Decreto 692 de 1994 los artículos 19 (compilado en el artículo 2.2.3.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), 27, 28 (compilado en el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto Único 4 Reglamentario 1833 de 2016) y 36 (compilado en el artículo 2.2.3.1.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), 7° de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, 29 y 230 de la Constitución Política.

Frente a las consecuencias de la mora en el pago de los aportes a pensión, afirma la AFP demandada que la legislación laboral desde sus inicios dejó en cabeza del empleador el deber de pagar las prestaciones patronales comunes (artículo 259 del CST), dado que aquellas dejarían Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 19 de ser atendidas por el patrono cuando los riesgos fuesen asumidos por el Sistema de Seguridad Social, recalcando que el empleador sólo se liberaría de su compromiso en cuanto «diera obediencia a todo lo previsto en los preceptos pertinentes con ese propósito, pues de otra manera esa obligación primigenia quedaría exclusivamente a su cargo dejando exenta de toda responsabilidad a la entidad de seguridad social».

Indica que según los artículos 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables en este asunto por remisión expresa del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, 13 literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993 y 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, la afiliación al sistema de seguridad social soporta el deber de depositar a tiempo los aportes que fija la ley, siendo el empleador quien tiene la obligación de realizar tales cotizaciones.

Dando alcance a lo anterior transcribe el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, el cual regulaba los efectos de la mora patronal, indicando que el «Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico – asistenciales», correspondiéndole al empleador su reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado, si no hubiere existido la mora.

Así mismo, cita el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, para recalcar los deberes especiales del empleador y las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta. Igualmente, alude al artículo 28 del Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 20 Decreto 692 de 1994, para precisar que «en aquellos casos en los cuales la entrega de las cotizaciones se efectúe con posterioridad al plazo señalado, el empleador deberá cancelar intereses de mora».

Alega que el hecho de que el empleador reconozca los intereses moratorios que ordena la ley cuando deposite extemporáneamente los aportes a seguridad social no lo releva de las demás sanciones, entre las cuales está la de «atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por dicho sistema a causa del retardo patronal en la consignación de las cotizaciones, reiterando hasta el ahitamiento que tal pago es un deber inexorable del mencionado empleador y quien lo ha de acatar en forma oportuna y constante durante toda la vigencia del nexo laboral».

Después de aludir a los artículos 1609 del CC y 259 del CST, concluye que de acuerdo con las anteriores disposiciones, el empleador es quien está compelido a pagar los aportes al sistema de seguridad social, y si omite el cumplimiento oportuno de tal obligación, es él el obligado a asumir la cobertura del siniestro presentado, pues no basta con subsanar la mora cancelando los dineros atrasados con intereses ínfimos, para revertir la responsabilidad en las entidades administradoras de fondos de pensiones.

Agrega que conforme a lo previsto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el sentenciador debió rehusarse a conceder la pensión deprecada, pues es claro que quien debe asumir las consecuencias del incumplimiento es el que Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 21 ha incurrido en tal omisión; que la solución no puede ser que se obligue al sistema de Pensiones a asumir una carga frente a la cual no se ha cumplido la ley, ni se ha llenado el requisito propio de la naturaleza contributiva del Sistema de Seguridad Social Integral, lo cual pugna contra el postulado de sostenibilidad financiera previsto en la Constitución Política.

Refiere que así la administradora hubiera recibido unas cotizaciones con fecha posterior a la de estructuración de la invalidez (como lo tuvo por cierto el Tribunal y no lo debate el cargo en razón de la vía escogida para formular el ataque) ello en manera alguna significa un allanamiento a la mora patronal, pues, por el contrario, es evidente que no los podía rechazar en la medida en que la jurisprudencia ha reiterado que los aportes en esas condiciones son determinantes para un eventual reconocimiento pensional por vejez (CSJ SL10990-2017 y CSJ SL4266-2017).

Finalmente, cita fragmentos de la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 25109, en la que se refleja el criterio que anteriormente tenía esta corporación sobre la mora del empleador en el pago de los aportes a pensiones. VIII. RÉPLICA El demandante manifiesta que el ataque no debe salir avante porque se acusan dos conceptos de violación de la ley que son excluyentes.

Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 22 En cuanto al fondo de la controversia dice que la decisión está acorde con la jurisprudencia de esta Corte, según la cual la entidad administradora de pensiones debe asumir el pago de la pensión por no haber adelantado las gestiones de cobro de los aportes en mora. IX. RECURSO DE CASACIÓN DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A. Interpuesto por la aseguradora llamada en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La compañía aseguradora pretende que esta corporación case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la de primera instancia y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda inicial. Así mismo indica que «El tercer cargo, por su parte, pretende la casación de la sentencia de segundo grado para que, en sede de instancia, se nieguen las peticiones del llamamiento en garantía y se absuelva a Seguros Bolívar SA».

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente por parte de Diego Fernando Cortés Bernal y Protección S. A. Tal como se indicó anteriormente, el único cargo propuesto por AFP se resolverá de manera conjunta con el Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 23 primero de la aseguradora; y luego, se solucionarán los restantes de manera individual.

XI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los […] artículos 39 y 53 del Decreto 1656 de 1994; y 29 de la Constitución Política Colombiana; por aplicación indebida de los artículos 69, 70 y 39 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; y por interpretación errónea de los artículos 5 del Decreto 2633 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 14 literal h) del Decreto 656 de 1994 y 24 de la Ley 100 de 1993.

(subrayado original) Arguye que el Tribunal tuvo por demostrado que las cotizaciones realizadas por el empleador del actor en los meses de octubre a diciembre de 2003 y de febrero a septiembre de 2006 se efectuaron de manera extemporánea, por lo cual en aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, resolvió condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común en favor del demandante y a cargo de la aseguradora, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 100 de 1993.

Después de citar algunos apartes de la sentencia acusada, afirma que el juez plural consideró que Protección S. A. es responsable de reconocer la pensión de invalidez al Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 24 actor bajo el argumento de que no realizó las acciones de cobro al empleador «lo cual denota de manera clara que el Tribunal obvió aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999», disposiciones cuales cita literalmente.

Afirma que queda en evidencia el equivocado entendimiento que el Tribunal le dio al contenido de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 2633 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994 y al literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994, por cuanto consideró que Protección S. A. era la responsable del pago de la pensión «por la mora o el pago extemporáneo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a cargo de la Asociación Deportivo Pasto, por no realizar las acciones de cobro de dichos aportes», sin que dentro de las precitadas normas se establezca tal sanción en contra de la AFP demandada.

Finalmente refiere que de haberse aplicado los artículos 39 y 53 del «Decreto 1656 de 1994» (sic) e interpretado adecuadamente los artículos 5 del Decreto 2633 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 14 literal h) del Decreto 656 de 1994 y 24 de la Ley 100 de 1993, el juez colegiado habría concluido que a pesar de la mora, no había lugar a otorgar la pensión deprecada en tanto tal situación no generó un daño al demandante, pues no le impidió el acceso a las prestaciones de la seguridad social, «ya que asumidos por el directamente responsable, esto es, por su empleador.

En ese sentido el Tribunal no habría aplicado los artículos 69, 70 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 25 860 de 2003». XII. RÉPLICA La parte demandante se opone porque el cargo contiene desatinos que comprometen su prosperidad, dado que se imputan conceptos de violación de la ley que son excluyentes; y que en el cargo se analiza el pago extemporáneo realizado por el empleador, inconformidad que debió plantearse por la senda de los hechos.

XIII. CONSIDERACIONES De cara a los planteamientos de las recurrentes, el Tribunal fundamentó su decisión en que, si el empleador cumple con el deber de afiliar a los trabajadores al Sistema General de Pensiones, las entidades administradoras están autorizadas para emprender las acciones de cobro cuando haya mora en la cancelación de los aportes, en los términos establecidos en el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994, usando como título la liquidación, según lo disponen los cánones 24 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 2633 de 1994.

Advirtió que dichas acciones deben iniciarse a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la mora; por tanto, si la AFP no cumple con la correspondiente obligación de efectuar el cobro, no puede válidamente, negar la pensión de invalidez al afiliado activo al momento de su estructuración, si naturalmente aquel reúne los requisitos Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 26 para acceder a la prestación. Agregó que a las administradoras de pensiones no les es dado trasladar al afiliado, su negligencia, y que, si el empleador paga extemporáneamente las cotizaciones, las mismas deben tenerse en cuenta para acceder al reconocimiento de la pensión. Por su parte, la AFP recurrente arguye que el juez plural le dio un entendimiento equivocado a las normas acusadas, por cuanto la legislación laboral desde sus inicios fijó en cabeza del empleador el deber de pagar prestaciones patronales comunes; que aquel sólo se liberaría en cuanto atendiera los preceptos pertinentes, «dejando exenta de toda responsabilidad a la entidad de seguridad social»; y que la afiliación soporta el deber de depositar a tiempo los aportes que fija la ley, recayendo en el empresario la obligación de realizar las cotizaciones.

Afirma que de conformidad con el Decreto 2665 de 1988, si el empleador incurre en mora, es a él a quien corresponde el reconocimiento de la pensión en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado de haberse pagado aquella; y que el hecho de que se reconozcan los intereses por pago tardío no lo releva de «atender con sus propios recursos el siniestro».

Itera que quien debe asumir las consecuencias del incumplimiento es quien ha incurrido en tal omisión; aclarando que el haber recibido el pago de las cotizaciones en mora no significa un allanamiento a la misma. Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 27 A su vez, la Compañía de Seguros Bolívar S. A. dice que las cotizaciones de los meses de octubre a diciembre de 2003 y de febrero a septiembre de 2006 se pagaron de manera extemporánea; por tanto, el sentenciador erró al condenar a Protección S. A. a reconocer y pagar la pensión de invalidez por no haber realizado las acciones de cobro, con lo cual obvió la aplicación de las disposiciones que regulan la responsabilidad exclusiva del empleador, sin que las normas acusadas consagren una sanción en contra de la AFP.

Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó, desde la óptica jurídica, al considerar que a Protección S. A. le corresponde asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada, ante «la mora o el pago extemporáneo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones», por parte del empleador.

Atendiendo la senda elegida por las recurrentes, se advierte que no son materia de discusión los supuestos fácticos que encontró acreditados el sentenciador de segundo grado, a saber: i) a Diego Fernando Cortés Bernal le fue calificada una pérdida de capacidad laboral del 83,95%, estructurada el 18 de septiembre del 2006; ii) el accionante fue afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. por parte del empleador; iii) los aportes correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2003, marzo a junio de 2004 y febrero a agosto de 2006 fueron cancelados de manera extemporánea, sin que la administradora de pensiones hubiese adelantado gestión de Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 28 cobro alguna para su recaudo; y iv) sumadas las cotizaciones canceladas extemporáneamente, se tiene que el afiliado acredita un total de 82,43 durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, es decir, los que preceden al 18 de septiembre de 2006.

De entrada se evidencia que el sentenciador de alzada, en momento alguno cometió los yerros jurídicos endilgados, por cuanto en múltiples oportunidades esta corporación ha explicado que las AFP deben responder por las pensiones generadas a favor de sus afiliados cuando para el cumplimiento de la densidad de semanas requerida, se han de incluir las que por la mora del empleador no fueron sufragadas o fueron pagadas tardíamente, sin que las entidades administradores hubieran adelantado las correspondientes acciones de cobro.

Es que, la hermenéutica que el Tribunal le dio a las normas acusadas resulta armónica con los principios constitucionales que regulan la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio, sujeto a la dirección, coordinación y control del Estado, estructurado sobre los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En efecto, tal y como lo ha resaltado esta corporación, las AFP deben ejercer la administración encomendada de forma eficiente, eficaz, profesional e integral, a partir de las acciones de verificación, control y vigilancia, entre otras, de los recursos de la seguridad social.

Por ello, les atañe adelantar las gestiones pertinentes para el recaudo de los Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 29 aportes cuando media la afiliación del trabajador, pues como su propio nombre lo indica, son entidades que administran los recursos pensionales de sus afiliados. Pues, por ser prestadoras de un servicio público esencial, su actuar conlleva una diligencia superior a la de cualquier otra actividad, que las constriñe a estar vigilantes y ejercer con prontitud el cobro de los aportes dejados de cancelar por los respectivos empleadores.

(CSJ SL5665-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL5153-2020, en la que se reiteró la decisión CSJ SL4021-2019, se adoctrinó: Se impone recordar que insistentemente esta Corporación ha señalado la responsabilidad en cabeza del administrador pensional cuando no adelanta las acciones de cobro de los aportes en mora del empleador y la imposibilidad de trasladar las consecuencias de esta al trabajador. […] […] las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.

En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se trasladen al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 30 Así las cosas, como lo consideró el juzgador de segundo grado, no es dable trasladar al trabajador las consecuencias del no pago del aporte por parte de su empleador, siempre y cuando que la entidad administradora no haya cumplido con el deber de adelantar las gestiones de cobro correspondientes a efectos de persuadir al aportante incumplido de honrar su obligación y, por tanto, es la directa obligada al reconocimiento y pago de la prestación por su inacción. Sea oportuno resaltar que en aquellos eventos en los que dicha entidad demuestre haber ejercido tales acciones, no es dable imputarle responsabilidad alguna.

De ahí que el sentenciador de alzada no transgredió los artículos 22 y 24 de la Ley de 1993, ni 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, en tanto el cómputo de las semanas sobre las cuales hay mora patronal no exonera a las AFP de las obligaciones constitucionales y legales a su cargo, como encargadas de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social, menos cuando el sistema que las regula es un engranaje en el que cada participante tiene una función y responsabilidad, como es en el presente caso, la del empleador de aportar o sufragar las cotizaciones y la de la AFP, de vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de esa obligación patronal, para con ello satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales a su cargo, sin que pueda excusarse en que las consecuencias del incumplimiento del empleador deben ser asumidas única y exclusivamente por este.

Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 31 Así, en casos análogos, igualmente ha precisado que los afiliados en condición de trabajadores dependientes que han causado las respectivas cotizaciones con la prestación del servicio no pueden salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Sobre lo anterior es suficiente con memorar la sentencia CSJ SL5665-2021, cuyo tenor literal dice: Debe anotarse que, contrario a lo indicado por la recurrente, con este criterio no se está fomentando una cultura de no pago, pues debe reiterarse que la finalidad del sistema de seguridad social es la protección del afiliado y sus beneficiarios y en manera alguna se desconocen los deberes de pago de las cotizaciones a cargo del empleador, específicamente aquellos derivados del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 ni del 39 del Decreto 1406 de 1999.

Tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues queda a salvo la posibilidad para las administradoras de ejercer las acciones pertinentes para recuperar los capitales adeudados por los empleadores con las respectivas sanciones y consecuencias que prevé el ordenamiento jurídico, entre otros, los intereses moratorios. Al respecto cabe recordar lo señalado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, así: Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En esa misma línea, en la sentencia CSJ SL10783-2017 que se reiteró en la CSJ SL358-2021, la Corte sostuvo: Al amparo de estas reflexiones, en el cómputo de los aportes necesarios para efectos pensionales, la Sala tendrá en cuenta a Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 32 más de los períodos devueltos a Porvenir S.A., los que se reportan en mora, dado que de la omisión del empleador o de los actores del sistema de seguridad social no pueden derivar en el desconocimiento de los derechos del trabajador.

Lo anterior, conforme con el criterio jurisprudencial expuesto, entre otras, en decisión CSJ SL 10783-2017, en la que se indicó: Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. […] Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario.

Ahora bien, nótese que para la fecha en que la accionada reporta que el empleador incurrió en mora, esto es, el año 2014, regía el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, que instituye: Artículo 13. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora así como de los intereses de mora a que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994.

Estas acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora. Lo anterior es aplicable inclusive a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las cuales podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos para hacer efectivos sus créditos de conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6º de 1992 y demás normas que los adicionen o reformen.

(Subraya fuera de texto) Parágrafo. En aquellos casos en que sea pertinente, las administradoras deberán informar al Fondo de Solidaridad Pensional sobre las acciones de cobro que deban adelantarse, con el objeto de que éste, si lo estima pertinente y por conducto de su Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 33 representante, tome participación en el correspondiente proceso.

Se tiene -y solo aludiendo a este precepto-, que la AFP no dio cuenta del cumplimiento del deber fijado por esta norma, consistente en que pasados 3 meses en que incurrió en mora el empleador, esta hubiera iniciado el cobro extra judicial e, inclusive, la acción judicial. Resulta oportuno recordar que las administradoras de naturaleza privada, les corresponde constituir en mora al deudor moroso en el pago de los aportes a efectos de proceder ante la jurisdicción ordinaria para obtener el pago de la acreencia, para lo cual la ley dotó a la liquidación, emanada de la administradora, de mérito ejecutivo, aspecto tampoco acreditado en el proceso.

Así las cosas, no es errada la condena impuesta por parte del fallador de segundo grado, por cuanto, acorde con la jurisprudencia pacífica de esta Sala, no podían trasladarse al afiliado las consecuencias de la mora del empleador y la ausencia de prueba de que la administradora cumplió, en debida forma, con su deber de cobro, impide exonerar a esta última de su responsabilidad.

De esta manera, ante la inexistencia de una propuesta argumentativa que permita modificar la sólida línea jurisprudencial de esta Corporación, sobre la responsabilidad de las administradoras por ausencia de la debida diligencia en el cobro de aportes, no se abre paso la solicitud que en tal sentido es elevada por la censura. El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido constante, entre otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017, CSJ SL12301-2017, CSJ SL3177-2018 y CSJ SL514-2020.

En consecuencia, con independencia de que la AFP demandada se hubiera allanado o no a la mora, al recibir el Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 34 pago tardío de las cotizaciones; es decir, después de materializado el riesgo, que para el caso lo es la estructuración de la invalidez, tiene la obligación de reconocer y cancelar el derecho, dada la negligencia en iniciar las acciones de cobro; pues ni el afiliado ni sus causahabientes se pueden ver afectados con la omisión de la accionada.

En sentencia CSJ SL7300-2016, sobre el particular se precisó: De otro lado, debe advertirse que frente a una mora en el pago de aportes y en el caso de que el trabajador sufra un infortunio del cual se desprenda el pago de determinadas prestaciones, lo cierto es que como lo sostuvo el Tribunal, la Corte tiene adoctrinado que si la entidad administradora no inicia las acciones de cobro para obtener el pago coactivo de los aportes insolutos, queda obligada al pago de las prestaciones correspondientes, pues ni el asalariado ni sus beneficiarios pueden verse afectados por la omisión del empleador en el pago de los aportes, como tampoco de la inercia de la entidad receptora de dichos aportes en accionar los mecanismos legales previstos para el recaudo efectivo de dichos aportes.

Si ello es así, no importa que a la ocurrencia del infortunio no se hubieran cancelado los aportes en mora, pues si no hay la actitud positiva de la administradora para recaudar, la consecuencia es el pago de la prestación. Y por ello, tampoco importa que los aportes en mora hubieran sido cancelados por el empleador con posterioridad a la causación del riesgo, pues de todas maneras tendrá la administradora que asumir la obligación que se le reclama.

En otras palabras, si no hay pagos de aportes antes del riesgo, las prestaciones derivadas del mismo se causan para el trabajador o sus beneficiarios, según el caso; y si hay pago posterior al riesgo del empleador de dichos aportes, igual surge para la administradora el pago de esas prestaciones. Así las cosas, el sentenciador no cometió los yerros enrostrados al considerar que, aunque la Asociación Deportivo Pasto canceló tardíamente algunos aportes, era la AFP accionada la responsable de la pensión de invalidez de Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 35 origen común incoada, en razón a que no ejerció las acciones de cobro que le correspondía hacer.

Derecho pensional que, valga la pena acotar, según lo señala el artículo 53 Superior, es irrenunciable, dado que corresponde a uno de los mínimos. De igual forma, es preciso destacar que, contrario a lo afirmado por la AFP, con la decisión adoptada en manera alguna se afecta la sostenibilidad financiera del sistema, según lo dispone el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto queda a salvo la responsabilidad de las AFP cuando ejercen las acciones pertinentes con el fin de recuperar los capitales adeudados por los empleadores morosos, con las respectivas sanciones previstas en el ordenamiento jurídico, entre otros, los intereses moratorios.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. XIV. CARGO SEGUNDO (DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A.) Acusa por la vía indirecta la «infracción directa» de los artículos «39 y 53 del Decreto 1656 de 1994» (sic) y 29 de la Constitución Política colombiana; y por aplicación indebida los artículos 5 del Decreto 2633 de 1994; 13 del Decreto 1161 de 1994; 14 literal h) del Decreto 656 de 1994; 24, 70, 69 y 39 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

Imputa al sentenciador de segundo grado el haber Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 36 incurrido en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que, para el momento en que el señor Diego Fernando Cortés Bernal estructuró su pérdida de capacidad laboral, esto es, el 18 de septiembre de 2006, no contaba con la densidad de semanas necesarias para causar la pensión de invalidez deprecada, debido a la mora en el pago de las cotizaciones por parte de su empleador.

No dar por demostrado estándolo que, el empleador Asociación Deportivo Pasto era el único responsable por la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en favor del señor Diego Fernando Cortés Bernal. No dar por demostrado estándolo que, mediante acta de conciliación celebrada el día 22 de febrero de 2017, la Asociación Deportivo Pasto reconoció una pensión de invalidez, comprometiéndose a realizar el pago de una mesada pensional por valor de $2.800.000 en favor del señor Diego Fernando Cortés Bernal.

No dar por demostrado estándolo que, el empleador al reconocer la pensión de invalidez en favor del señor Diego Cortés Bernal reconoció su responsabilidad frente al pago extemporáneo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Dar por demostrado sin estarlo que, el señor Diego Fernando Cortés Bernal asumiría las consecuencias de la mora en el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Dar por demostrado sin estarlo que, el señor Diego Fernando Cortés Bernal cumplía con los requisitos legales para ser beneficiario de la pensión de invalidez de origen común. Al efecto, denuncia como pruebas mal apreciadas las que se enlistan a continuación: - Historia Laboral expedida por la Administradora de Pensiones y Cesantía Protección S.A. (Carpeta digital “folios 201 al 309.pdf” – Folios. 231 al 236 - Pdf. 29 al 34) - Conciliación judicial celebrada entre el señor Diego Cortés Bernal y la Asociación Deportivo Pasto.

(Carpeta digital “folios 492-562.pdf” - Folio 553 al 556 - Pdf 77 al 81 Dice que el Tribunal concluyó equivocadamente que Protección S. A. debe reconocer y pagar la pensión de Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 37 invalidez a Diego Fernando Cortés Bernal, por cuanto no era posible trasladar al trabajador las consecuencias del pago extemporáneo del empleador producto de la falta de cobro de los aportes al Sistema General de Pensiones por parte de la AFP.

Después de citar algunos apartes de la sentencia acusada, afirma que se denota que el juez plural apreció de manera errada la historia laboral y la conciliación judicial celebrada entre Diego Fernando Cortés Bernal y la Asociación Deportivo Pasto, donde salta a la vista: (i) el incumplimiento de las obligaciones legales de realizar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones fue de la Asociación Deportivo Pasto;

(ii) el reconocimiento de la responsabilidad acaecida por la omisión referida en el numeral anterior, la Asociación Deportivo Pasto reconoció una pensión de invalidez en favor del señor Diego Fernando Cortés Bernal. Aduce que la anterior equivocación ocasionó que el Tribunal «obviara aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999», cuyo contenido transcribe.

Afirma que la indebida apreciación de la prueba produjo que el sentenciador de segundo grado estableciera una responsabilidad, violando el principio de legalidad previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, al aplicar una sanción sin sustento legal alguno. Señala que sin aceptar la tesis del Tribunal y después de citar un aparte de la sentencia CJS SL432-2022, si bien la jurisprudencia de esta Corte es reiterada y pacífica en establecer que las administradoras de fondos de pensiones Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 38 pueden ser responsables por la mora en el pago de las cotizaciones a cargo del empleador, no es menos cierto que esta responsabilidad procede «cuando la omisión del fondo impide al trabajador el acceso a las prestaciones», pues la sanción jurisprudencial se creó con el propósito de impedir que el afiliado asuma las consecuencias de la negligencia de su empleador.

Así las cosas, concluye que el juzgador erró en la apreciación probatoria, por cuanto en el plenario quedó demostrado que la «Asociación Deportivo Pasto asumió su responsabilidad por la mora en el pago de las cotizaciones, reconociendo mediante conciliación judicial una pensión de invalidez», que inclusive se convertiría en pensión de sobrevivientes en caso de que el demandante falleciera.

XV. RÉPLICA El actor se opone a la prosperidad del cargo señalando que la proposición jurídica es contradictoria por cuanto se solicita por vía indirecta la infracción directa de los artículos 39 y 53 del Decreto 1656 de 1994 y artículo 29 de la Constitución Política, sin indicar, cuál es el verdadero sentido que se le debió dar al proceso.

Agrega que la decisión está acorde con la jurisprudencia de esta Corte sobre la materia. XVI. CONSIDERACIONES Inicialmente, advierte la Sala que a pesar de que la Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 39 demanda extraordinaria no es un modelo, por cuanto en el desarrollo del cargo impropiamente se alude a cuestiones jurídicas no viables de ser analizadas por la senda escogida, como cuando alude a la imposibilidad de trasladar al trabajador las consecuencias del pago extemporáneo del empleador producto de la falta de cobro de los aportes por parte de la AFP; lo cierto es que dejando de lado tales discernimientos resulta viable hacer un análisis netamente fáctico, para establecer si hubo error del Tribunal, por lo que así se procede.

De cara a los planteamientos de la aseguradora recurrente, le incumbe a la Sala determinar si el sentenciador de segundo grado se equivocó al considerar pertinente el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común en favor del demandante y a cargo de la AFP demandada, pese a que, en criterio de la censura, la Asociación Deportivo Pasto ya le otorgó a aquel la misma prestación. Recuerda la Sala que el error de hecho en materia laboral se presenta cuando: […] según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Así mismo, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 40 16 de 1968, para que se configure ese tipo de error es indispensable que la censura explique las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, que se origine en la valoración equivocada o la falta de apreciación de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión o inspección judicial.

Igualmente, en el presente asunto resulta imperativo precisar que tal como quedó sentado al historiar el proceso, el demandante solicitó condenar a la Asociación Deportivo Pasto a cancelar a Protección S. A. y a favor del actor el mayor valor dejado de pagar a las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por no haberlas efectuado «sobre lo realmente devengado»; y en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, sobre un ingreso base de liquidación «equivalente a lo devengado por contar con más de 50 semanas cotizadas del 18 de septiembre de 2003 al 18 de septiembre de 2006».

En respaldo de sus peticiones indicó que entre él y la Asociación Deportivo Pasto se celebraron tres contratos a término fijo para desempeñarse como futbolista profesional, en los que se fijó un salario básico mensual de $800.000 mensuales; y que adicionalmente pactaron tres documentos que denominaron «contrato de cesión de derechos por publicidad», los que rigieron durante los mismos términos de los vínculos laborales aludidos, en los que la Asociación obligó a pagarle la suma de $3.200.000 por cada uno, pero se dijo que «no constituían salario para ningún efecto legal», Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 41 razón por la cual la empleadora no realizó cotizaciones sobre lo realmente devengado.

En otras palabras, como el demandante planteó que se declarara que la parte de la retribución que fue calificada como derechos de publicidad, se considerara salario, para incluirlos en el IBC con el que se debía reportar al Sistema General de Pensiones, súplica frente a la que no había acuerdo en tanto la pasiva no le daba esa connotación a dicho pago; era evidente que se trataba de un derecho incierto y discutible, por lo que resultaba procedente que las partes pudieran resolver ese puntual aspecto acudiendo a la conciliación. Precisado lo anterior, se tiene que la conciliación adelantada y aprobada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto (CD 5:53) dice lo siguiente: […] quiero manifestar que Deportivo Pasto ha llegado a un acuerdo con la parte demandante para terminar íntegramente las pretensiones en lo que corresponde a la Asociación Deportivo Pasto y el proceso continuaría respecto del demandante con la administradora de pensiones y su aseguradora.

Las condiciones para el acuerdo entre el Deportivo pasto y el demandante son las siguientes: Deportivo Pasto reconocería por virtud de la conciliación un monto pensional a favor del demandante por la suma de $2.800.000, que se le empezarían a cancelar a partir del mes de marzo de 2018 en adelante y que recibiría un incremento al cambiar cada vigencia, es decir, 2019, 2020 años subsiguientes, con base en el incremento del salario mínimo legal mensual vigente determinado para cada año por el gobierno nacional.

Igualmente, Deportivo Pasto reconocería un valor retroactivo por mesadas Pensionales por la suma de $190.000.000, que se cancelarían $100.000.000 el 31 de marzo de la vigencia 2018, condicionado a que lleguen los recursos de los derechos que corresponde por la transferencia del jugador Yerry Mina, otra suma por $45.000.000 que se cancelarían el último día de junio Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 42 de esta anualidad y una suma final por $45.000.000 el 31/12/2018.

Con base en esto quedarían conciliadas todas las pretensiones de la demanda en relación con Deportivo Pasto, incluyendo tanto el contrato laboral de los $800.000 como el contrato publicitario del que se predicaba su condición laboral por la suma de $3.200.000 sobre la discusión del derecho a la pensión sobre el valor de los $800.000 con la aseguradora continuaría vigente la actuación. […] (7:42 juez] le pregunto al señor Demandante si usted está conforme con esta propuesta de conciliación que le ha hecho la parte demandada, o si necesita algún tiempo adicional para que, con asesoría de su abogada, pues se pronuncie. [7:56 demandante] señora juez, sí estoy de acuerdo en esta oportunidad, pues ya habíamos tenido un diálogo con el Deportivo Pasto.

De igual forma si quería tomar el tema de mi esposa y de mi hijo, que entrara en el proceso de esta pensión por invalidez por parte del Deportivo Pasto. [Deportivo Pasto]) Si, se nos quedó esa parte por fuera, señora juez, habíamos llegado también a una propuesta con el demandante en el sentido de que sobre el tema de sustitución pensional, esta sería reconocida únicamente a favor del hijo del demandante en caso de que este dejara de existir y hasta que este menor cumpla la edad de 25 años. [juez] Frente a la inquietud que plantea entonces el demandante, le pregunto al abogado de la parte demandada manifieste si existe una propuesta diferente sobre el pago de la pensión. (9:07 Apoderado) Sí, señora juez, existe una propuesta y es la siguiente: Habíamos dicho en un principio que la pensión se mantendría en caso de fallecimiento del demandante hasta que su hijo menor llegara a la edad de 25 años, a ello se adicionan que, si el fallecimiento se presenta después de que este menor haya cumplido dicha edad, se reconocerá por sobrevivencia la pensión, pero en un monto de un salario mínimo legal mensual vigente para su cónyuge supérstite indefinidamente. [juez] le preguntó al demandante.

¿Entonces manifieste sí está de acuerdo con esa propuesta? [demandante] Claro doctora, la verdad quedo muy complacido; quería proteger a mi esposa, que es la persona que siempre ha estado en los momentos difíciles. [presidente Deportivo Pasto]. Yo quiero que esto quede por escrito […] El Juzgado, pues celebra esta conciliación teniendo en cuenta que aquí ha primado la justicia antes que cualquier otro tema de debate jurídico que podría seguirse dando si el Deportivo Pasto lo quisiera hacer, porque no son temas pacíficos los que se discuten en esta clase de asuntos; pero el Juzgado felicita a la parte demandada por esta decisión que ha asumido, se complace en que se haya garantizado no solo el derecho del extrabajador, sino que se esté garantizando ante todo unos derechos constitucionales como son la seguridad social y ante todo la protección a una persona que tiene una condición especial de discapacidad, que no solo el Estado, sino en toda la sociedad Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 43 estamos obligados a garantizar su inmersión dentro de la sociedad y que tenga unas condiciones de vida digna.

Por eso, el juzgado celebra esta conciliación y toda vez que el trabajador acepta el juzgado entonces, aprobará la conciliación parcial, a que han llegado las partes respecto de la Asociación Deportivo Pasto. No obstante, como la demanda está dirigida también contra el fondo administrador de pensiones y cesantías Protección S. A. y que una de las pretensiones principales es precisamente que se condene al fondo a reconocer y pagar al señor demandante la pensión de invalidez en forma vitalicia, el Juzgado entonces, primero le pregunta al señor representante del fondo Protección si tiene alguna propuesta de conciliación también respecto de la parte prestacional que les correspondería a ustedes, o de lo contrario continuamos con ustedes respecto del proceso?. [respuesta] Su señoría, no hay desde luego ningún ánimo conciliatorio de parte de la administradora, no tenemos instrucciones al respeto, pero si debo manifestar, incluso sabiendo que, si no hay un ánimo conciliatorio de nuestra parte, que el proceso, según usted lo ha manifestado, seguirá. Para nosotros es muy claro que el hecho de que la demandada principal, el demandado principal Asociación Deportivo Pasto haya asumido la responsabilidad, es evidente que hay un reconocimiento del pago extemporáneo y del reconocimiento de lo que establece la ley 1406 del 99 sobre el pago no hecho o extemporáneo o posterior a la ocurrencia del siniestro por parte del patrono. Eso en estricto derecho debería automáticamente exonerar a la administradora, como en efecto lo hemos insistido del pago de cualquier otro tipo de reconocimiento pensional, habida cuenta de que esa es la pensión que le corresponde, que le hubiera correspondido a la administradora; por lo tanto, el decretar una segunda pensión si se llegara a eso en el fallo que se dicte, pues significaría no solo un reconocimiento indebido de una pensión que ya está aceptada por quien en derecho debe aceptarla, sino que constituiría también la determinación de un enriquecimiento sin causa en contra de los intereses de los otros afiliados del fondo.

Lo hemos dicho siempre administra son fondos ajenos vigilados por las entidades de control, particularmente la Superintendencia Financiera, en ese caso, desde luego celebrando que se haya aceptado y se haya convenido la conciliación que generosamente el Deportivo Pasto en cumplimiento de un deber legal asume. Nosotros no tenemos ánimo conciliatorio, no podemos oponernos desde luego a la conciliación desde luego que ellos han celebrado; pero sí quiero dejar hecha esta manifestación, habida cuenta, además, señora juez, de que revisada la documentación tenemos que si bien en los documentos que hemos revisado aparecen consignaciones, aparece el pago de semanas que superan los 50 requeridas por la ley 100, es evidente que si bien están ahí relacionadas fueron hechas extemporáneamente; por lo tanto, no deben ser tenidas en cuenta, están relacionadas en el documento que hemos Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 44 revisado a folio 78, no hay constancia de la fecha de pago; pero los demás documentos, y si revisa incluso la declaración de la propia apoderada del demandante, el documento de inconformidad o disconformidad contra la decisión de no conceder la pensión radicada a Protección en diciembre de 2014, ella manifiesta que efectivamente el fondo en ese entonces Santander, hoy ING, recibió los fondos que fueron pagados extemporáneamente para cubrir los meses de febrero a septiembre de 2006, sí fueron extemporáneos en la relación, consta como pagados pero hay que ver la fecha de pago, esa extemporaneidad finalmente debemos asumirlo, es lo que ha dado lugar a la conciliación que ellos han celebrado. [apoderado de aseguradora].

Su señoría, para manifestarle en la misma línea de argumentación de quien me antecede en el uso de la palabra, que la pretensión del demandante no eran dos pensiones, era una sola, sí, y como quiera que se acaba de conciliar esa sola pretensión que era una sola pensión, pues no tiene ningún sentido continuar con las pretensiones respecto de lo que le podría corresponder al fondo de pensiones, habida cuenta de los argumentos expuestos por el doctor Fernando […].

Teniendo en cuenta entonces el Juzgado analizará la posición expuesta por las otras dos demandadas. Vamos a proceder entonces a la conciliación parcial respecto de la pretensión formulada frente a Deportivo Pasto, de todas maneras, le pregunto al abogado Deportivo Pasto si la conciliación como esta es la oportunidad en que se puede hacer, si cobija también el fondo de pensiones, porque yo lo que le entendí cuando hizo en su argumentación inicial es que sólo es respecto del Deportivo Pasto y según lo que yo comprendí, también es únicamente sobre el excedente del valor que se le pagaba al trabajador, como el contrato publicitario, no sobre con el contrato laboral, que es el que realmente sirvió de base para las cotizaciones al sistema es lo que yo entendí, para que, por favor, quede constancia en el audio y para que quedemos claros en ese tema. [respuesta] Explico lo siguiente, en parecer de la Asociación Deportivo Pasto la demanda se basa en dos circunstancias: Primero, un contrato laboral por la suma de $800.000, sobre los cuales Deportivo Pasto cotizó y sobre los cuales se reputan unas cotizaciones extemporáneas por la cual la aseguradora ha negado el reconocimiento de la pensión; y un contrato publicitario celebrado con el jugador por la suma de $3.200.000 sobre los cuales Deportivo Pasto no cotizó, dado el carácter civil de esa vinculación. Si uno mira la pretensión, la pretensión está enfocada, obviamente, a que se reconozca la pensión sobre un avance de $4.000.000 y al fijarse el litigio se determinó, pues que de encontrarse omiso a Deportivo Pasto en la cotización sobre los $3.200.000, se hicieran los aportes a la aseguradora y que la aseguradora asumiera el monto total del reconocimiento pensional.

Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 45 En virtud de que en materia laboral por los principios extra y ultra petita, pues se puede interpretar y dar alcance a las pretensiones del demandante, es obvio que lo que él está buscando es una protección respecto del sistema de seguridad social, y/o de su empleador omitido, Deportivo Pasto consideró prudente realizar una proposición sobre el avance de lo no cotizado que son los $3.200.000, pues considera que sobre los $800.000 cotizó en su debido momento y se realizaron los aportes al fondo así haya algunos que hayan sido extemporáneos.

En ese orden de ideas, la pensión que se reconoce y sobre la cual giró la conciliación es sobre la base del valor omitido de los $3.200.000 y no sobre los $800.000; sin embargo, al formular la propuesta de conciliación se ha sido claro con el demandante en que ya no subsistirá ninguna reclamación frente al Deportivo Pasto, es decir, que sobre la suma del derecho a la pensión sobre esos $800.000 en caso supongamos de que su Juzgado deniegue la pretensión frente a la aseguradora por considerar las cotizaciones extemporáneas, pues no habrá ya ninguna responsabilidad de Deportivo Pasto, por cuanto todas las pretensiones frente a la institución quedan conciliadas, pero si le asiste el derecho a él a perseguir ese reclamo frente a la aseguradora. [juez] Ese es el entendimiento que ha tenido el Juzgado desde el principio.

En ese orden de ideas, ahora, cuando les dé la oportunidad de alegar de conclusión, podrán explayarse en los argumentos para que podamos dictar sentencia. Por lo pronto, entonces vamos a hacer la aprobación de la conciliación parcial respecto del Deportivo Pasto en las condiciones que han quedado expuestas y que queda registro en el disco de audio y de video. […] Toda vez que las partes han manifestado acuerdo frente a esa propuesta inicial, el juzgado tercero laboral del circuito de Pasto resuelve:

SEGUNDO: el Juzgado ordena a la parte demandada Deportivo Pasto pagar al señor Diego Fernando Cortés Bernal las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: el valor total de $190.000.000, por concepto de retroactivo pensional de la siguiente manera: una primera cuota de $100.000.000 el día 30 de marzo de 2018, fecha que está sujeta a una condición y es la trasferencia de unos recursos por la venta de derechos deportivos de un jugador; en caso de que no se pudiera hacer el 30 de marzo Deportivo Pasto se compromete que inmediatamente ingresen esos derechos se hará el pago respectivo al demandante; una segunda cuota de $ 45.000.000 el día 31 de julio de 2018; y una última cuota de $ 45.000.000 el día 31 de diciembre de 2018, esto por concepto de retroactivo Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 46 pensional y respecto de la mesada pensional el Deportivo Pasto reconoce una mesada pensional de $2.800.000 a partir del mes de marzo de 2018 la cual será incrementada automáticamente en enero de cada año de acuerdo al incremento del SMLMV.

Igualmente, Deportivo Pasto cancelará en caso de fallecimiento del pensionado Diego Fernando Cortés Bernal el valor de la pensión de sobrevivientes a nombre de su hijo Juan Diego Cortés hasta que cumpla la edad de 25 años; e igualmente la pensión de sobrevivientes a favor de su cónyuge Diana Yulieth Acevedo Cruz hasta su fallecimiento, se aclara que el pago de la segunda cuota por $45.000.000 es el 30 de junio del año 2018; igualmente se deja constancia que el pago de la pensión respecto del hijo menor del demandante será por el valor acordado inicialmente es decir de la mesada de $2.800.000 y respecto de la señora Diana Yulieth Acevedo Cruz será de 1 SMLMV;

CUARTO el Juzgado ordena la terminación y archivo del presente proceso respecto del demandado Asociación Deportivo Pasto. De lo anterior se colige de manera inequívoca que lo que conciliaron el actor y la Asociación Deportivo Pasto corresponde al carácter salarial de lo que fue sufragado a aquel por los denominados «contratos de cesión de derechos por publicidad», montos respecto de los cuales las partes inicialmente estipularon que «no constituían salario para ningún efecto legal», lo que llevó a que la empleadora no tuviera en cuenta dichos montos al establecer el ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones.

En otras palabras, la controversia judicial estribaba sobre dos aspectos esenciales, esto es, en primer lugar, si las sumas que le fueron canceladas al actor por concepto de los contratos de publicidad eran salario; y, en segundo lugar, si procedía el reconocimiento de la pensión de invalidez en favor Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 47 del accionante, pese a que la entidad empleadora no realizó las cotizaciones al sistema teniendo en cuenta los referidos montos y, además, había cancelado de manera extemporánea algunos aportes.

En efecto, las partes expresamente señalaron que con el acuerdo quedaban conciliadas todas las pretensiones de la demanda en relación con la Asociación Deportivo Pasto, incluyendo «el contrato publicitario del que se predicaba su condición laboral por la suma de $3.200.000», pues la discusión del derecho a la pensión de invalidez sobre el valor de los $800.000 fijados como salario continuaba vigente contra la AFP y la aseguradora.

Así las cosas, se insiste, resultaba perfectamente procedente y válido que entre la Asociación Deportivo Pasto y el demandante se conciliara lo relacionado con el carácter salarial de las sumas que le fueron sufragadas por los contratos de publicidad y sus efectos, tal y como ocurrió, pues eso fue lo que llevó a las partes a solicitarle al sentenciador de primer grado terminara el proceso en contra de la empleadora y lo continuara «respecto del demandante con la administradora de pensiones y su aseguradora».

Lo que ocurrió fue que trabajador y empleador convinieron materializar el acuerdo mediante el establecimiento de una pensión a favor del demandante por la suma de $2.800.000, a partir del mes de marzo de 2018, incrementada en igual proporción al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, junto con un Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 48 retroactivo pensional de $190.000.000.

Aquí vale la pena señalar que, si bien las partes decidieron establecer una pensión a favor del actor y de sus causahabientes, lo cierto es que, en estricto rigor, lo que se concilió fue el reconocimiento del carácter salarial de lo que le fue sufragado por los contratos de publicidad, máxime que para esa prestación no fue determinante el porcentaje de pérdida de capacidad laboral ni el momento en que aquella se estructuró, tal y como se aprecia en el acta de conciliación. Esto permite afirmar que la pensión a la que se comprometió la Asociación Deportivo Pasto es el resultado del acuerdo al que llegaron las partes sobre el carácter salarial de un pago, sin que ello impida el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a cargo de la AFP accionada, pues el debate frente a esta prestación estribaba en el pago extemporáneo de algunas cotizaciones por parte del empleador, sin que hubiese discusión acerca de que el ingreso base de cotización correspondía al monto pactado como salario en los contratos de trabajo ($800.000).

En otros términos, al conciliar, la Asociación Deportivo Pasto saneó el no haber realizado cotizaciones al Sistema General de Pensiones sobre lo realmente devengado por el demandante, esto es, no incluir los valores pagados por publicidad, razón por la cual asumió la pensión en proporción a los montos no cotizados, por cuanto estos, se itera, eran derechos inciertos y discutibles, dado que en su momento las partes acordaron y plasmaron expresamente Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 49 que no eran salario.

Así las cosas, en el presente asunto resultaba viable el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a cargo de la AFP demandada, teniendo como IBL el salario pactado en los contratos de trabajo, pese a que la empleadora pagó de manera extemporánea algunos aportes y la AFP no adelantó las acciones de cobro, como se dejó sentado al decidir los primeros cargos.

Se advierte que no se analiza la historia laboral, a pesar de que la aseguradora recurrente dice que fue apreciada de manera errada, dado que en el desarrollo del cargo no se indica de manera puntual cuáles fueron las inferencias fácticas que de ella extrajo el sentenciador y, que en criterio de la censura no correspondan a lo que en verdad acreditan o la incidencia de estas en la decisión final, de cara al carácter voluntario de la prestación que fue convenida con el empleador.

Finalmente, dadas las particularidades del presente asunto, resulta imperativo enfatizar en que el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos para la pensión de invalidez de origen común previstos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 (50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y una PCL superior al 50%); y que el empleador realizó las cotizaciones a Protección S. A. con base en el salario que acordó con el demandante, lo que lleva a la Corte a reiterar que la pensión de invalidez a cargo de la AFP accionada es Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 50 un derecho mínimo e irrenunciable, el cual no puede ser desconocido por esta so pretexto de que la Asociación Deportivo Pasto se comprometió a pagar al actor otra prestación como resultado de haber conciliado el carácter salarial de un pago.

Así se afirma, por cuanto el juez laboral no puede dejar de pronunciarse sobre «beneficios mínimos e irrenunciables» como bien lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC C968 de 2003. En consecuencia, el sentenciador de segundo grado no se equivocó al considerar procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común en favor del demandante y a cargo de la AFP accionada.

XVII. CARGO TERCERO (DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A.) Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida del artículo 70 de la Ley 100 de 1993. Al efecto, atribuye al sentenciador de alzada la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la póliza de seguro previsional número 5030000001105 suscrita entre la Compañía de Seguros Bolívar 24 S.A. y Protección S.A. ampararía el pago de la suma adicional siempre y cuando se cumplieran los requisitos legales de causación de la pensión de invalidez. 2.

Dar por demostrado que la póliza tiene un amparo de responsabilidad civil cuando aquel no fue otorgado. Como medios de convicción indebidamente apreciados enlista los que siguen: Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 51 Póliza de seguro previsional número 5030000001105 suscrita entre Protección S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (Carpeta digital “folios 201 al 309.pdf” – Folios. 243 al 257 - Pdf. 41 al 49) (Carpeta digital “folios 401 al 491.pdf” – Folios. 466 al 475 - Pdf. 92 al 102) (Carpeta digital “folios 492-452.pdf” – Folios. 530 al 539 – Pdf. 51 al 60) Alega que el Tribunal erró al considerar que la Compañía de Seguros Bolívar S. A. debía ser condenada a pagar la suma adicional para sufragar la pensión de invalidez otorgada al actor como consecuencia de la omisión de cobro de los aportes en mora por parte de la AFP.

Después de citar algunos apartes de la sentencia acusada, asevera que «la condena impuesta al Fondo no es consecuencia de que el actor reuniera válidamente los requisitos para acceder a la pensión, sino de la responsabilidad del Fondo, cuya omisión generó un daño al demandante que debía ser resarcido mediante el reconocimiento de esos pagos extemporáneos».

Expone que a pesar de que la póliza no ampara la responsabilidad del fondo, ni mucho menos las sanciones que le son impuestas, sino que la cobertura procede exclusivamente cuando se reúnen los requisitos exigidos en la ley para acceder a la prestación, se prefirió condena en su contra, desconociendo lo reseñado en la «CONDICIÓN PRIMERA» de la póliza 5030000011505, en el que se indicó que «el amparo opera siempre y cuando la invalidez sea por riesgo común, ocurra dentro de la vigencia de la presente póliza y el afiliado reúna las exigencias legales para acceder a la pensión».

Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 52 Finalmente, sostiene que se omitió aplicar los requisitos establecidos en la póliza para condenar a la Compañía de Seguros Bolívar S. A., ya que frente a la misma «no se realizó el riesgo asegurado», en tanto que, si bien es cierto el demandante tiene más del 50% de pérdida de la capacidad laboral, no es menos cierto que no cumple con la densidad de semanas requerida, conforme lo prevé el artículo de la Ley 860 de 2003, para causar la pensión de invalidez; por tanto, no es posible aplicar la norma denunciada.

XVIII. RÉPLICA El demandante se opone a su prosperidad porque al encontrarse afiliado y cotizando al sistema pensional para el momento en que ocurrió el accidente, el pago extemporáneo por parte de su empleador se convierte en cotizaciones válidas para la prestación de invalidez deprecada y, por tanto, contaba con más de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez.

Por su parte, Protección S. A. manifiesta que el cargo no debe salir avante porque la norma acusada obliga a la aseguradora a entregar el dinero que hace falta para completar el capital requerido para cubrir la prestación deprecada; que no ha sido objeto de controversia que la póliza de seguro previsional estaba en pleno vigor (CSJ SL3593-2019 y CSJ SL3223-2021).

Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 53 XIX. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que la censura parte de una premisa equivocada, dado que en el desarrollo se alude a que el demandante no cumple con la densidad de semanas requeridas, conforme lo prevé el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, para causar la pensión de invalidez. Téngase en cuenta que el Tribunal señaló explícitamente que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, consagra el derecho a la pensión en favor del afiliado que acredite la pérdida de capacidad laboral del 50% o más y haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Adujo que no era motivo de controversia que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral del 83,95% estructurada el 18 de septiembre de 2006; que se efectuaron cotizaciones por 567,29 semanas, de las cuales 82,43 correspondían a los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez. Asimismo, advirtió que las cotizaciones correspondientes a los meses de octubre a diciembre 2003, marzo a junio de 2004 y de febrero a agosto de 2006 habían sido pagadas de manera extemporánea, sin que se hubiese acreditado que la AFP hubiera adelantado las gestiones de cobro; por tanto, dichas cotizaciones, independientemente de la fecha del pago, permitían concluir que el demandante Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 54 alcanzó 82,43 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Ahora, de cara a lo planteado en el cargo, el juez plural fundamentó su decisión en que el accionante cumplía con la densidad de semanas para la pensión de invalidez, porque sumadas las cotizaciones canceladas extemporáneamente, el afiliado acreditaba un total de 82,43 durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Luego dijo que, según la póliza número 5030000001105, tomada por Protección S. A. con la Compañía de Seguros Bolívar S. A, con vigencia del 1 de abril de 2006 al 1 de abril de 2007, la responsabilidad de la aseguradora se limitaba a los términos y condiciones estipulados en ella; que la cobertura de sus obligaciones estaba condicionada a lo allí pactado; que la condena no podía ir más allá de los valores garantizados y que «en todo según la suma adicional que sea necesaria para completar el capital requerido para financiar el monto de la pensión de invalidez reconocido por la sociedad administradora en favor del afiliado al fondo»; por tanto la Compañía de Seguros Bolívar S. A. debía responder por la condena impuesta a su asegurado Protección S. A., en las condiciones pactadas en la referida póliza, tal como lo indicó el Juzgado.

En consecuencia, el sentenciador no pudo cometer los yerros fácticos endilgados, pues antes de entrar a pronunciarse sobre la responsabilidad de la aseguradora, dio Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 55 por demostrado que el señor Cortés Bernal cumplía con los requisitos para la pensión y, por ende, no pudo protagonizar algún equívoco, esto es, no haber dado por demostrado que la póliza de seguro previsional solo amparaba el pago de la suma adicional siempre y cuando se cumplieran los requisitos legales de causación de la prestación de invalidez, pues en efecto, lo que hizo fue verificar previamente que se reunieran los presupuestos de ley para luego entrar a estudiar la responsabilidad de la recurrente.

Tampoco incurrió en el segundo yerro enrostrado, como quiera que nunca dio por acreditado que la póliza amparaba una responsabilidad civil, pues como quedó dicho, después de afirmar que la misma estaba en vigor para el momento de la estructuración de la invalidez, dijo que la condena a la aseguradora no podía ir más allá de los valores garantizados, «según la suma adicional que sea necesaria para completar el capital requerido para financiar el monto de la pensión de invalidez reconocido por la sociedad administradora en favor del afiliado al fondo».

En otras palabras, el colegiado en momento alguno adujo que la responsabilidad de la recurrente era de carácter civil, sino que simplemente a esta le correspondía asumir el pago de la suma adicional en los términos previstos en la póliza. Ahora, atendiendo el tenor literal de la póliza de seguro previsional número 5030000001105 suscrita entre la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., hoy Protección S. A., y la Compañía de Seguros Bolívar S. A. (folios 466 y ss), se tiene que las partes Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 56 acordaron: CONDICIÓN PRIMERA.

A. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., quien en adelante se denominará La Compañía, con base en las declaraciones que constan en la solicitud de seguro y con sujeción a lo estipulado en este contrato, cubre automáticamente a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, vinculados al fondo de pensiones administrado por la sociedad indicada en la póliza, y se obliga a pagar las sumas siguientes, con sujeción a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan:

1. SUMA ADICIONAL PARA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Por virtud de este amparo, La Compañía se obliga a cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de invalidez reconocidas por la sociedad administradora a favor de los afiliados al fondo. […] CONDICIÓN SEGUNDA. EXCLUSIONES.

No habrá cobertura y por tanto, hoy la compañía no tendrá obligación alguna de indemnizar en los siguientes casos hoy: 1. Participación del afiliado en guerra civil o internacional, declarada o no, rebelión, sedición, asonada, actos terroristas, suspensión de hechos de labores, movimientos subversivos y conmociones populares de cualquier clase. 2.

Fisión o fusión nuclear o contaminación radioactiva, derivada o producida con motivo de hostilidades. 3. Invalidez provocada intencionalmente. 4. Invalidez o muerte originada en accidente de trabajo o enfermedad profesional. […] CONDICIÓN SÉPTIMA. OCURRENCIA DEL SINIESTRO. Se entenderá ocurrido el siniestro al fallecimiento al momento en que acaezca el hecho que origine la invalidez de un afiliado.

No obstante, en este último caso, La Compañía solo estará obligada al pago una vez se encuentre en firme la declaración de invalidez. Del texto de la póliza transcrito en precedencia se concluye que el sentenciador de segundo grado dedujo lo que de ella se extrae, esto es, que la compañía asumía el pago de Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 57 la suma adicional requerida para completar el capital necesario en aras de financiar la pensión de invalidez una vez cumplidos los presupuestos establecidos en la Ley 100 de 1993 y sus reformas; que la materialización del riesgo se presentara durante su vigencia (aspecto que no se controvierte) y que se encontrara en firme la declaratoria de la invalidez, supuestos fácticos que encontró acreditados, como se explicó anteriormente, por lo que se no se aprecia yerro alguno en su valoración. Por las anteriores razones el cargo se desestima.

Con relación a la demanda de casación impetrada por Protección S. A., las costas estarán a cargo de la recurrente y a favor del opositor demandante, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 la que deberá ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

En cuanto a la demanda de casación incoada por la Compañía de Seguros Bolívar S. A., las costas estarán a cargo de la recurrente y a favor de los opositores (demandante y Protección S. A.), para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma única de $10.600.000 la que se distribuirá en partes iguales y deberá ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 81732 SCLAJPT-10 V.00 58 XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 26 de abril de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró DIEGO FERNANDO CORTÉS BERNAL contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. la ASOCIACIÓN DEPORTIVO PASTO, trámite al que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas como se indica en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.