SL2263-2022 — Corte Suprema

SL2263-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 257 de 1967Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «De entrada debe advertirse por la Sala que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una línea jurisprudencial lo suficientemente decantada en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. En efecto, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. En aquella oportunidad así reflexionó la Sala: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto original)” Así pues, el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguirse actualmente (CSJ SL313-2022, entre muchas otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: “La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala)” En el sub examine, se recuerda, están dados los presupuestos para aplicar la línea jurisprudencial a que se ha hecho referencia, pues si bien es cierto que solo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, a cuyo tenor: “ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”. Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante ese período de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la recurrente, que no haya existido el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de I.V.M. Por ello, el Alto Tribunal constitucional en la sentencia CC T-784 de 2010, así se pronunció: “El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo. Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. (Subrayas de la Sala)”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » FINALIDAD Tesis: «Lo hasta ahora dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, si no fuera porque la Sala considera necesario añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CP-*/), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2 CN)». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - La seguridad social es un derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, al que hoy se le reconoce su carácter de fundamental en diferentes manifestaciones de orden internacional Tesis: «No sobra mencionar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 Superior, en cuanto ordena que prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CSJ SL220-2021)». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado Tesis: «En consecuencia, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado sí era el aplicable al caso para su solución, solo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-01 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2263-2022 Radicación n.° 89276 Acta 20 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. (hoy PRIMAX COLOMBIA S.A.), contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 09 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró VITALIA BARRETO CARDOZO contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Téngase a World Legal Corporation S.A.S., representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, identificado con CC n.° 80.421.257, como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 2 Se reconoce personería a Maira Alejandra Ríos Henao, identificada con CC n.° 42.160.619 y TP n.° 296.412, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogada en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, de conformidad con el Decreto 806 de 2020.

ANTECEDENTES Vitalia Barreto Cardozo demandó a la hoy recurrente y a Colpensiones, con el propósito de que se declarara la existencia de sendos contratos de trabajo entre aquella y la extinta EXXONMOBIL, durante los períodos comprendidos entre el 30 de marzo de 1977 y el 22 de abril de ese mismo año; 30 de junio de 1977 y 21 de agosto de esa misma anualidad; 09 de diciembre de 1977 y 20 de enero de 1978; 27 de enero de 1978 y 30 de abril de 1987.

Asimismo, se declarara que la sociedad demandada no realizó el pago de los aportes a seguridad social en pensiones por el tiempo que estuvo vigente la relación laboral y, en consecuencia, fuera condenada al reconocimiento y pago del título pensional o reserva actuarial correspondiente, junto con las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la antigua EXXONMOBIL en los períodos arriba mencionados; que durante la vigencia de la relación laboral la empresa no la afilió al Sistema de Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 3 Seguridad Social ni canceló los aportes a pensiones al ISS; que la demandada no efectuó los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes a dicho Instituto conforme lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; que nació el 13 de abril de 1945; y que presentó una acción de tutela, solicitando el pago del mentado cálculo actuarial, pero el Juzgado de conocimiento decidió negarla.

Colpensiones, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó únicamente la fecha de nacimiento de aquella; los demás dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, falta de agotamiento de la vía gubernativa y la innominada.

Por su parte, EXXONMOBIL respondió el escrito generatriz oponiéndose a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, negó tajantemente el relativo al deber de aprovisionamiento, pues recordó que el ISS no llamó a afiliación obligatoria a las empresas dedicadas a la industria del petróleo, sino a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, luego no existía la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes a dicho Instituto; los demás los aceptó o dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 4 El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de noviembre de 2017, condenó a la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. (hoy PRIMAX COLOMBIA S.A.) a reconocer y pagar el valor del cálculo actuarial correspondiente a los períodos laborados por la demandante entre el 30 de marzo de 1977 y el 22 de abril de 1977; 30 de junio de 1977 y 21 de agosto de 1977; 09 de diciembre de 1977 y 20 de enero de 1978; 27 de enero de 1978 y 30 de abril de 1987, «que será pagado a entera satisfacción» de Colpensiones, tomando como base el último salario demostrado.

Declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, a quienes gravó con costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, conoció de la apelación propuesta por EXXONMOBIL y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y, mediante fallo del 09 de octubre de 2019, confirmó íntegramente la sentencia de primer grado e impuso costas a la empresa demandada.

Centró el problema jurídico en determinar si EXXONMOBIL estaba obligada a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial reclamado, durante los períodos comprendidos entre el 30 de marzo de 1977 y el 22 de abril de 1977; 30 de junio de 1977 y 21 de agosto de 1977; 09 de diciembre de 1977 y 20 de enero de 1978; 27 de enero de 1978 y 30 de abril de 1987.

Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 5 Dijo que no era materia de debate la relación laboral que ató a las partes, la cual fue aceptada por la sociedad demandada al contestar la demanda. Respecto de los aportes a pensión, señaló que el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en su artículo primero, estableció la afiliación obligatoria al régimen de los seguros sociales para los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y aquellos que prestaran sus servicios en empresas del sector oficial, siempre que no estuvieran exceptuados por disposición legal, obligación que no fue inmediata, por cuanto se hizo de manera paulatina a medida que el ISS extendiera su cobertura en el territorio nacional.

Asentó que con la expedición del Acuerdo 264 de 1967 se ordenó la inscripción al seguro social obligatorio de las empresas petroleras. Sin embargo, de conformidad con el artículo 5 del Acuerdo 257 de ese mismo año, la fecha de llamado a inscripción se haría atendiendo las circunstancias operativas del Instituto, por lo que se fijó como fecha de inscripción el 1 de septiembre de 1982, pero dicha data se aplazó mediante Resolución 4454 de la misma anualidad al 1 de noviembre de 1982 y luego al 1 de enero de 1983, de conformidad con la Resolución 4659 de 1982.

Aseveró que, posteriormente, el director del Instituto de Seguros Sociales expidió la Resolución 5043 de 1982, a través de la cual se dejó sin efectos indefinidamente la Resolución 3540 de 1982, bajo el entendido de que, por recomendación de la junta administradora del ISS, no debía Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 6 hacerse uso de la facultad conferida por el mentado artículo 5 para fijar la fecha de llamamiento a inscripción de las empresas petroleras, hasta tanto no se cumpliera una etapa de concertación entre el Gobierno y los patronos y sus trabajadores.

Luego, señaló el ad quem: Es así como el Instituto fue reestructurado a través del Decreto 212048 (sic) de 1992, y en uso de facultades concedidas en dicho decreto, el Presidente de la entidad emitió la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, fijando el primero de octubre de 1993 como fecha de iniciación de inscripción de las empresas petroleras en el régimen de los seguros sociales.

Conforme a ello, podría decirse que los tiempos laborados en tales empresas, que sean anteriores al primero de octubre de 1993, en virtud de la Resolución 4250 de 1993, no serían computables para una pensión del Sistema General de Pensiones, por cuanto no se tenía establecida una afiliación forzosa, sin que pudiera predicarse una omisión imputable al empleador.

No obstante, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación. Lo anterior encuentra sustento en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 41745 de 2014, reiterada recientemente en proveído del 15 de marzo de 2017, Radicado 47532.

Conforme a ello, es claro que la afiliación de los trabajadores de las empresas dedicadas a la actividad petrolera fuera obligatoria desde el 1 de octubre de 1993. Contrario a lo señalado por la parte recurrente, tales compañías estaban en la obligación de hacer partidas de capital, para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y con ello garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos, como así lo ordenó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en comento.

En ese orden de ideas, como se indicó en precedencia, la parte demandante laboró al servicio de la demandada EXXONMOBIL de Colombia S.A. durante los períodos enunciados con anterioridad, a los cuales la empresa no efectuó cotización alguna y bajo este entendido, si bien no estaba obligado en hacerlo, no obstante lo dicho en precedencia, es claro que debía responder por esos lapsos en que la prestación por vejez estuvo a su cargo, independientemente que la parte actora no haya prestado sus servicios hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello en nada le impide subrogar los aportes Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 7 a los que estaba obligada.

De ahí queda transferir al ente de Seguridad Social, en este caso a Colpensiones, que es la entidad a la que se encuentra afiliada la accionante, el cálculo actuarial que aquella le indique por los períodos en comento, el cual elaborará teniendo en cuenta los salarios devengados por la demandante, a lo que la empresa deberá allegarle la respectiva certificación, junto con los demás documentos que se requieran para el efecto.

Ahora, en cuanto a la apreciación hecha por la parte apelante, respecto de que existen pronunciamientos de la Corte Suprema, en los que dicha Corporación los exonera del pago de tales aportes, es del caso indicar que los criterios a que se hace referencia datan de fechas anteriores a la jurisprudencia que aquí se cita, al punto que en el aparte expuesto, la Corte claramente indica que desde el año 2014 abandonó tales posturas.

En lo atinente a la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, dado el grado jurisdiccional de consulta que le asiste, dijo que «la misma se declara no probada, toda vez que los aportes a pensión, hacen parte del derecho a ésta, lo que lo convierte en imprescriptible, pues lo único susceptible de tal medio exceptivo son las mesadas dejadas de cobrar».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, «absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 8 COLOMBIA S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial».

Subsidiariamente solicita que se case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, «MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido de condenar exclusivamente a la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago y no a un cálculo actuarial». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se resuelve a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del artículo 260 del C.S.T. y artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993». Dice estar de acuerdo con las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, concretamente: 1.

Que la actora prestó sus servicios a la demandada «entre el 30 de marzo de 1977 y el 22 de abril de 1977; 30 de junio de 1977 y el 21 de agosto de 1977; 09 de diciembre de 1977 y el 20 de enero de 1978 y 27 de enero de 1978 y el 30 de abril de 1987»; 2. Que no hubo afiliación al ISS por parte de la empresa para tales períodos, y 3. «Que la entidad que represento, en su condición Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 9 de empresa petrolera, no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, con la Resolución No. 4250 de 1993, por lo que asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores».

Manifiesta que el enfoque del cargo es estrictamente jurídico en cuanto erró el Tribunal al considerar que la empresa tenía la obligación de pagar un cálculo actuarial por el período «durante el cual perduraron los vínculos de la señora VITALIA BARRETO CARDOZO», en la medida en que pasó por alto que EXXONMOBIL es una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, razón por la cual no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, de conformidad con la Resolución 4250 de 1993, expedida en desarrollo de lo previsto por el artículo 5 del Decreto 257 de 1967.

Aduce que de lo anterior se desprende que el juzgador aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida que dentro del proceso se acreditó que la demandante únicamente prestó sus servicios a la entidad accionada por espacio de 14 años, aproximadamente, y que su contrato de trabajo terminó en abril de 1978, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993.

Sostiene que la única disposición que resultaba aplicable al sub judice era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual establece «cuáles son las semanas y tiempo se Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 10 (sic) servicios acumulables para efectos de reunir los requisitos que otorgan el derecho a la pensión de vejez y que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige -literal c del parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular».

En sustento de su aserto transcribe pasajes de la sentencia CC C-506 de 2001. Sobre el régimen pensional de los trabajadores de empresas petroleras --y su imposibilidad de afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 de 1993--, copia fragmentos de la sentencia de esta Sala «del 3 de julio 2008, Rad No 33.319».

Señala que la no afiliación al ISS para los riesgos de I.V.M., obedeció a que esa entidad no llamó a afiliación obligatoria a las empresas dedicadas a la industria del petróleo, sino a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, circunstancia que no tuvo en cuenta el ad quem para dirimir la presente controversia, por lo que «se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó confirmación de la condena impuesta por el Juez A quo», y por similar razón tampoco Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 11 existía el deber de aprovisionamiento que solo surgió con la Ley 100 de 1993.

Agrega que la empresa tampoco tenía el deber de realizar el traslado de los aprovisionamientos de conformidad con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erradamente lo entendieron los jueces de instancia, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales. De manera subsidiaria solicita a la Corte, sin aceptar derecho alguno, que la condena recaiga «exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial», porque en verdad no hubo una omisión al no existir la obligación de pago de tales aportes, según se ha explicado en precedencia, y teniendo en cuenta que la cobertura del entonces ISS fue gradual y paulatina.

VII. RÉPLICA Colpensiones considera que en caso de incumplimiento en la afiliación y pago de aportes al sistema pensional --o si un trabajador se ve privado de su pensión por la negligencia del empleador en el pago de los aportes--, será el empleador quien tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación de vejez, en las mismas condiciones en que lo Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 12 hubiera realizado el sistema, a través de la administradora de pensiones.

Por lo demás, afirma que la decisión del Tribunal se ajusta a la normatividad vigente aplicable al caso y se encuentra fundamentada en las pruebas debidamente allegas al plenario, por lo cual solicita no casar la sentencia recurrida. VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a ExxonMobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., a pagar el cálculo actuarial reclamado, con destino a la administradora de pensiones, pese a que para ese momento no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones.

Dada la vía seleccionada por la censura, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que la actora prestó sus servicios a la demandada entre el 30 de marzo de 1977 y el 22 de abril de 1977; 30 de junio de 1977 al 21 de agosto de 1977; 09 de diciembre de 1977 al 20 de enero de 1978 y 27 de enero de 1978 al 30 de abril de 1987; ii) que durante tales períodos la empresa accionada no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones en favor de la demandante; y iii) que durante dichos lapsos no existía cobertura del ISS Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 13 para afiliar a trabajadores de empresas petroleras, como la aquí demandada.

De entrada debe advertirse por la Sala que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una línea jurisprudencial lo suficientemente decantada en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

En efecto, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

En aquella oportunidad así reflexionó la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 14 Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 15 Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 16 Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 17 entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto original) Así pues, el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguirse actualmente (CSJ SL313-2022, entre muchas otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 18 pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub examine, se recuerda, están dados los presupuestos para aplicar la línea jurisprudencial a que se ha hecho referencia, pues si bien es cierto que solo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, a cuyo tenor:

ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 19 a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante ese período de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la recurrente, que no haya existido el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de I.V.M. Por ello, el Alto Tribunal constitucional en la sentencia CC T-784 de 2010, así se pronunció: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.

Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 20 Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

(Subrayas de la Sala) Lo hasta ahora dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, si no fuera porque la Sala considera necesario añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CP-*/), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2 CN).

No sobra mencionar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 21 la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 Superior, en cuanto ordena que prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CSJ SL220-2021).

En consecuencia, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado sí era el aplicable al caso para su solución, solo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 22 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 09 de octubre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró VITALIA BARRETO CARDOZO contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. (hoy PRIMAX COLOMBIA S.A.) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89276 SCLAJPT-01 V.00 23 Republica de Colombia Cone Suprema de Justicia Sala de Casacidn Laboral LUIS BENEDICTO HERRERA DIAS Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicacion 89276 REFERENCIA: PRIMAX COLOMBIA S.A. vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y OTRO.

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad maniflesto mi salvamento de voto en tomo a la obligacion pensional decretada a cargo del empleador, por los tiempos de servicios prestados por la ahora demandante, entre el 30 de marzo y el 22 de abril de 1977, 30 de junio al 21 de agosto del mismo ano; 9 de diciembre de 1977 al 27 de enero de 1978 y 27 de enero de 1978 al 30 de abril de 1987, antes de que se decretara la obligacion de aiiliacion a la seguridad social de las entidades de la industria petrolera.

En estricto sentido, son dos las razones que me apartan de la decision; de un lado, la responsabilidad del empleador y, del otro, el vehiculo financiero de homologacion de los tiempos de servicios al que fue condenadd la empleadora. SCLAJPT-09 V.00 Radicacion n.° 89276 La responsabilidad del empleador Gomo resulta claro, conforme al inciso 2° del articulo 259 del Codigo Sustantivo de Trabajo, en ausencia de cobertura de riesgo por parte del Institute de Seguros Sociales, el empleador se encontraba obligado en los terminos del Codigo Sustantivo del Trabajo al pago efectivo de sus obligaciones pensionades.

En forma ordinaria, el empleador quedaba obligado en los terminos del articulo 260, la que se puede definir como jubilacion ordinaria, y al pago de las pensiones restringidas contenidas en el articulo 267, que fue subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990. Asi las cosas, el derecho eventual a una pension de jubilacion y, por tanto, la prevision a cargo del empleador, solo podia predicarse frente a estas posibilidades y no frente a otras.

En concreto, los derechos eventuales pensionales a cargo del empleador solo surgian a partir del momento en que el trabajador cumplia 10 anos de servicios continues o discontinues, al introducirse la posibilidad de otorgar la pension sancion despues de 10 anos de servicios. Recuerdese que el articulo 267 del Codigo Sustantivo del Trabajo la preveia si, pero para aquellos trabajadores que hubiesen laborado al menos 15 anos continues o discontinuos con el empleador.

Para los trabajadores con menos tiempo en la empresa no existia derecho eventual a la pension; fueran o * * no despedidos sin justa causa, no ! generaban siquiera expectativas pensionales a cargo de la empresa. 2 Radicacion n.° 89276 Es por ello que, por ejemplo, los articulos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, y, aunque no es aplicable al caso, el articulo 16 del Acuerdo 049 de 1990, establecieron la obligatoriedad de la compartibilidad de los derechos eventuales, dejando por fuera de su campo de proteccion transicional a aquellos que tenian menos de 10 anos de servicios, sobre los cuales el empleador nunca tuvo responsabilidad eventual, ni la inminencia del inicio de la cobertura del Institute de Seguros Sociales se la creaba.

De hecho, el articulo 62 ibidem establecio que las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte, sustituian las obligaciones patronales para tales riesgos, con las excepciones senaladas en los articulos arriba mencionadas para el riesgo de vejez. Lo anterior guarda estrecha relacion con el articulo 76 de la Ley 90 de 1946 en tanto de el se desprende la subrogacion de las pensiones eventuales, desde luego, a cargo del empleador.

En esos terminos, el paso de la responsabilidad pensional individual del empleador, a la responsabilidad social, implicaba no gravar a estos mas alia de los derechos eventuales a su cargo; y eso fue lo que establecieron, con atino, los diferentes reglamentos del Institute de Seguros Sociales, que marcaron el momento del llamado a inscripcion. suficientes paraEstos aspectos, entre otros mostrar una de las razones que me lleva a salvar el voto.

En son efecto, solo con la expedicion de la Resolucion No. 4250 de 1993, se genero para las empresas de la industria petrolera ! 3 Radicacion n.° 89276 la obligation de afiliacion, por tanto, sobre los tiempos de servicios prestados con anterioridad, no hubo ninguna omision del empleador que conlleve algun grade de responsabilidad pensional, entre otras, porque la responsabilidad en esos eventos eran del empleador en los terminos estrictamente establecidos en el Codigo Sustantivo del Trabajo, es decir, por derechos eventuales, los que brillan por su ausencia. Sin embargo lo anterior, y a pesar de no ser objeto del presente salvamento, dados los extremes de la relation laboral, debo aclarar que, cuando surge la expectativa sobre un derecho eventual a cargo del empleador, en cualquier moment© antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, este debe responder en los terminos de ley, en caso de que se consolide v.g. la pension restringida, por ser un derecho individual a cargo del empleador.

El vehiculo financiero para el pago de la obligacion pensional En nuestro criterio, aparece claro que no hubo omision del empleador en relation con la inscripcion de sus trabajadores en razon de que no existia la obligacion de hacerlo. Sin embargo, la demandada fue condenada al pago del titulo pensional en los terminos del Decreto 1887 de 1994.

No obstante, dicho instrumento fue concebido, unica y exclusivamente, para garantizar el pago de las obligaciones pensionales de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocian y pagaban sus propias pensiones, por no existir 4 Radicacion n.° 89276 la obligacion de aiiliarlos a seguridad social; no sobre las empresas que ya venian inscritas a dicha entidad antes de la vigencias del Sistema General de Pensiones, pues sus obligaciones pensionales, en estricto sentido, ya estaban reguladas por los Acuerdos de la entidad, debidamente aprobados, mediante norma reglamentaria, por el Gobierno Nacional.

Fue la Ley 100 de 1993, y no una norma anterior, la que transformo integralmente la responsabilidad individual pensional del empleador, conforme al Codigo Sustantivo del Trabajo, en responsabilidad social a cargo del Sistema, al establecer una proteccion, mas alia de los derechos eventuales, por los tiempos de servicios prestados, independientemente de su duracion, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pero unica y exclusivamente en relacion con aquellos trabajadores que tenian la relacion vigente al 23 de diciembre de 1993, o la iniciaron con posterioridad a ella.

Razones de coordinacion economica y de supervivencia del sector real de la economia, 'f en especial como fuente de empleo, imponian esta solucion normativa, que, aunque aparentemente restrictiva, se torna en un gran avance de la seguridad social, sin que se pueda aducir una presunta falta de equidad. Asi las cosas, como estimo que el empleador no tenia ninguna obligacion pensional por los tiempos demandados, dada la falta de obligacion de inscribirse al ISS y la ausencia de derechos eventuales, y el vehiculo financiero al que se condeno no responde a la teleologia del Sistema General de Radicacion n.° 89276 Pensiones, para estos casos particulares, es menester salvar mi veto.

Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA 6