Radicación n.° 61152 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2262-2019 Radicación n.° 61152 Acta 018 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO ZULETA CASTRILLÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de noviembre de 2012, en el proceso que instauró contra ENKA DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Alberto Zuleta Castrillón demandó a Enka de Colombia S.A. con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 26 de mayo de 1993 hasta el 21 de abril de 2009, y en consecuencia que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandada y Sinaltradihitexco 2007-2008; que la demandada realizó un despido colectivo ilegal y por ello, debe ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones sociales debidos.

De manera subsidiaria reclamó el reajuste de las prestaciones sociales y de la indemnización por despido cancelada, en tanto no se pagaron con base en el promedio salarial devengado, de conformidad con la norma convencional, la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que se vinculó a Enka de Colombia el 26 de mayo de 1993, en el cargo de oficios varios en la sección de hilatura embobinado, hasta el 28 de abril de 2008 cuando la demandada dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral, momento para el cual estaba vigente la convención colectiva de trabajo 2007-2008.

Dijo que, según los informes anuales de la empresa, entre los años 2005 y 2008 ha ido disminuyendo de manera sistemática los puestos de trabajo, pues entre 2007 y 2008 despidió a 246 empleados. Afirmó que solo a unos trabajadores les informó de la terminación de los contratos de trabajo, indicándoles que podían llegar a un arreglo directo, invitándolos a suscribir un acta de conciliación ante el Ministerio de la Protección Social, en la que se daría por terminado el vínculo laboral por mutuo acuerdo, con el reconocimiento de una bonificación y la indemnización por despido convencional.

Por último, dijo que Enka le pagó por concepto de indemnización por despido injusto la suma de $51.792.805, sin tener en cuenta el total de lo devengado en el último año por concepto de trabajo extra y nocturno, lo que da lugar a la reliquidación de sus prestaciones y de la indemnización por terminación unilateral del contrato y que no le hizo llegar la copia de los pagos a la seguridad social y parafiscales.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales y la terminación sin justa causa con el correspondiente pago de la indemnización por despido consagrada en la convención colectiva de trabajo. Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones de mérito las de prescripción e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 1 de julio de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y en consecuencia absolvió a Enka de Colombia S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por Luis Alberto Zuleta Castrillón. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El Tribunal determinó como problema jurídico a resolver, establecer si la terminación del contrato de trabajo del demandante podía enmarcarse dentro del concepto de despido colectivo por no haber obtenido el permiso por parte del ministerio correspondiente. Inició explicando que la figura del despido colectivo fue una creación del legislador tendiente a proteger la estabilidad laboral de los trabajadores, pero no de manera ilimitada, sino que el empleador puede hacer uso de ella por razones económicas o técnicas; que para que se presente, tiene que haber una relación entre el número de trabajadores despedidos y el total de empleados, para lo cual se requería la previa autorización del Ministerio de la Protección Social, so pena de resultar ineficaz, de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 modificado por el 67 de la Ley 50 de 1990.

Dijo que para configurarse el despedido colectivo, deben examinarse dos supuestos: (i) que el número de trabajadores a los cuales el empleador les canceló el contrato de trabajo, haya superado el permitido en la ley; y (ii) que esos despidos se hayan efectuado en los últimos 6 meses anteriores a ese hecho. Así las cosas, de conformidad con los documentos obrantes a folios 120, 133, 148 y siguientes el tribunal concluyó que en los 6 meses anteriores al despido del demandante, esto es, entre el 21 de octubre de 2007 y el mismo día de abril de 2008, no se evidenciaba la existencia del despido colectivo pues los contratos terminados en esa época no lo fueron únicamente por decisión unilateral, sin justa causa, con el pago de las respectivas indemnizaciones por parte del empleador, pues en ellos «[…] se alude indistintamente a un número de trabajadores desvinculados de la empresa por diversas circunstancias, tales como: conciliación, cancelación unilateral, justa causa (reconocimiento de pensión de vejez), renuncia, fallecimiento y finalización de contrato a término fijo […]».

Por lo anterior concluyó, que el demandante no cumplió con la carga de la prueba respecto del despido colectivo y, por lo tanto, de que su desvinculación fue ineficaz. En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto, reitero que al demandante le correspondía la carga de demostrar los ingresos realmente percibidos, hecho que no había cumplido pues no indicó ni cuáles ni cuántos eran los conceptos salariales obtenidos en la prestación del servicio, que no fueron tenidos en cuenta en cuenta para el promedio salarial perseguido, que tampoco indicó cuál era.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta «[…] al incurrir el A-quo en error de hecho por interpretación errónea del acervo probatorio ». Dijo que el «A-quo no valoro (sic) la prueba legal y oportunamente allegada al plenario», pues no tuvo en cuenta las relaciones de pago de la ARP Sura, donde se observa el número de trabajadores desvinculados en los 6 meses anteriores al despido.

Expresó que tampoco estimó en debida forma la respuesta dada por la sociedad demandada al oficio n.° 369 de 2011, que contiene los valores percibidos en el último año de labores. Por lo que concluyó que «[…] el A-quo no valoro (sic) en debida forma el acervo probatorio y dio por demostrado sin estarlo, que no se configuraron las exigencias del ordinal 4° del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965».

RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación por incurrir en insuperables errores de técnica, a saber: (i) el cargo no tiene proposición jurídica; (ii) el casacionista no individualizó las pruebas dejadas de apreciar o aquellas valoradas de manera errónea; y, (iii) tampoco indicó los errores cometidos por el ad quem. CONSIDERACIONES A pesar de que la jurisprudencia nacional ha morigerado la rigurosidad del recurso, existen unos mínimos exigidos para que la Corporación entre a resolverlo, previstos en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y en el 23 de la Ley 16 de 1968, en efecto le asiste razón a la oposición frente a los reparos de orden técnico formulados a la demanda de casación. La corte ha indicado en repetidas ocasiones, por ejemplo, en la decisión SL15377-2016, reiterada en la CSJ SL10421-2017 en la que, rememorando otras similares, que deben cumplirse unos mínimos requisitos formales, dijo allí: […] la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exige, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta corporación que este medio de impugnación no otorga competencia para juzgar el pelito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de la corte, siempre que el recurrente sepa platear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con objeto de establecer si el juez de apelación al dictar observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Así mismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que en el numeral 1 del artículo 235 de la Constitución Política, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación». Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Presunción que, obviamente, puede ser destruida por la parte que esté asistida de interés jurídico económico para que se le conceda el recurso extraordinario, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades, mediante un ejercicio que debe comenzar por la identificación de los pilares sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerá la vía y modalidad de ataque que deberá seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación y, (v) la expresión de los motivos de casación. En el recurso se debe indicar cuál o cuáles son los preceptos legales sustantivos, de orden nacional, que se estiman violados, y el concepto de la violación; si es directamente, por aplicación indebida, interpretación errónea o infracción directa.

Igualmente, en caso de estimarse que la transgresión legal ocurrió por la senda indirecta, como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió. Recuerda la sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así se ha dicho de forma reiterada, en sentencias como las CSJ SL713-2018 y CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. La corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. Bajo las anteriores premisas, los errores en los que incurrió el recurrente al plantear la demanda de casación son los siguientes: (i) De la proposición jurídica.

Aunque en el recurso no se expresó así, bien puede entenderse del desarrollo del cargo que la acusación se dirigió contra el numeral 4 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965. (ii) De la vía escogida y el submotivo: si bien es cierto, se planteó como vía de la violación, la indirecta, esto es, la vía fáctica, olvidó el recurrente que cuando el ataque contra la sentencia se dirige por esa senda, debe indicarse cuál es el submotivo, es decir, si la aplicación indebida, generalmente, la única que procede en ese sendero, la interpretación errónea o la violación directa del grupo normativo enunciado en la proposición jurídica, en este caso de la única norma acusada.

Sin embargo, en un ejercicio de laxitud, bien puede entenderse que lo pretendido fue acusar la aplicación indebida del citado numeral 4 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965. (iii) De la vía indirecta. En esta modalidad le corresponde a quien pretende la anulación de la sentencia enunciar los errores de hecho en que estima, incurrió el juzgador de segundo grado, individualizar las pruebas que considera indebidamente apreciadas o no apreciadas y exponer el contenido objetivo de los elementos probatorios denunciados, es decir, que es lo que, de cada uno de ellos, entendió el tribunal, cuál fue su error y explicar cómo debió entenderlos (CSJ SL9681-2017); lo que en este evento omitió la censura.

(iv) De la sentencia atacada. En el recurso extraordinario, por norma general, se ataca la decisión del juez colegiado y, excepcionalmente, la del juzgador unipersonal cuando el recurso se propone per saltum, que no es el caso. En el recurso propuesto, el recurrente se dedicó a atacar, exclusivamente, la sentencia del a quo, insistiendo en que hubo error de valoración probatoria en su decisión, hecho que no es posible en casación. Ha dicho la sala reiteradamente como lo hizo en la decisión CSJ AL1373-2019 en la que expresó: De igual manera, se observa que a lo largo del desarrollo del cargo se dirigen argumentos en contra de las sentencias dictadas en ambas instancias, lo que resulta improcedente, pues es claro que la única providencia susceptible de ser quebrada por la Sala en el recurso extraordinario, es la proferida por el tribunal, salvo en los eventos en que se ejerce la casación per saltum, la que no corresponde al caso bajo estudio, pues esta opera cuando las parte en litigio, pactan soslayar la segunda instancia y recurrir directamente a la sede de casación. Falencia que además, le impide a la Sala establecer de manera concreta, cuál fue la violación de la ley sustancial en la que incurrió el tribunal al proferir su sentencia, debiendo insistir la Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para jugar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la laboral de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Aunque del cargo parece concluirse que el ataque se presentó por el submotivo de interpretación errónea también puede llegar la corte a la conclusión de que el recurrente quiso decir que lo que sucedió fue que el material probatorio fue erróneamente interpretado, es decir, indebidamente analizado. Al revisar el escrito contentivo del recurso extraordinario, se evidencia que el casacionista, aunque no relacionó cuales fueron las pruebas no valoradas, pues se limitó a decir que: «A-quo no valoro (sic) la prueba legal y oportunamente allegada al plenario», del escrito que contiene la acusación, puede concluirse que lo fueron las relaciones de pago de la ARP Sura y la respuesta al oficio 369 de 2011 emitida por Enka de Colombia S.A. La primera de las cuales no es apta en casación por provenir de un tercero. En el análisis de esas pruebas, además, el tribunal no incurrió en error pues entendió de ellas que el actor no había cumplido con la carga de demostrar lo que pretendió inicialmente y por ello confirmó la sentencia inicial.

Omitió el recurrente indicar porqué el tribunal incurrió en error de valoración de esas pruebas y cómo debió entenderlas. Le correspondería a la corporación adentrarse en el estudio de cada una de las pruebas allegadas al proceso, para evidenciar si el tribunal las apreció como debía ser, pero esa no es una función de la instancia extraordinaria de casación, pues por su carácter excepcional, es el interesado quien debe indicar los errores en que pudo incurrir el tribunal y sobre cuáles medios de prueba, siempre que sean hábiles en casación. Esto significa que debió explicar cuál fue el sentido que el ad quem le dio a las pruebas indicadas y aptas en casación, cuál es el correcto entendimiento que ellas tienen y la incidencia del error en la decisión proferida (CSJ SL9162-2017).

En la demanda de casación lo que observa la sala es más el criterio personal del recurrente sobre la sentencia del a quo que la sustentación de un recurso de casación, lo que se traduce en un alegato de instancia, pues como lo ha sostenido la sala, no sólo basta con señalar la fuente del error, sino que es obligación del casacionista, demostrar la ocurrencia efectiva del mismo, lo cual no sucedió en el sub lite.

En torno a estos defectos de la acusación, ha explicado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1780-2018, lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Como consecuencia de lo expuesto, el cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de noviembre de dos mil doce (2012) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO ZULETA CASTRILLÓN contra ENKA DE COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00