SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2261-2021 Radicación n.° 77790 Acta 017 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ EDITH SALGADO USME, contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS) y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Luz Edith Salgado Usme demandó a Colfondos y a Colpensiones, para que se declarara que su vinculación a la primera se produjo con violación del término de selección inicial de régimen y fue víctima para su traslado, de engaños y publicidad que no corresponde a la realidad. En Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia, se declare la nulidad del traslado realizado al RAIS el 5 de octubre de 1998.

Como efecto de lo anterior, solicitó que se condene a Colfondos a devolver a Colpensiones el valor de las cotizaciones recibidas, más los rendimientos financieros, siendo de su cargo los deterioros sufridos por el patrimonio administrado, los gastos de administración en el RPM desde el mes de agosto de 1998 hasta la fecha en que los reciba efectivamente.

Una vez cumplido el traslado pretendió que Colpensiones le reconozca a partir del 10 de agosto de 2007, la pensión legal de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dada su calidad de beneficiaria del régimen de transición junto con las mesadas retroactivas y los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Subsidiariamente solicitó que se declare la ineficacia del traslado de régimen, por las mismas razones que reclamó su nulidad. Erigió sus peticiones en que nació el 10 de agosto de 1957, por lo que al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 tenía 36 años y, por lo tanto, se encontraba cobijada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 idem.

Señaló que se afilió al ISS el 30 de noviembre de 1981 con diferentes empleadores del sector privado, posteriormente, como empleada pública, perteneció a la Caja Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 3 de Previsión Distrital desde el 13 de diciembre de 1989 y, el 22 de diciembre de 1995 su empleador, el Distrito Especial de Bogotá, la vinculó nuevamente al ISS, en donde permaneció hasta su traslado a Colfondos el 5 de octubre de 1998.

Sostuvo que hubo violación del período mínimo de permanencia, de modo que, su traslado a Colfondos nació viciado toda vez que cuando hizo la primera cotización –en noviembre de 1998–, no habían transcurrido los tres años de que habla la norma; señaló que «[…] fue víctima del afán de lucro por parte de un empleado del Colfondos, quien le hizo firmar el formulario».

Refirió que la AFP no le presentó proyección sobre el posible valor de la pensión, ni se le indicó a qué edad se pensionaría, ni le informó acerca de las diferencias entre los regímenes y, ni efectúo una comparación entre el monto de la pensión en cada uno de ellos. Manifestó que solicitó a Colfondos trasladar sus aportes a Colpensiones, para que esta última le reconociera la pensión, para lo cual, el 16 de mayo de 2005 volvió a Colpensiones a quien le pidió la prestación por vejez, la cual le fue negada a través de la Resolución GNR231485 del 11 de septiembre de 2013, por haber cambiado de régimen.

Las demandadas, al responder el libelo introductorio, se opusieron a lo pretendido por la accionante. Colpensiones, destacó que la actora está válidamente afiliada a ella, pero, que por haberse trasladado del RPM al Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 4 RAIS, perdió el beneficio de la transición, ya que, el período de permanencia se debe contabilizar desde la primera vinculación al ISS, que en su caso, fue el 1 de marzo de 1981.

Por último, precisó, que la demandante no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez solicitada. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho al reconocimiento pensional y de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y buena fe.

Colfondos aceptó la data en la cual la actora se trasladó al RAIS, pero precisó que lo hizo de manera voluntaria y consciente, sin que se acredite el «supuesto engaño» alegado por la actora. Reiteró que, «si bien en cabeza de las AFP existe un deber legal de información sobre el régimen pensional del que se trate, ello no es excusa para que el afiliado en un mínimo deber de diligencia no se informe igualmente sobre la decisión que está tomando».

Destacó que desde el año 2004, trasladó a Colpensiones los saldos acumulados en la cuenta individual de la señora Salgado. Expuso que el 6 de marzo de 2003, realizó con el ISS, hoy Colpensiones un comité individual, en el cual quedó establecido que la señora Luz Edith Salgado Usme se encuentra válidamente vinculada a la primera entidad, quien es la encargada de administrar sus recursos pensionales.

Finalmente formuló las excepciones de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, traslado de saldos Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 5 acumulados en la cuenta individual a Colpensiones y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de noviembre de 2016, decidió PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y con ello la afiliación realizada el día 5 de octubre de 1998 al Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora LUZ EDITH SALGADO USME actualmente se encuentra efectivamente afiliada a la administradora del régimen de Prima media con prestación Definida, administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.

TERCERO: DECLARAR que la señora LUZ EDITH SALGADO USME es beneficiaria del Régimen de Transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme las razones esgrimidas en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a reconocer y pagar a la demandante, señora LUZ EDITH SALGADO USME, la pensión de vejez por aportes que establece la Ley 71 de 1988, a partir del retiro del régimen pensional, cuyo IBL deberá calcularse con el promedio de los salarios que haya devengado durante los últimos 10 años de su vida laboral, conforme al artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993 QUINTO: Las COSTAS quedarán a cargo de la parte demandada Colpensiones […], sin costas para Colfondos.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente providencia se ordena remitir al Tribunal superior de Bogotá en el grado superior de consulta en favor de Colpensiones, dado el reconocimiento de la pensión con Ley 71 de 1988.

SÉPTIMO: Negar los intereses moratorios solicitados por la parte demandante, conforme a razones expuestas en parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 6 interpuestos por la accionante y la demandada Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta concedido en favor de esta última, revocó, a través de proveído del 14 de febrero de 2017, la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

El Tribunal de oficio, solicitó a Colfondos que aportara copia del acta individual del comité de multivinculación celebrado el 6 de marzo de 2003. No obstante, en la audiencia, la apoderada de Colfondos aseguró que «la información que nos dio el área jurídica interna de Colfondos es que efectivamente sí existe un comité de multiafiliación que ellos aseguran el 6 de marzo de 2003 y que no existe un acta individual respecto de la señora Luz Edith Salgado Usme teniendo en cuenta que este fuera un comité masivo».

Definido lo anterior, se formuló el siguiente problema jurídico «[…] determinar si el traslado de régimen realizado por la señora Luz Edith Salgado Guzmán se encuentra afectado de nulidad». Resaltó que, como la actora antes del traslado al RAIS estaba cotizando al ISS, era destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, por lo que, podía en cualquier momento cambiarse de régimen sin que le fuera aplicable el período mínimo de permanencia de 3 años que establecía el artículo 15 ibidem, de donde encontró válida la mutación que se dio.

Advirtió que el cambio de régimen se dio de manera libre y voluntaria, pues al analizar las pruebas documentales y Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 7 testimoniales, «no se demuestra que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error, fuerza o dolo».

En relación con la ausencia de acompañamiento, observó que «si bien no se constata por escrito la misma, es de anotar que la prueba testimonial indica que se le dio la asesoría relativa al régimen de ahorro individual, la que por ser de manera verbal no le quita la categoría de asesoría», por lo tanto, no es razonable que la accionante diera su consentimiento, sin recibir ninguna clase de información pues era su deber «definir las condiciones y términos», así como «las ventajas y desventajas que traerán su determinación».

Concluyó que, si la actora incurrió en un error al cambiar de régimen, este es un yerro de derecho que no vicia el consentimiento (art. 1509 del CC), además, significó, que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación, no es inmutable, pues puede afectarse por diversas variables dado que los requisitos de la pensión se definen al momento en que se causa el derecho.

Sobre las consecuencias del retorno de la demandante a Colpensiones y la conservación del régimen de transición, sostuvo que por no tener 15 o más años de servicios al 1º de abril de 1994, ello le impedía mantenerlo. Respecto de los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión, destacó, que, «como la demandante acreditó 1028 semanas en toda su vida laboral, al 30 de septiembre 2013 fecha para la cual se requería 1250 Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 8 se concluye que no reúne el derecho a la pensión».

En todo caso, precisó que la actora cumplió la edad requerida el 10 de agosto de 2012, data hasta la cual no se extendía para ella el régimen de transición, en la medida en al entrar en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no contaba con 750 semanas, ya que solo alcanzó 739,16. En relación con la existencia de un comité de multivinculación que definió a favor de Colpensiones la obligación del reconocimiento pensional, señaló, que, «revisado el expediente administrativo no se encontró constancia de dicha reunión, y tal como se verificó, ni siquiera del acta, tal como se acreditó en esta audiencia por la apoderada de la parte demandada Colfondos», por lo tanto, concluyó, ello no afecta el traslado realizado por la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme y modifique los ordinales 4 y 7 de la decisión que profirió el a quo, en consecuencia, se condene a declarar la nulidad del traslado del RPM al RAIS, condenar a Colpensiones a reconocer a la demandante la pensión de vejez, el retroactivo pensional desde el 30 de agosto de 2012 y los intereses de mora.

Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Colpensiones y se resolverán conjuntamente por atacar similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36, inciso 4 y 5, 13, 33, 64, 68 y 141 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988; 167 del CGP y 145 del CPTSS, en relación con los preceptos 42, 48 y 53 de la CN.

Para demostrarlo, asegura que el Tribunal se equivoca e incurre en indebida apreciación de la prueba testimonial, historia laboral, extractos de Colfondos, certificados laborales, desprendibles de nómina, soportes de pago como independiente y certificados de multiafiliación, porque acreditó que fue engañada al no informársele que al trasladarse de régimen perdería el beneficio de la transición, al igual que los aportes sufragados en cualquier tiempo, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como también, de la multiafiliación indicada y aprobada por Colfondos.

Le atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho:

PRIMERO: No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A., engañó y asaltó en su buena fe a la señora LUZ EDITH SALGADO USME para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.

SEGUNDO: No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. mintió a la demandante que la pensionaría con antelación al Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 10 cumplimiento de los 55 años de edad y su pensión sería más alta que la ofrecida por el ISS.

TERCERO: Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la demandante señora LUZ EDITH SALGADO USME al RAIS fue de manera libre, espontánea, voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que existe prueba que a la demandante si se le informó de manera clara y precisa las consecuencias del traslado.

CUARTO: No dar por demostrado, estándolo, que la demandante contaba con 766,6 semanas cotizadas al sistema al 21 de julio de 2005 y 1105,2 semanas al 10 de agosto de 2012 fecha en que cumplió los 55 años de edad.

QUINTO: No dar por demostrado, estándolo, que la demandante al momento del traslado a COLFONDOS presentó multiafiliación por ende siempre se encontró válidamente afiliada al ISS, ahora Colpensiones. Sostiene que el ad quem erró al extraer de la prueba testimonial, que a ella se le dio asesoría, pero, no se detuvo en el hecho de que ésta se encaminó a informarle que se pensionaría a cualquier edad, y que el engaño estribó en que no fue enterada de las consecuencias del traslado respecto a la pérdida del régimen de transición, pero, que en todo caso, era Colfondos quien tenía la carga de la prueba de demostrar que la había aconsejado adecuadamente en ese proceso.

Cita al respecto la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2001, rad. 33083. Añade que el colegiado no realizó un estudio juicioso de su historia laboral, puesto que, a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía 766,2 semanas cotizadas, de acuerdo con los aportes realizados a Colfondos conforme a los documentos visibles a folios 441 y 442, y lo siguiente: […] a folio 471 del plenario se evidencia historia laboral aportada por Colpensiones con su contestación de demanda, de la que a pesar no reflejar todas las semanas cotizadas por la recurrente evidencia un total de 722 semanas al 30 de septiembre de 2012, de esta misma prueba se lee que del período del 13 de diciembre de 1989 al 31 de diciembre de 1995 no se encuentran períodos cotizados, no obstante tal período se encuentra acreditado por el Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 11 Hospital centro oriente en el cual hace parte el mismo Hospital o Policlínico la perseverancia, mediante certificaciones laborales verificado a folios 388, 390, 395 y 396 del plenario, por consiguiente corresponde un total de 308,88 semanas no tenidas en cuenta por el Tribunal es decir sumadas las 722 semanas y las 308,22 tenemos como resultado 1.030,8 semanas al 30 de septiembre de 2012, aclarando que en la historia laboral no se reflejan todas las semanas cotizadas por la recurrente tanto en el sector público como en el sector privado y en consecuencia encontraríamos que al 21 de julio de 2005 la recurrente contaba con 766,2; de las pruebas se evidencia que la historia laboral no refleja la totalidad de las semanas en favor de mi procurada, adicional se encuentran: certificaciones laborales, desprendibles de nómina, extractos de Colfondos donde es relevante indicar que en dichos extractos se evidencia pagos dobles y bajo concepto e interpretación del radicado 43781 C.S.J. 2013, se debe entender el pago anticipado de meses siguientes en los que no registra pago.

Así mismo, considera inexplicable que el Tribunal indicara en su providencia que no existía prueba de la existencia del comité de multiafiliación en el que se determinó que la recurrente estaba válidamente afiliada a Colpensiones como lo confesó Colfondos. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 21 del CST y el artículo 53 de la CN respecto de los principios de condición más beneficiosa, favorabilidad y primacía de la realidad en relación con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, 13 y 39 del Acuerdo 049 de 1990 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Señala que el ad quem resolvió el recurso fundado en que ella no se encontraba inmersa en alguna causal de prohibición legal para trasladarse de régimen pensional, y de acuerdo con el formulario de afiliación entendió que el Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 12 cambio fue libre y voluntario, pero al decidir de esa forma dejó de aplicar los artículos 21 del CST, 1502, 1508 y 1509 del CC y 53 de la CN, desplazó los principios que rigen las relaciones laborales para darle paso a los del derecho civil, apartándose de la búsqueda de la verdad y haciendo prevalecer el simple formalismo.

Fustiga que el Tribunal encontrara en la suscripción del formulario de afiliación «la evidencia de su plena voluntad sin vicios del consentimiento», cuando ella fue asaltada en su buena fe, por ende, el análisis de los medios probatorios, se debió dirigir a determinar si fue engañada por omitirse el deber de información o por el contrario, fue adecuadamente enterada de las implicaciones del cambio de régimen.

Por otra parte, indica que se vio obligada a continuar cotizando y a no desvincularse del sistema de pensiones desde agosto de 2012, producto del error de Colpensiones al manifestarle que no contaba con las semanas requeridas para acceder a la pensión, por lo tanto se debió aplicar la favorabilidad, ya que la subsistencia del vínculo no tuvo lugar por su negligencia, sino por la negativa al reconocimiento de la prestación, lo que, arguye, les da cabida a los intereses moratorios.

Al respecto cita la sentencia CSJ SL, 7 sept. 2004, rad. 22630. VIII. RÉPLICA Colpensiones arguye que los cargos adolecen de varios errores de técnica que le restan vocación de prosperidad. En el primero, sostiene que el ataque se refirió a la valoración Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 13 que el Tribunal hizo de la prueba testimonial, la que no es admisible en casación. Así mismo, que no explica en qué consistieron los errores de hechos atribuidos a la sentencia, y en el segundo, entremezcla aspectos probatorios a pesar de haberlo dirigido por la vía directa.

En cuanto al fondo comparte las conclusiones del ad quem respecto de que el eventual error de derecho de la demandante en la selección de régimen, no viola el consentimiento (art. 1509 CC y sentencia CC C-993-2006), y si se entendiera, en gracia de discusión, que el traslado fue nulo, la demandante no conservaría el régimen de transición por no reunir las semanas requeridas cuando entró a regir el AL 01 de 2005, para que se extienda hasta agosto de 2012, cuando cumplió la edad de pensión. IX.

CONSIDERACIONES Frente a la oposición formulada por Colpensiones, en especial en cuanto al reproche técnico, esta Sala comienza por decir que no le asiste razón, pues precisamente en la argumentación de los cargos, la recurrente hace un ejercicio hermenéutico del por qué el Tribunal erró al no considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual estuvo viciado y por lo tanto, se debió declarar su nulidad.

En lo atinente a la prueba testimonial, fuerza indicar que si bien esta no es hábil en casación, la accionante criticó unos medios de convicción que lo son (historia laborales provenientes de las demandadas, certificados de afiliación, etc.), por ende, se impone estudiar inicialmente los que son Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 14 aptos, para así verificar la viabilidad del análisis de los testimonios.

Ahora, bajando al fondo del asunto, la censura le reprocha al Tribunal, que encontrara cumplido el deber de información con la sola suscripción del formulario de afiliación, y que desconoció el resultado del comité de multivinculación que decidió asignar a Colpensiones la responsabilidad del reconocimiento de la pensión. Así, los problemas jurídicos en casación consisten en determinar si el juez de alzada erró al no invalidar el traslado al RAIS, por haberse traslado sin atender el tiempo mínimo de permanencia y, ante la falta de información brindada por parte de Colfondos, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen.

Para abordar el tema propuesto, se precisa que son hechos no discutidos en sede de casación, que: (i) Luz Edith Salgado Usme nació el 10 de agosto de 1957, por lo que a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones contaba con 36 años; (ii) se trasladó al RAIS el 5 de octubre de 1998, vinculándose a Colfondos; y, (iii) la demandante retornó al ISS, hoy Colpensiones el 16 de enero de 2004.

En relación con la invalidez del traslado por no haberse respetado el tiempo legal de permanencia, y además, tal como intenta hacerlo ver la recurrente a la Corte, que el comité de multivinculación la declaró como válidamente afiliada a Colpensiones, conlleva, necesariamente, a determinar, a cuál de los dos regímenes está inscrita, en los Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 15 términos del artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

Sobre este tópico enseñó la Sala en la sentencia CSJ SL4777-2019: «Es la validez de la última efectuada en los términos legales, de manera tal que una vez definido este aspecto, lo que procede es la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte».

Aquí, no es dable pasar por alto que el Tribunal con el fin de constatar cuál había sido la razón que originó la decisión de declarar como válida la afiliación de la actora al ISS, solicitó a Colfondos que aportara el acta individual de resolución del conflicto de multivinculación que aludió, y obtuvo como respuesta que ella no existió, por lo tanto, no podía exigirse al Tribunal una decisión distinta en este sentido.

Con relación al segundo aspecto, esto es, la invalidez del traslado derivada de la omisión del deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la Corte asentó en la sentencia CSJ SL1197-2021, lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 16 Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 17 soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 18 corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Lo anterior revela que el juez de apelaciones cometió todos los errores que le enrostró la censura –excepto, como ya se dijo, el de la multivinculación–, pues su argumentación desconoció el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Las administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 19 el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que así lo demuestren, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.

Por lo tanto, el deber de información radicaba en cabeza de Colfondos y no en la de la señora Luz Edith Salgado Usme, como con error lo entendió el ad quem. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Por lo tanto, el cargo prospera. Sin costas en casación dadas las resultas del recurso de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en los anteriores argumentos; procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: A folio 576 obra el formulario de vinculación de la demandante a Colfondos el 5 de octubre de 1998, debidamente suscrito por la demandante, sin embargo, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la AFP asumió su obligación de información, clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 20 Para la Sala no resulta admisible el argumento de que la afiliada firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues la libertad presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión, pues sin información suficiente no hay autodeterminación. Por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

En lo que atañe al retorno a dicho régimen con prestación definida y la recuperación de la transición con miras a obtener una pensión en el marco del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pertinente es recordar que, como la demandante nació el 10 de agosto de 1957 y, para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años, conserva el régimen de transición. Ahora, teniendo en cuenta que la actora cumplió los 55 años el 10 de agosto de 2012, esto es con posterioridad al 31 de julio de 2010, fecha máxima de vigencia del régimen de transición, es necesario examinar si se encuentra cobijada por la excepción prevista en el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005.

En efecto, de la revisión de la historia laboral aportada por Colpensiones (f.º 471 a 475), encuentra la Sala que la actora sirvió como empleada pública entre el Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 21 13 de diciembre de 1989 y el 31 de diciembre de 1995, cuando estuvo afiliada a la Caja de Previsión con el empleador Hospital Centro Oriente, además, con las certificaciones de información laboral (f.° 388) y el certificado expedido por el Subgerente Administrativo y Financiero del Hospital Centro Oriente (f.° 396), se aprecia que trabajó en ese Hospital entre el 13 de Diciembre de 1989 y el 18 de octubre de 2000.

De otra parte, los aportes de períodos cotizados al Fondo de Pensiones Colfondos (f.° 441 y 442), dejan ver que realizó cotizaciones como trabajadora independiente, tanto en esta como en Colpensiones. Así, con la información reportada en los documentos mencionados, concluye esta Corporación que a la demandante le es dable conservar el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010, en la medida que reunía 755 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, como se detalla en la siguiente tabla: LUZ EDITH SALGADO USME EMPLEADOR DESDE HASTA DÍAS SEMANAS FOLIO COLEGIO AGUSTINIANO DEL NORTE 1/03/81 30/11/81 275 39,29 471 CASA LIMPIA LIMITADA 2/12/88 19/06/89 200 28,57 471 HOSPITAL CENTRO ORIENTE 13/12/89 31/10/00 3976 568,00 396 SALGADO USME LUZ EDITH 1/11/00 30/11/00 30 4,29 441 HOSPITAL CENTRO ORIENTE 1/12/00 31/12/00 31 4,43 441 SALGADO USME LUZ EDITH 1/01/01 30/12/01 364 52,00 441 SALGADO USME LUZ EDITH 1/02/02 30/04/02 89 12,71 442 SALGADO USME LUZ EDITH 1/07/02 30/07/02 30 4,29 442 SALGADO USME LUZ EDITH 1/08/02 30/08/02 30 4,29 442 SALGADO USME LUZ EDITH 1/12/02 31/01/03 62 8,86 442 SALGADO USME LUZ EDITH 1/02/03 30/03/03 58 8,29 442 SALGADO USME LUZ EDITH 1/04/03 30/04/03 30 4,29 442 SALGADO USME LUZ EDITH 1/07/03 31/07/03 31 4,43 471 SALGADO USME LUZ EDITH 1/05/05 29/07/05 90 12,86 471 5296 756,57 Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 22 Frente a la excepción de prescripción, preciso es indicar, tal como lo tiene asentado esta Corte, la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible» (CSJ SL688-2019).

En efecto, de manera reiterada y pacífica la Sala ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.

Estos argumentos son suficientes para descartar la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por las demandadas. En lo atinente a la modificación de los numerales 4 y 7 de la sentencia apelada, exclusivamente en cuanto al pago del retroactivo pensional y de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe precisarse que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, exigen la desafiliación formal del sistema para acceder a la pensión de vejez.

Además, cabe recordar que, ante situaciones particulares y excepcionales, se puede optar por soluciones diferentes y reconocer la pensión en fechas anteriores a las del retiro del sistema (CSJ SL5603-2016), sin embargo, las circunstancias fácticas que enarboló la accionante, no permiten acceder a sus pedimentos, pues, Colpensiones no tenía la facultad de declarar la nulidad del traslado, que a la Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 23 sazón, resultó el detonante para conceder el derecho pretendido en las condiciones del régimen de transición. Por lo demás, las cotizaciones adicionales al 10 de agosto de 2012 eran, sin duda, importantes, si se tiene en cuenta que la accionante podía seguir cotizando para alcanzar una mayor tasa de reemplazo o incrementar el salario base de liquidación, por consiguiente, no procede el reconocimiento de los intereses reclamados.

Las costas en ambas instancias a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ EDITH SALGADO USME contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de noviembre de 2016. Radicación n.° 77790 SCLAJPT-10 V.00 24 Costas en instancias a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL2261-2021 Radicación n.º 77790 Acta 017 En el recurso extraordinario de casación propuesto por LUZ EDITH SALGADO USME frente a la sentencia proferida el 24 de mayo de 2021 por la Sala Cuarta Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, con el respeto que merece la Sala, me permito manifestar las razones de mi disenso frente a la decisión aceptada por la mayoría. En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 77790 SCLAJPT-04 V.00 2 aplicable de manera automática e indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

En particular, el cargo segundo –formulado por la vía del puro derecho– plantea que el fallo confutado violó la ley en la modalidad de falta de aplicación de diferentes normas, a lo que Colpensiones, que funge como opositora, objetó precisando que el juez plural tomo su decisión de conformidad con el Art. 1509 del CC y está amparado por los principios que gobiernan dio aplicación tácita a esas disposición, crítica que no mereció ninguna respuesta por parte de quienes aprobaron el proyecto que no comparto, pues no advirtieron que todo el contenido de la sentencia de segunda instancia tenía asiento en normas que gobiernan el tema, por lo que, en verdad, no había lugar a que prosperara ese ataque, tal como fue formulado.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que en el primer cargo, las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas, por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, antes por el contrario la sentencia CSJ SL77790-2021, establece que el Tribunal advirtió: que el cambio de régimen se dio de manera libre y voluntaria, pues al analizar las pruebas documentales y testimoniales, «no se demuestra que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error, Radicación n.° 77790 SCLAJPT-04 V.00 3 fuerza o dolo».

En relación con la ausencia de asesoría, observó que «si bien no se constata por escrito la misma, es de anotar que la prueba testimonial indica que se le dio la asesoría relativa al régimen de ahorro individual, la que por ser de manera verbal no le quita la categoría de asesoría», por lo tanto, no es razonable que la accionante diera su consentimiento, sin recibir ninguna clase de información pues era su deber «definir las condiciones y términos», así como «las ventajas y desventajas que traerán su determinación».

En realidad, la apreciación de la prueba, no permite concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen; lo mismo ocurre con la contestación de la demanda, válida, como pieza procesal que es, como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo, de manera que, a partir de esos elementos, no se podía derruir el central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al RAIS quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS, como lo sostiene Colpensiones en la réplica, en la cual trae a colación varias decisiones sobre el asunto de esta Corte.

A tal grado es genérica la respuesta al problema jurídico, que luego de copiar extensamente la base jurisprudencial adoptada, se limita a decir que «la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente Radicación n.° 77790 SCLAJPT-04 V.00 4 imperante en la Corte», sin profundizar en el supuesto yerro del Tribunal que por muy evidente que fuere merecía al menos una descripción. Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra.

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL2261-2021 Radicación n.º 77790 ACTA n.º 17 Demandante: Luz Edith Salgado Usme. Demandada: Colfondos Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto, aunque estoy de acuerdo con la decisión final de la sentencia, aclaro mi voto por las siguientes razones.

A mi juicio, el fallo debió seguir otro desarrollo metodológico pues en el segundo cargo, debieron hacerse unas observaciones frente a la proposición jurídica pues ella contiene principios, normas del Código Sustantivo del Trabajo y de otras de seguridad social previas a la Ley 100 de 1993, que no tienen relación directa con la discusión sobre la nulidad del traslado; y lo mismo ocurre con los argumentos esbozados. 2 De esta manera, el cargo no resultaba procedente para justificar el error que se le atribuyó al Tribunal, quedando sólo en el primero la viabilidad de la decisión final.

Es importante mencionar que en los casos de nulidad de traslado, si bien es cierto existe un precedente importante por parte de esta Corporación, no debe olvidarse que debe analizarse cada caso según sus especificidades, de manera que resulta oportuno revisar la fecha del traslado, si existieron cambios horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual, si el afiliado hacía parte o no del régimen de transición, si existieron actos de relacionamiento, entre otros.

En este sentido, en el cargo presentado por la vía indirecta, en primer lugar debieron distinguirse las pruebas calificadas de aquellas que no lo son, para soportar el argumento central relacionado con la ausencia de asesoría por parte de la entidad. En este sentido, no bastaba con reiterar la jurisprudencia, sino que se hacía necesario adecuar su desarrollo al caso en concreto.

Así las cosas, el precedente es aplicable, pero ameritaba un análisis preciso de cara al caso en particular. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA