SL2260-2014 — Corte Suprema

SL2260-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Gustavo Hernando López Algarra

Decreto 758 de 1990

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Si el trabajador, para la fecha de la conciliación, no tenía siquiera la expectativa de una pensión a cargo del empleador, no es dable predicar la calidad de derecho adquirido a la compartibilidad Tesis: «El primer aspecto que impone destacar es que no hay lugar a hablar de derecho adquirido pues para el momento del acuerdo conciliatorio el accionante no contaba con los requisitos para jubilarse, y solo le asistía una mera expectativa. El reconocimiento de la pensión, fue producto de la libre y espontanea voluntad del empleador que así lo quiso, eso sí, bajo las puntuales condiciones del acta de la conciliación a que asistieron voluntariamente ambas partes, es decir, de forma temporal, hasta tanto el ISS reconociera la vejez, y sin lugar a la compartibilidad, pacto último que autoriza la norma cuya transgresión se predica. Tampoco se afectaron los derechos mínimos del trabajador, porque, se reitera, se trató de un beneficio que devino de un acto voluntario del empleador, que le permitió al afiliado, sin tener los requisitos legales para pensionarse, gozar anticipadamente de la prestación a partir de la terminación del contrato de trabajo, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, lo que constituyó, sin lugar a dudas, una ganancia extra para el trabajador, quien no debió esperar a cumplir la edad exigida laborando, sino que empezó a gozar de su estatus de pensionado anticipadamente, lo cual no habría sido posible de no celebrarse el acuerdo. Bajo esa misma estructura, no fueron derechos ciertos e indiscutibles sobre los que se concilió pues el pacto de no compartibilidad fue subsidiario al reconocimiento voluntario de la pensión y como ya se anotó, este último obedeció al exclusivo querer del patrono de favorecer al trabajador con el disfrute anticipado de su pensión». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - El pacto de no compatibilidad no vulnera derechos ciertos e indiscutibles cuando la pensión otorgada es resultado del querer del empleador de conceder una prerrogativa a su trabajador -pensión voluntaria temporal- PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Estas figuras no aplican para las pensiones voluntarias temporales o sujetas a condición resolutoria Tesis: «Consecuente con lo ilustrado, no es de recibo para la Sala el planteamiento del recurrente relativo a que el Colegiado debió inaplicar el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, por ser contrario a los postulados constitucionales, pues la consagración de la excepción a la compartibilidad, que es lo que recoge tal disposición no contraría los principios que orientan el derecho laboral, desde la perspectiva aquí analizada, esta es, cuando la pensión otorgada es resultado del querer del empleador de conceder una prerrogativa a su trabajador. Aun cuando esta Corporación venía sosteniendo en las sentencias CSJ SL, 21 feb. y 4 abr. de 2006, rads. 25610 y 25513, respectivamente, reiteradas en las CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 30126 y CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41445, que el alcance del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no conducía a otorgarle facultad al empleador que reconoce pensiones voluntarias, para pactar exoneración del mayor valor que pudiere existir entre la que otorgó y la que posteriormente concediera el ISS, tal criterio fue rectificado en un asunto de contornos similares, por tratarse de una pensión voluntaria de carácter temporal otorgada por quien aquí funge como demandada. CSJ SL, 24 jul. 2013, rad. 42439. Allí se dejó sentado: Estima esta Sala que no se puede predicar un derecho adquirido a la compartibilidad pensional con base en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, en el caso del sublite, si el actor, al momento de la conciliación, no tenía siquiera la expectativa de una pensión a cargo del empleador, llámese convencional, extralegal o voluntaria. En la situación establecida por el ad quem, sucedió que, en virtud del acuerdo conciliatorio, fue que nació el derecho a la pensión del demandante a cargo del empleador; luego la partes, por tratarse de un derecho extralegal no modificatorio de uno preexistente, al momento de celebrar el acuerdo tenían plena autonomía para acordar los términos, entre ellos que su duración fuera temporal, hasta cuando el ISS reconociera la pensión legal de vejez; justamente, la condición resolutoria acordada estaba dejando a salvo la expectativa legítima del actor del derecho legal a la pensión de vejez que ni siquiera, al momento del acuerdo, se trataba de un derecho adquirido para el actor. El trabajador, al suscribir la conciliación, optó por terminar su contrato de trabajo y recibir una mesada pensional equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, hasta el día en que el ISS le reconociera la de vejez, lo cual, antes de afectarle sus derechos mínimos establecidos en la ley, evidentemente le representaba un beneficio, pues no obstante que todavía no reunía los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para gozar de la pensión de vejez, la comenzó a disfrutar, hasta tanto el ISS le reconociera la que por ley tenía derecho. Es decir, en vez de tener que esperar a completar la edad trabajando, la empresa le dio la oportunidad al actor de recibir la mesada anticipadamente; dicho de otro modo, la ganancia para el trabajador consistió en obtener una pensión por varios años antes, que, de no haberse celebrado el acuerdo en cuestión, no la habría podido comenzar a disfrutar, y esto se dio sin perjuicio de su derecho legal a la pensión de vejez. Sea lo oportunidad para reiterar, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia que tiene a cargo esta Corte, que las figuras de compartibilidad y compatibilidad posible entre la pensión por cuenta del empleador y la del ISS regulada por el artículo 18 el Acuerdo 049 de 1990 no aplican para las pensiones voluntarias de carácter temporal, pues tal regulación está hecha para el evento en que tales pensiones tengan la posibilidad de concurrencia, la cual se ha de descartar de plano, por obvias razones, si la pensión asumida por el empleador es de carácter temporal hasta tanto se otorgue la del ISS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada CONSIDERACIONES I: El cargo principal y el primero subsidiario serán analizados en forma conjunta, en virtud a que se encaminan por la misma vía, denuncian el mismo elenco normativo, y se apoyan en similares argumentos. Conforme a la senda de ataque, el recurrente no controvierte las circunstancias que el Tribunal tuvo por demostradas, y a partir de las cuales concretó los puntos jurídicos a resolver, consistentes en que la demandada, mediante conciliación de 28 de octubre de 1996, concedió al actor una pensión de jubilación temporal y voluntaria hasta cuando el ISS le reconociera la de vejez, momento en que se extinguiría definitivamente su obligación y sin compromiso de pagar un mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones. Siendo ello así, carece de sustento la aseveración que hace en el sentido de que el sentenciador de alzada dio un entendimiento distinto al parágrafo del artículo 18 de Acuerdo 049 de 1990, pues justamente lo que se reconoció en el fallo fue que la circunstancia acontecida encuadra en el contenido de dicho aparte, sin que ello comporte el atropello a un derecho adquirido, o trasgreda la facultad de transigir sobre derechos ciertos e indiscutibles, o desconozca los derechos mínimos del trabajador o el principio de progresividad. El primer aspecto que impone destacar es que no hay lugar a hablar de derecho adquirido pues para el momento del acuerdo conciliatorio el accionante no contaba con los requisitos para jubilarse, y solo le asistía una mera expectativa. El reconocimiento de la pensión, fue producto de la libre y espontanea voluntad del empleador que así lo quiso, eso sí, bajo las puntuales condiciones del acta de la conciliación a que asistieron voluntariamente ambas partes, es decir, de forma temporal, hasta tanto el ISS reconociera la vejez, y sin lugar a la compartibilidad, pacto último que autoriza la norma cuya transgresión se predica. Tampoco se afectaron los derechos mínimos del trabajador, porque, se reitera, se trató de un beneficio que devino de un acto voluntario del empleador, que le permitió al afiliado, sin tener los requisitos legales para pensionarse, gozar anticipadamente de la prestación a partir de la terminación del contrato de trabajo, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, lo que constituyó, sin lugar a dudas, una ganancia extra para el trabajador, quien no debió esperar a cumplir la edad exigida laborando, sino que empezó a gozar de su estatus de pensionado anticipadamente, lo cual no habría sido posible de no celebrarse el acuerdo. Bajo esa misma estructura, no fueron derechos ciertos e indiscutibles sobre los que se concilió pues el pacto de no compartibilidad fue subsidiario al reconocimiento voluntario de la pensión y como ya se anotó, este último obedeció al exclusivo querer del patrono de favorecer al trabajador con el disfrute anticipado de su pensión. Consecuente con lo ilustrado, no es de recibo para la Sala el planteamiento del recurrente relativo a que el Colegiado debió inaplicar el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, por ser contrario a los postulados constitucionales, pues la consagración de la excepción a la compartibilidad, que es lo que recoge tal disposición no contraría los principios que orientan el derecho laboral, desde la perspectiva aquí analizada, esta es, cuando la pensión otorgada es resultado del querer del empleador de conceder una prerrogativa a su trabajador. Aun cuando esta Corporación venía sosteniendo en las sentencias CSJ SL, 21 feb. y 4 abr. de 2006, rads. 25610 y 25513, respectivamente, reiteradas en las CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 30126 y CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41445, que el alcance del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no conducía a otorgarle facultad al empleador que reconoce pensiones voluntarias, para pactar exoneración del mayor valor que pudiere existir entre la que otorgó y la que posteriormente concediera el ISS, tal criterio fue rectificado en un asunto de contornos similares, por tratarse de una pensión voluntaria de carácter temporal otorgada por quien aquí funge como demandada. CSJ SL, 24 jul. 2013, rad. 42439. Allí se dejó sentado: Estima esta Sala que no se puede predicar un derecho adquirido a la compartibilidad pensional con base en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, en el caso del sublite, si el actor, al momento de la conciliación, no tenía siquiera la expectativa de una pensión a cargo del empleador, llámese convencional, extralegal o voluntaria. En la situación establecida por el ad quem, sucedió que, en virtud del acuerdo conciliatorio, fue que nació el derecho a la pensión del demandante a cargo del empleador; luego la partes, por tratarse de un derecho extralegal no modificatorio de uno preexistente, al momento de celebrar el acuerdo tenían plena autonomía para acordar los términos, entre ellos que su duración fuera temporal, hasta cuando el ISS reconociera la pensión legal de vejez; justamente, la condición resolutoria acordada estaba dejando a salvo la expectativa legítima del actor del derecho legal a la pensión de vejez que ni siquiera, al momento del acuerdo, se trataba de un derecho adquirido para el actor. El trabajador, al suscribir la conciliación, optó por terminar su contrato de trabajo y recibir una mesada pensional equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, hasta el día en que el ISS le reconociera la de vejez, lo cual, antes de afectarle sus derechos mínimos establecidos en la ley, evidentemente le representaba un beneficio, pues no obstante que todavía no reunía los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para gozar de la pensión de vejez, la comenzó a disfrutar, hasta tanto el ISS le reconociera la que por ley tenía derecho. Es decir, en vez de tener que esperar a completar la edad trabajando, la empresa le dio la oportunidad al actor de recibir la mesada anticipadamente; dicho de otro modo, la ganancia para el trabajador consistió en obtener una pensión por varios años antes, que, de no haberse celebrado el acuerdo en cuestión, no la habría podido comenzar a disfrutar, y esto se dio sin perjuicio de su derecho legal a la pensión de vejez. Sea lo oportunidad para reiterar, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia que tiene a cargo esta Corte, que las figuras de compartibilidad y compatibilidad posible entre la pensión por cuenta del empleador y la del ISS regulada por el artículo 18 el Acuerdo 049 de 1990 no aplican para las pensiones voluntarias 0de carácter temporal, pues tal regulación está hecha para el evento en que tales pensiones tengan la posibilidad de concurrencia, la cual se ha de descartar de plano, por obvias razones, si la pensión asumida por el empleador es de carácter temporal hasta tanto se otorgue la del ISS. Conforme a lo anterior, no incurrió el Juez plural en los desatinos de interpretación y aplicación de las normas que le endilgó el censor, al reconocer validez al acta de conciliación en los términos allí contenidos. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: So pretexto de una desacertada apreciación del acta de conciliación, el censor le imputa a la sentencia la incursión en un error de hecho al no haber dado por demostrado que tal acuerdo, en lo que tiene que ver con la no compartibilidad, es contrario a la Constitución Política. Sin embargo, al rompe se avizora que no se trata de un tema valorativo del medio de persuasión, pues el ad quem no hizo cosa distinta que atender a la literalidad de los términos del escrito, los cuales, a su juicio, se acompasaron a los lineamientos jurisprudenciales y no afectaron derechos mínimos del trabajador. El cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente. Se le condenará en la suma de $3.150.000 por concepto de agencias en derecho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 42449 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL2260-2014 Radicación n° 42449 Acta n°. 5 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ GUILLERMO TORRES CAMARGO contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que le promovió a CRISTALERÍA PELDAR S.A. I.

ANTECEDENTES En juicio ordinario que se tramitó en el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, el demandante persiguió que se condenara a la demandada a devolverle lo cobrado, « aduciendo que era préstamo, por valor, de $22.328.599…que resulta según la empresa desde que se reconoció por parte del ISS la pensión de vejez, con resolución No 014442 de 1999, con causación desde el 6 de abril de 1999…la cual es una pensión de menor valor, a la que le había reconocido la empresa PELDAR, cuya diferencia es $400.000 en el año 1999»; a cancelar la diferencia, con sus intereses, entre el pago mensual que por pensión realizaba la empresa, y el efectuado por el ISS; que se declarara que el retroactivo que le reconoció el ISS, y que la Compañía califica de préstamo, le pertenece al pensionado y no a la demandada; que además se declarara que la pensión otorgada por Peldar no representó ningún beneficio, ya que al « salir» con los requisitos del ISS, se habría liquidado con cotizaciones sobre el 100% de sus ingresos; y que se « considere» la posibilidad de una indemnización por el tiempo prestado.

Fundamentó sus pretensiones en que trabajó para la demandada desde el 9 de diciembre de 1958 hasta el 28 de octubre de 1996, cuando fue pensionado por la empresa, es decir, que laboró 37 años y 10 meses; que el contrato terminó por jubilación en la modalidad de pensión voluntaria de carácter extralegal, anticipada, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, la cual se concretó mediante conciliación celebrada en octubre de 1996, la cual, aseguró, buscaba la compartibilidad y continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta reunir los requisitos exigidos por el ISS; que ingresó a nómina en abril de 1999; que inexplicablemente la demandada, al enterarse del reconocimiento de su pensión, hizo un estudio con el que determinó que como se le concedió por una suma menor a la que ya se le venía pagando, el demandante le debía la diferencia, lo que conllevó a que se le cobrara $22.328.599, retroactivo de abril a agosto de 1999; que la empresa no ha pagado la diferencia pensional a su cargo, contrariando el acta de conciliación celebrada entre las partes, la cual, en el fondo, buscaba mejorar la posición del trabajador, y no desmejorarlo; que la mala fe de la empresa se demuestra con certificaciones suyas y otras conciliaciones donde sí había accedido a pagar tales diferencias.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones y expuso en su defensa que se obligó a pagarle anticipadamente al demandante, desde la fecha de terminación de su contrato de trabajo, una pensión voluntaria de jubilación de carácter extralegal, sometida a la condición de vigencia temporal, es decir, no vitalicia, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, con los aumentos de ley; que por ser temporal, su otorgamiento fue hasta cuando el ex trabajador cumpliera los requisitos exigidos por el ISS, para el reconocimiento de la pensión de vejez, sin que hubiere lugar a pagar a partir de dicho momento diferencia alguna, y extinguiéndose la obligación de la empresa de cancelar algún valor por concepto de pensión; que se llamó pensión anticipada porque para 1996, el trabajador no cumplía requisitos para optar por la pensión de vejez ante el ISS; que lo que hizo la empresa fue anticiparle la prestación en los términos acordados.

Agregó que el ISS, mediante Resolución No. 014452 de 30 de julio de 1999, le reconoció al demandante pensión de vejez a partir del 6 de abril de 1999; que tal fecha es el marco de referencia para establecer hasta dónde llegaba su obligación; que las sumas de dinero que captó desde el 6 de abril de 1999, en adelante, de parte de la empresa, fueron las que ésta le dio a título de mutuo sin interés, y que el trabajador se obligó expresamente en el acta de conciliación a devolver.

Formuló como excepciones inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 2 de octubre de 2007, y en ella se declaró sin efectos la parte de los numerales 2º y 3º del acta de conciliación, que tiene que ver con la renuncia a la compartibilidad de la pensión otorgada, y condenó a Cristalería Peldar S.A. a pagar en forma vitalicia al actor, desde el 6 de abril de 1999, el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS, y la que venía cubriendo (Fls. 92 a 103).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la empresa demandada, y terminó con el fallo atacado en casación, mediante el cual el Tribunal revocó el recurrido y absolvió a la convocada (Fls. 124 a 136). Precisó no ser objeto de discusión que la empresa mediante conciliación celebrada ante el Juez Laboral del Circuito de Zipaquirá el 28 de octubre de 1996, le concedió al demandante una pensión de jubilación temporal y voluntaria, hasta cuando el ISS le reconociera la de vejez, momento en que se extinguiría definitivamente su obligación, sin que se comprometiera a pagar un mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones; transcribió en lo pertinente la parte del acuerdo conciliatorio, y agregó que además, la entidad dispuso continuar cotizando para IVM hasta cuando el demandante alcanzara los requisitos para otorgarle la asignación de vejez.

Coligió que cuando la empresa otorgó la pensión de jubilación la condicionó en el tiempo hasta que el ISS reconociera la legal de vejez, y recordó que sobre el monto dispuso, que una vez efectuado ese reconocimiento, se declaraba exenta del monto de la pensión y de un mayor valor si lo hubiere. Adujo que para cuando la empresa concedió la pensión a Torres Camargo, éste contaba 57 años de edad, y siendo el régimen pensional aplicable el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo No. 049 del mismo año, requería 1000 semanas y 60 años para pensionarse pero pese a tener las semanas cotizadas, no alcanzaba la edad.

Concretó los puntos jurídicos a resolver en si era posible que el juez «decretara» la ineficacia parcial del acta de conciliación, a pesar de que dicha pretensión no fue planteada en la demanda, y el pacto hizo tránsito a cosa juzgada, y si la estipulación relativa a la no compartibilidad de la pensión es violatoria del principio de irrenunciabilidad de derechos mínimos, como lo declaró el juzgado.

Inició su elucidación memorando que esta Sala de la Corte inicialmente consideró que el carácter imperativo de la compartibilidad pensional no se aplicaba en el caso de pensiones de jubilación voluntariamente concedidas, y sujetas a una condición extintiva; que tal posición, fue recogida en la sentencia radicada con el número 9139 de 27 de febrero de 1997, en la que se afirmó que el reconocimiento voluntario de la prestación de carácter temporal no quebrantaba derechos o prerrogativas concedidas por la ley al trabajador, pues las normas laborales consagran la protección de un mínimo, y al otorgarse un beneficio extralegal, por voluntad exclusiva del propio empleador, válidamente podía limitarse su vigencia en el tiempo.

Aludió a la precisión efectuada en sentencia con radicado 30126 de 1 de marzo de 2007, consistente en que la regla general era la compartibilidad, y que la exoneración solo emerge de un acuerdo expreso. Razonó, con base en las directrices jurisprudenciales, que «en el presente caso el acuerdo expreso de las partes en el sentido de que la pensión voluntaria otorgada por la empresa se extinguiría totalmente una vez el ISS reconociera la pensión de vejez, es totalmente legítimo, se ajusta a esa línea doctrinaria y no contraviene el mínimo de derechos otorgados por la ley laboral».

VI. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. VII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que: se case parcialmente la sentencia de segunda instancia de fecha 22 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala de Decisión Laboral así: case sus ordinales primero y tercero; y case parcialmente su ordinal segundo, solo en cuanto confirmó los ordinales cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, de fecha 2 de octubre de 2007, para que convertida en Tribunal de instancia confirme el ordinal tercero y revoque los ordinales cuarto y quinto de la misma sentencia, accediendo a las pretensiones de la demanda garantizándole al demandante la efectividad de sus derechos ciertos e indiscutibles.

Con tal fin, presentó un cargo principal y dos subsidiarios, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. VIII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la violación « directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 18 del Acuerdo No. 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que condujo a la violación directa de los artículos 13, 16, 19, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 4, 9, 25, 53 y 58 de la Constitución Política y 26 de la Convención Americana sobre derechos humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1966, lo cual devino al expresar un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido conforme a los contenidos materiales de la Constitución».

Afirma que el Tribunal revocó la sentencia del a quo que había reconocido la compartibilidad de la pensión del demandante, bajo el entendido de que un empleador puede dejar de asumir el pago del mayor valor del monto de la pensión reconocida por el ISS, cuando así lo convengan las partes, por autorización expresa del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, lo cual, bajo su óptica, no se aviene a los principios mínimos del derecho del trabajo como favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formas y «garantía a la seguridad social»; que pretende se unifique la jurisprudencia conforme a tales postulados.

Aduce que si bien es cierto el aludido parágrafo establece que el pago por parte de patrono del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando el pensionado no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el ISS, no lo es menos que siendo tal norma anterior a la Constitución de 1991, resulta contraria a su espíritu, al permitir que un derecho adquirido como el pago de la pensión, luego de haber entrado al patrimonio de su titular, pueda ser suspendido o eliminado por un acuerdo entre las partes, lo cual contradice el mandato de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos contenidos en normas laborales; que al ser el parágrafo incompatible con la Constitución, debe aplicarse los preceptos que prohíben la renuncia a los derechos adquiridos.

Asegura que el razonar del Colegiado desconoce la prohibición de la regresividad y el principio de progresividad, según los cuales al adquirirse un derecho como la pensión, « nadie podrá suprimirlo, y mucho menos a través de una conciliación» que constituye un desconocimiento a lo preceptuado en el capítulo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.

Concluye que el entendimiento del Colegiado sobre el texto del artículo 18 transcrito fue errado, pues éste no autoriza a los empleadores adscritos al ISS que otorguen pensiones voluntarias, a sustraerse de lo que el concepto impone, como ocurriría cuando aquellos plasman en el escrito mediante el cual conceden el beneficio una condición que los libere de continuar pagándola al momento en que el Instituto conceda la vejez.

IX. PRIMER CARGO SUBSIDIARIO Acusa el fallo de: V iolación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que condujo a la violación directa de los artículos 13, 16, 19, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 4, 9, 25, 53 y 58 de la Constitución Política, y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.

Alude a que esta modalidad de ataque impone demostrar que los preceptos legales con los cuales el juzgador definió la controversia no son los que gobiernan el caso. Bajo su entender el fallo criticado, conforme al artículo 4º de la Carta, debió inaplicar por inconstitucional el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 del ISS, por cuanto consagra una disposición que permite la renuncia de los derechos adquiridos o la permisibilidad del menoscabo de cualquier derecho de los trabajadores, al contemplar que lo dispuesto en el resto de la norma, es decir, que el acuerdo convencional o individual de la compartibilidad de la pensión no se aplica una vez hubiese entrado al patrimonio del pensionado, si así se ha dispuesto por las partes, pero como omitió aplicar primero la Constitución, dedujo del parágrafo unas consecuencias no queridas por el espíritu protector del derecho al trabajo, aplicándolo indebidamente a una situación donde era jurídicamente imposible e improcedente que se aceptara la suspensión de un pago de un mayor valor pensional por contradecir los principios de irrenunciabilidad de los beneficios obtenidos en normas laborales y de no estar permitido la aceptación del menoscabo de los derechos de los trabajadores, al tenor del artículo 53 Constitucional.

Anota que la decisión reprochada causó un agravio al actor al desconocerle su legítimo derecho al reconocimiento y pago de valores pensionales, lo cual no habría sucedido de haberse ejercido la facultad de inaplicar una norma cuando es inconstitucional, y por esta vía evitar aplicarla indebidamente a situaciones donde la lógica jurídica conduce a suponer que de ser aceptada propiciaría menoscabo a los derechos laborales adquiridos; que no se tuvo en cuenta que si el constituyente de 1991 le dio al trabajo una cuádruple connotación, de ser valor constitucional, principio del Estado Social de Derecho, obligación social y derecho que goza de especial protección, naturalmente, « no quería que se siguiera aplicando normas como el parágrafo del artículo 18 violado, por estar consagrando unas consecuencias no queridas conforme a los nuevos contenidos materiales de la Constitución».

X. LA RÉPLICA Plantea que «la sentencia del Honorable Tribunal Superior, no incurrió en ninguno de los evidentes errores de hecho que le endilga», pues el sentenciador de segundo grado partió del reconocimiento de una pensión temporal y voluntaria, la que por el hecho de ser temporal, se extendería hasta cuando el ISS le concediera la pensión de vejez al demandante, momento en el cual se extinguía el deber para la empresa, sin que hubiera lugar a pagar un mayor valor, en el evento de existir, conforme a lo acordado por las partes en el acta de conciliación; que el análisis efectuado por la casacionista riñe con la realidad jurídica, al pretender plantear la inconstitucionalidad de una norma con base en la cual se otorgó la pensión. Esgrime que: En efecto, el régimen pensional del demandante es el establecido en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año teniendo en cuenta que la pensión se causa para el actor cuando llene los requisitos establecidos por el ISS para dicha prestación…Esta norma no ha sido declarada inconstitucional…como para pensar en incluir el parágrafo del artículo 18 tantas veces mencionado…Entonces, no se puede desconocer la norma, como lo está haciendo el casacionista, ya que solamente en su error, deja de lado el parágrafo que hace parte de dicha norma.

Agrega que no es dable pensar en interpretación errónea de la ley como se afirma, pues no es posible « ignorar ni recortar los textos de la preceptiva art. 18 de Acuerdo 049 de 1990, desconociendo lo que prescribe dicha norma o como lo hace el casacionista reduciéndola a la continuidad de cotizaciones patronales, para obtener la compartibilidad, sin tener en cuenta el acuerdo que plasmaron las partes voluntariamente, que dicha prestación, por expresa disposición de las misma, no iba a ser compartida con la que reconociera el ISS…».

XI. CONSIDERACIONES El cargo principal y el primero subsidiario serán analizados en forma conjunta, en virtud a que se encaminan por la misma vía, denuncian el mismo elenco normativo, y se apoyan en similares argumentos. Conforme a la senda de ataque, el recurrente no controvierte las circunstancias que el Tribunal tuvo por demostradas, y a partir de las cuales concretó los puntos jurídicos a resolver, consistentes en que la demandada, mediante conciliación de 28 de octubre de 1996, concedió al actor una pensión de jubilación temporal y voluntaria hasta cuando el ISS le reconociera la de vejez, momento en que se extinguiría definitivamente su obligación y sin compromiso de pagar un mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones.

Siendo ello así, carece de sustento la aseveración que hace en el sentido de que el sentenciador de alzada dio un entendimiento distinto al parágrafo del artículo 18 de Acuerdo 049 de 1990, pues justamente lo que se reconoció en el fallo fue que la circunstancia acontecida encuadra en el contenido de dicho aparte, sin que ello comporte el atropello a un derecho adquirido, o trasgreda la facultad de transigir sobre derechos ciertos e indiscutibles, o desconozca los derechos mínimos del trabajador o el principio de progresividad.

El primer aspecto que impone destacar es que no hay lugar a hablar de derecho adquirido pues para el momento del acuerdo conciliatorio el accionante no contaba con los requisitos para jubilarse, y solo le asistía una mera expectativa. El reconocimiento de la pensión, fue producto de la libre y espontanea voluntad del empleador que así lo quiso, eso sí, bajo las puntuales condiciones del acta de la conciliación a que asistieron voluntariamente ambas partes, es decir, de forma temporal, hasta tanto el ISS reconociera la vejez, y sin lugar a la compartibilidad, pacto último que autoriza la norma cuya transgresión se predica.

Tampoco se afectaron los derechos mínimos del trabajador, porque, se reitera, se trató de un beneficio que devino de un acto voluntario del empleador, que le permitió al afiliado, sin tener los requisitos legales para pensionarse, gozar anticipadamente de la prestación a partir de la terminación del contrato de trabajo, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, lo que constituyó, sin lugar a dudas, una ganancia extra para el trabajador, quien no debió esperar a cumplir la edad exigida laborando, sino que empezó a gozar de su estatus de pensionado anticipadamente, lo cual no habría sido posible de no celebrarse el acuerdo.

Bajo esa misma estructura, no fueron derechos ciertos e indiscutibles sobre los que se concilió pues el pacto de no compartibilidad fue subsidiario al reconocimiento voluntario de la pensión y como ya se anotó, este último obedeció al exclusivo querer del patrono de favorecer al trabajador con el disfrute anticipado de su pensión. Consecuente con lo ilustrado, no es de recibo para la Sala el planteamiento del recurrente relativo a que el Colegiado debió inaplicar el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, por ser contrario a los postulados constitucionales, pues la consagración de la excepción a la compartibilidad, que es lo que recoge tal disposición no contraría los principios que orientan el derecho laboral, desde la perspectiva aquí analizada, esta es, cuando la pensión otorgada es resultado del querer del empleador de conceder una prerrogativa a su trabajador.

Aun cuando esta Corporación venía sosteniendo en las sentencias CSJ SL, 21 feb. y 4 abr. de 2006, rads. 25610 y 25513, respectivamente, reiteradas en las CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 30126 y CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41445, que el alcance del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no conducía a otorgarle facultad al empleador que reconoce pensiones voluntarias, para pactar exoneración del mayor valor que pudiere existir entre la que otorgó y la que posteriormente concediera el ISS, tal criterio fue rectificado en un asunto de contornos similares, por tratarse de una pensión voluntaria de carácter temporal otorgada por quien aquí funge como demandada.

CSJ SL, 24 jul. 2013, rad. 42439. Allí se dejó sentado: Estima esta Sala que no se puede predicar un derecho adquirido a la compartibilidad pensional con base en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, en el caso del sublite, si el actor, al momento de la conciliación, no tenía siquiera la expectativa de una pensión a cargo del empleador, llámese convencional, extralegal o voluntaria.

En la situación establecida por el ad quem, sucedió que, en virtud del acuerdo conciliatorio, fue que nació el derecho a la pensión del demandante a cargo del empleador; luego la partes, por tratarse de un derecho extralegal no modificatorio de uno preexistente, al momento de celebrar el acuerdo tenían plena autonomía para acordar los términos, entre ellos que su duración fuera temporal, hasta cuando el ISS reconociera la pensión legal de vejez; justamente, la condición resolutoria acordada estaba dejando a salvo la expectativa legítima del actor del derecho legal a la pensión de vejez que ni siquiera, al momento del acuerdo, se trataba de un derecho adquirido para el actor.

El trabajador, al suscribir la conciliación, optó por terminar su contrato de trabajo y recibir una mesada pensional equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, hasta el día en que el ISS le reconociera la de vejez, lo cual, antes de afectarle sus derechos mínimos establecidos en la ley, evidentemente le representaba un beneficio, pues no obstante que todavía no reunía los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para gozar de la pensión de vejez, la comenzó a disfrutar, hasta tanto el ISS le reconociera la que por ley tenía derecho.

Es decir, en vez de tener que esperar a completar la edad trabajando, la empresa le dio la oportunidad al actor de recibir la mesada anticipadamente; dicho de otro modo, la ganancia para el trabajador consistió en obtener una pensión por varios años antes, que, de no haberse celebrado el acuerdo en cuestión, no la habría podido comenzar a disfrutar, y esto se dio sin perjuicio de su derecho legal a la pensión de vejez.

Sea lo oportunidad para reiterar, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia que tiene a cargo esta Corte, que las figuras de compartibilidad y compatibilidad posible entre la pensión por cuenta del empleador y la del ISS regulada por el artículo 18 el Acuerdo 049 de 1990 no aplican para las pensiones voluntarias 0de carácter temporal, pues tal regulación está hecha para el evento en que tales pensiones tengan la posibilidad de concurrencia, la cual se ha de descartar de plano, por obvias razones, si la pensión asumida por el empleador es de carácter temporal hasta tanto se otorgue la del ISS.

Conforme a lo anterior, no incurrió el Juez plural en los desatinos de interpretación y aplicación de las normas que le endilgó el censor, al reconocer validez al acta de conciliación en los términos allí contenidos. El cargo no prospera. XII. SEGUNDO CARGO SUBSIDIARIO Acusa el fallo de: Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 18 del acuerdo 049 del Consejo Nacional de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990, en concordancia directa con los artículos 13, 16, 19, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 4, 9, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, debido a los flagrantes y manifiestos errores de hecho…siguientes: ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación celebrada entre la CRISTALERÍA PELDAR S.A. y el demandante, visible a folios 28 a 32, sobre la pensión voluntaria extralegal al consagrar la renuncia del derecho adquirido de seguir recibiendo el mayor valor de la mesada pensional, en otros términos, la aceptación que la empresa la siguiera pagando, resultaba contraía a los contenidos materiales de la Constitución, y por ello inaplicable.

COMISIÓN DE LOS ERRORES DE HECHO Tales errores los cometió el Tribunal, por la estimación equivocada de la conciliación (visible a folio 28 a 32) celebrada entre Cristalería Peldar S.A. y el demandante. La apreciación errónea de esta prueba documental es manifiesta, habiéndose basado el fallo en ella”. Indica que el fallador al analizar la conciliación le dio la valoración equivocada de ser aceptable que la compartibilidad de la pensión fuera negociable entre patrono y trabajador, siendo posible que pudiera condicionarse su pago en el tiempo, o válidamente dejar de pagarse el mayor valor de la mesada entre lo reconocido por el ISS y lo que ya se venía pagando, olvidando que los derechos mínimos establecidos en normas laborales no son susceptibles de negociación por contravenir « el principio protector » y normas de orden público.

Señaló que de no haberse apreciado de manera equivocada la conciliación, el Tribunal hubiese llegado a la misma conclusión a la que llegó el Juzgado, de que la parte de ella que excluye la compartibilidad de la pensión de jubilación del demandante no produce efectos como condena el artículo 13 del C.S.T. a aquellos pactos que desconocen los mínimos legales, y como consecuencia, habría confirmado la sentencia de primera instancia, y revocado el ordinal cuarto de su parte resolutiva, accediendo a las pretensiones incoadas.

XIII. LA RÉPLICA Afirma que el cargo no logra el quebrantamiento de la sentencia, teniendo en cuenta que del material probatorio recaudado se evidencia que no hubo violación de los derechos adquiridos, pues en ningún momento se pactó con el actor la compartibilidad de su pensión. Cosa diferente hubiese sido que en el acto conciliatorio no se hubiera dicho nada al respecto de la compartibilidad.

XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE So pretexto de una desacertada apreciación del acta de conciliación, el censor le imputa a la sentencia la incursión en un error de hecho al no haber dado por demostrado que tal acuerdo, en lo que tiene que ver con la no compartibilidad, es contrario a la Constitución Política. Sin embargo, al rompe se avizora que no se trata de un tema valorativo del medio de persuasión, pues el ad quem no hizo cosa distinta que atender a la literalidad de los términos del escrito, los cuales, a su juicio, se acompasaron a los lineamientos jurisprudenciales y no afectaron derechos mínimos del trabajador.

El cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente. Se le condenará en la suma de $3.150.000 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida 22 de abril de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso promovido por JOSÉ GUILLERMO TORRES CAMARGO contra CRISTALERÍA PELDAR S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3’150.000. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 20