Radicación n.° 57414 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL226-2018 Radicación n.°57414 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA YOLANDA CHICA AGUIRRE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La parte actora pretendió la declaratoria de un contrato de trabajo a partir del 18 de abril de 2001 hasta el 30 de junio de 2003, y que es beneficiaria de la convención colectiva 2001-2004 celebrada entre el demandado y sus trabajadores. En consecuencia, y conforme lo establecido en el artículo 3 extralegal, solicitó el pago de las cesantías y sus intereses, vacaciones, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad y extralegal, las diferencias e incrementos salariales, el auxilio de transporte, las dotaciones, la sanción moratoria, la devolución de los pagos de retefuente y pólizas, los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, la indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Relató que prestó sus servicios personales al ISS en la Clínica San Pedro Claver como bacterióloga en los extremos temporales referidos, y que cumplió funciones idénticas a los funcionarios de planta en el cargo de Profesional Asistencial de Apoyo III; que ostentó la calidad de trabajadora oficial; y, que laboró para la accionada en una abierta simulación contractual con la celebración de contratos de prestación de servicios; que tenía un jefe inmediato y que prestó los servicios de manera personal al accionado, en cumplimiento de un horario, y a las instrucciones de su empleador, sin que tuviera ningún llamado de atención; que se le exigía prestar los servicios en las instalaciones del ISS, y que devengó como último salario la suma de $1.541.240,oo.

Señaló que se le obligó a afiliarse a la EPS de la entidad demandada, y a su fondo pensional, y que realizara dichos aportes sobre dos salarios mínimos; que de igual modo, se le impuso cancelar pólizas de cumplimiento, descontándosele el 10% de sus ingresos para retención en la fuente y otro porcentaje por Industria y Comercio, lo que le causó una grave afectación patrimonial (fs°. 2 a 13).

El Instituto convocado a juicio se opuso a las pretensiones de la demanda; negó los hechos con el argumento de que Martha Yolanda Chica Aguirre, laboró para el ente demandado como contratista independiente, a término fijo por periodos cortos, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, y que por ello, no había lugar a reconocerle las prestaciones pretendidas.

En su defensa propuso la excepción previa de prescripción, y las de fondo que denominó inexistencia del contrato de trabajo, prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe del ISS, cobro de lo no debido, « relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral», compensación, « autonomía de profesión u oficio », y la « innominada » (fs°. 33 a 54).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C, con sentencia de 14 de agosto de 2009 (fs°.303 a 323), resolvió: Primero. - Condenar a la demandada Instituto de Seguros Sociales representado legalmente por el señor Gilberto Quinche Toro o quien haga sus veces a pagar a favor de la demandante Martha Yolanda Chica Aguirre a pagar en su favor (sic) las siguientes condenas: a) Cesantías $237.947.96 b) Intereses a las cesantías $3.731.00 c) Vacaciones $118.973.84 d) Prima de vacaciones $118.973.84 e) Primas de servicio $237.947.96 Segundo. - Absolver a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra… Tercero. - Declarar probada la excepción de prescripción en forma parcial ….

Cuarto. – Condenar a la parte demandada en las costas del proceso. Tásense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, al resolver la alzada interpuesta por la parte actora, mediante providencia del 30 de abril de 2012 (fs.°10 a 29 cdno. Tribunal), modificó lo resuelto por el a quo, en el sentido de aumentar los montos de las condenas proferidas, manteniendo incólume lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem afirmó que la sanción moratoria no se aplicaba de manera automática al empleador « pues el operador judicial debe analizar la conducta de éste para determinar si hubo buena o mala fe ».

Luego de referirse a lo establecido por esta Corporación, en sentencia CSJ SL 17 jun. 2008, rad. 28669, aseveró que para proferir condena por este concepto se necesitaba que el empleador hubiese incumplido sus obligaciones y que no acreditara circunstancias de que en tal omisión hubo mala fe o que la hicieran evidente (fuerza mayor), lo que impediría sancionar al ente enjuiciado.

Anotó que en este caso, el Instituto de Seguros Sociales se encontraba bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios regida por la Ley 80 de 1990, y por ello, exigió las formalidades propias de dicha normativa, como la suscripción de pólizas, de lo cual no se evidenciaba mala fe, razón suficiente para absolver por tal súplica.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case parcialmente la sentencia impugnada, « […] en cuanto MODIFICO (sic) el numeral primero de la sentencia, sin reconocer la indemnización moratoria y los demás numerales manténgase incólume, y esta Honorable Corte, en sede de instancia, y para que se condene en lo desfavorable contra la sentencia proferida».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se resolverán de manera conjunta, pues si bien se plantean por vías diferentes, tienen una misma finalidad y acusan similar elenco normativo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida, «del artículo 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto-Ley 797 de 1949 ».

Le atribuye al Tribunal, « dar por no establecido un hecho que sucedió, y que está plenamente probado, que el seguro social siempre no obró con buena fe durante la ejecución y terminación de los vínculos que tuvo con la demandante». Refiere la censura, que el anterior error de hecho se cometió por cuanto el ad quem sustentó la buena fe del ISS, bajo el aserto de que actuó con el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios, como la suscripción de unas pólizas y que desconoció que quien persistió en la celebración de contratos de servicios, fue el empleador demandado, quien tuvo la oportunidad de cambiar el tipo de contratación. Que la reiterada actuación del ISS y obligarla a adquirir pólizas, no es un comportamiento del que se pueda inferir la buena fe.

Trascribe apartes de la sentencia CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 36506, para concluir que la conducta del demandado fue reiterada una y otra vez, para « camuflar » la existencia de un verdadero contrato de trabajo de un trabajador oficial. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 52 del D.R. 2127 de 1945, en relación con los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, D.L. 797 de 1949 Art, 1, modificado por el artículo 1°, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989, arts. 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D.R. 2127 de 1945, Artículo 768 del Código Civil y Ley 80 de 1993,» Aduce que al quedar plenamente demostrado en el proceso la existencia de la relación laboral entre las partes, se deduce que la demandada no canceló las prestaciones dentro de los 90 días que le correspondía. Señala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 305 CPC, -principio de consonancia que debe existir en las sentencias judiciales-, se evidencia la mala fe del ente enjuiciado al no cancelarle los derechos laborales y convencionales de la demandante, y simular la existencia de una relación regida por la Ley 80 de 1993.

Considera que no existen elementos de juicio atendibles para negar la indemnización prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, modificatorio del 52 del Decreto 2127 de 1945, en tanto que entre las partes existió un contrato de trabajo; que el artículo 768 del CC señala que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario, incurriendo el Tribunal en error manifiesto al no dar el alcance necesario a la ley sustancial respecto de la mala fe de la parte pasiva.

RÉPLICA Afirma que el recurso adolece de varios defectos de técnica, en tanto que en el alcance de la impugnación no advierte qué debe hacer la Corte con el fallo de primera instancia. Al presentar réplica conjunta, estima que no se fundamentan los supuestos errores de hecho, ni se hace un análisis probatorio para indicar si hubo errónea apreciación o falta de apreciación de las pruebas; que no hay lugar a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por cuanto el ISS siempre actuó de buena fe, vinculando a la demandante mediante contratos de prestación de servicios, bajo el convencimiento que entre las partes no existió un vínculo laboral.

CONSIDERACIONES De lo expuesto en el alcance de la impugnación y en la demostración del cargo, estima esta Sala que lo que pretende el recurrente es que se case parcialmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se condene al accionado al pago de la indemnización moratoria. No sobra precisar que el censor crítica la decisión del juez colectivo, al encontrar con un « equivocado razonamiento », que la conducta del ente accionado estuvo revestida de buena fe, al dar por establecido un hecho que no sucedió, pues no tuvo en consideración que el ente convocado a juicio suscribió con el actor sendos contratos de prestación de servicios, con las formalidades de la Ley 80 de 1993, como lo es suscripción de pólizas.

En efecto, el Tribunal estableció que la conducta del empleador demandado estuvo revestida de buena fe, al encontrar que actuó bajo el convencimiento de que la demandante se encontraba vinculada a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal, que no generan el pago de prestaciones sociales y no mediante un contrato de trabajo, lo cual únicamente se vino a esclarecer con el proceso judicial.

Esta Corporación ha establecido que para imponer la sanción moratoria, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador y, que con sustento en la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, definir si dicho comportamiento reprochado estuvo desprovisto de buena fe, de modo tal que su aplicación no resulta automática e inexorable ante la circunstancia de la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo o por el no pago de las acreencias laborales, así lo ha sostenido esta Corporación, entre muchas otras sentencias CSJ SL9089-2015, SL5964-2016.

No obstante lo anterior, de proceder esta Sala a verificar si el juez de apelaciones se equivocó y por ello, incurrió en la comisión de los presuntos errores fácticos que le atribuye la censura, o analizar desde la óptica jurídica la imposición de la sanción moratoria establecida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, tal labor no reportaría utilidad alguna, en tanto, que aún si se tuvieran por demostrados los yerros sobre la no imposición de la sanción por mora, no sería procedente, toda vez que conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, al haberse escindido el Instituto de Seguros Sociales, por virtud del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003, la accionante pasó de manera automática a formar parte de Empresas Sociales del Estado, pues como lo indica en la demanda, laboró hasta el 30 de junio de 2003, variando su calidad de trabajadora oficial a la de empleada pública, lo que hace imposible que se impusiera la referida sanción dada la pérdida de competencia en ese puntual aspecto.

Así lo ha considerado, entre otras, en decisión, CSJ SL11436, del 29 jun. 2016, rad. 45536: […] la Corte entrará a determinar si el juzgador de alzada se equivocó, al concluir que la mera declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo realidad y el no pago o consignación de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, por si solo hace presumir la mala fe del empleador demandado, y resulta suficiente para condenar a la indemnización moratoria a la terminación del vínculo contractual […]. […] en torno a este punto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que la absolución de la indemnización moratoria cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo, no depende del desconocimiento del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los respectivos contratos.

Ni la condena de esta sanción pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior porque en ambos casos, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, a fin de poder definir si la postura de éste resulta o no fundada, y su proceder de buena o mala fe.

De suerte que la buena o mala fe fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giran alrededor de la conducta del empleador que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de declarar la existencia de un contrato de trabajo, el fallador debe contemplar las pruebas pertinentes para auscultar dentro de ellas, la presencia de los argumentos valederos que sirvan para abstenerse o no de imponer la sanción. Es que si el juzgador condena al pago de la indemnización moratoria únicamente sobre la base de la señalada declaratoria de existencia de un contrato laboral o simplemente por el no pago de salarios o prestaciones sociales, o para el sector oficial también por la no cancelación de una indemnización, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen que el Tribunal parte del supuesto normativo que esa sanción se aplica de manera «automática e inflexible» haciendo presumir la mala fe, crea una regla general equivocada, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

En cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos […]. De ahí que el juez de alzada, al concluir que por la circunstancia de la declaratoria de la existencia de una relación laboral y el no pago de acreencias laborales, era suficiente para condenar al I.S.S. a la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del D. 797 de 1949, desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a este precepto legal aplicable al asunto sometido a escrutinio de la Corte, si se tiene en consideración la correcta interpretación de tal norma conforme a su genuino y cabal sentido, que se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir. […] Por último, debe decirse, que el Tribunal igualmente erró al inferir que la «mala fe se presume» de cara a la imposición de la indemnización moratoria, pues está posición doctrinal se revaluó, tal como se dejó sentado en la sentencia de la CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416. […] el caso del actor […], observa la Corte que siendo la fecha de retiro establecida por el Tribunal el 30 de julio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial a «empleado público» de la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, teniendo esta última calidad para el momento de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria como trabajador oficial consagrada en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el Decreto de la escisión, no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose sin solución de continuidad, ya en la nueva condición de servidor público por expreso mandato legal, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración. Adicionalmente, es conveniente aclarar que más allá del 26 de junio de 2003, el mencionado demandante no conservó su condición de trabajador oficial, para entender que su posterior retiro lo fue en esa calidad, toda vez que éste no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino como se indicó desde la demanda inicial su cargo era de «AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA», lo cual confirma su mutación a empleado público.

En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, en relación al tema, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal” Puestas así las cosas, habrá de confirmarse la absolución de la indemnización moratoria implorada por el demandante […], que dispuso el Juez de primer grado.

Tales argumentos son aplicables y suficientes para que los cargos resulten imprósperos. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y, como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, las cuales se liquidaran de acuerdo al art. 366-6 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral instaurado por MARTHA YOLANDA CHICA AGUIRRE contra el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se señaló en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00