SL2259-2023 — Corte Suprema

SL2259-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1406 de 1999Decreto 1642 de 1995Decreto 1748 de 1995Decreto 2280 de 1994Decreto 3798 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 780 de 2016Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN - La financiación de la pensión de sobrevivientes, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través del cálculo actuarial, sólo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, esto es, la muerte, -la obligación pensional gira en torno a la dinámica contributiva y de solidaridad en la que están inmiscuidos los empleadores y las administradoras de pensiones, y es con base en ella, que se impone en cabeza de quien corresponda la asunción del riesgo- Tesis: «En efecto, la solución dada por el Tribunal, esto es, condenar al pago del cálculo actuarial, aplica únicamente cuando se trata de pensiones de jubilación o de vejez, porque son derechos en formación, pero no cuando se está frente a las de invalidez o sobrevivencia, al depender, estas, del momento en que se presenta el riesgo que cada una de ellas cubre. Es más, la prestación que dio origen a esta causa, se fundamenta en otros conceptos de solidaridad, financiamiento y aseguramiento, diferentes a la acumulación de capital y aportes, durante largos períodos de tiempo, como sucede con la pensión de vejez; de ahí, que es necesario que las administradoras, antes de entrar a reconocer el derecho, en este asunto, de invalidez, hubieran tenido la oportunidad de gestionarlo; acción que se logra con la afiliación de la trabajadora o la convalidación del tiempo servido, siempre y cuando, se realice antes de concretarse el riesgo. Tan claro es lo anterior, que el artículo 53-4 del Decreto 1406 de 1999, que trata sobre la imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, señala que es procedente el pago de los aportes en mora, bajo la condición de que no se hubiera presentado el siniestro que da lugar al pago de las pensiones de invalidez o sobrevivientes. Esa mora, a la que alude esa preceptiva, se presenta cuando existe la afiliación del trabajador, pero, quien otorga el empleo no realiza o deja de efectuar las cotizaciones. En ese evento, y en virtud del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, a la AFP, le corresponde adelantar las respectivas acciones de cobro y, si no lo hace, será obligada, de manera directa, al reconocimiento del derecho, en atención a su inacción, estando habilitada, eso sí, a recobrar el monto de esos aportes. Además, en las mismas circunstancias, lo previsto en el numeral 4° del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, no se opone a que la administradora realice las acciones de cobro, ya que, en últimas, su inacción, constituye la fuente objetiva de la responsabilidad, y tratan de aportes generados en vigencia de la relación laboral, y que se causaron antes de la generación del daño». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Si bien el numeral 4 del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 establece que el pago de los aportes en mora solo puede realizarse si no hubiere ocurrido el siniestro que causa la pensión de invalidez o de sobrevivientes, ello no impide que las administradoras adelanten las acciones de cobro PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones de naturaleza privada tienen el deber de constituir en mora al empleador incumplido en el pago de los aportes para luego acudir ante la jurisdicción ordinaria para reclamar su pago PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Numeral 4 del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El incumplimiento del deber de afiliar al trabajador no genera para este la pérdida del derecho a la prestación, pero sí acarrea, a cargo del empleador el reconocimiento de la pensión de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegue a causar durante el periodo que el trabajador estuvo desprotegido Tesis: «Distinto es, cuando no existe una afiliación (como lo encontró acreditado el Tribunal), porque ante su desconocimiento, la administradora no puede adelantar ningún cobro y conlleva a que el empleador es quien debe asumir el pago de la prestación, ya que, el beneficiario no puede perderlo, por la omisión o incuria, de quien tenía la obligación de aportar al sistema. Precisamente, esta Corporación ya trató el tema en la sentencia de casación CSJ SL1618-2023, en donde indicó: “Vistas las consideraciones del Tribunal que condujeron a confirmar la decisión de primer grado, y la sustentación del recurso por parte de los demandantes, procede esta Corte a definir si para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es posible tener en cuenta los aportes que hizo la empleadora mediante el pago del cálculo actuarial con posterioridad al deceso de la afiliada, o si, por el contrario, se deben excluir dada la afiliación y pago tardío al fondo. De entrada, con base en abundantes precedentes de esta Corporación, la solución planteada por la censura está descartada, pues bastante se ha reiterado, que ante la omisión de la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones, no es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado; así mismo, se ha explicado que es obligación del empleador pagar el cálculo actuarial, por los tiempos que omitió sufragar a satisfacción de la entidad de seguridad social, en aras de relevarlo del pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones, como lo concluyó el juez de alzada (CSJ SL4103-2017, CSJ SL4698-2020, CSJ SL5058-2020, CSJ SL1740-2021, CSJ SL3609-2021). También se ha admitido, que la solución planteada está dirigida a las pensiones de jubilación y vejez, en aplicación de la Ley 100 de 1993, por tratarse de derechos en formación; sin embargo, esta situación no procede con las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, en tanto su origen está atado al momento en que se hace efectivo el riesgo que cubren, y fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital y aportes durante largos años, propias del riesgo de vejez. En proveídos como los citadas en líneas anteriores, esta Corporación explicó que es trascendental que antes de que las administradoras asuman las prestaciones con ocasión a la ocurrencia de un riesgo, llámese sobrevivientes o invalidez, es necesario que hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, situación que se logra con la afiliación del trabajador, o con el trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero en todo caso, siempre antes de que se concrete el riesgo. Se dice esto, por cuanto implantar una obligación de tal índole sobre una administradora de pensiones, en virtud de un nexo laboral del que no tuvo conocimiento para iniciar las acciones de cobro de los aportes, no pudo prever y gestionar el riesgo de la pensión a través de reservas o seguros, y a pesar de ello, debe financiar de manera completa la pensión, aun si los aportes que tuviera que convalidar a través del cálculo actuarial no alcanzaran para ello, resulta a todas luces desigual y desproporcionado. En punto a lo expuesto, importa recordar que no fue materia de debate en las instancias, ni lo es ahora en sede extraordinaria, que la empleadora sufragó los aportes que correspondían a los ciclos de noviembre de 2013 a mayo de 2014, hasta el mes de abril de 2018, cuando la cónyuge y progenitora de los posibles beneficiarios tenía de fallecida un poco más de 2 años - diciembre de 2015-. Así pues, surge evidente que la posibilidad de que tales pagos convalidaran los periodos descritos está llamada al fracaso, como quiera que el cumplimiento de la obligación patronal no fue satisfecho en vigencia del vínculo de trabajo, menos antes de que ocurriera el deceso de la afiliada. Y en ese orden, imponer el reconocimiento de la prestación a cargo de Porvenir S. A., sería obligarla a financiar una prestación completa, con base en unos escasos recursos por tiempos pagados extemporáneamente. Así las cosas, el juez de alzada no pudo incurrir en el dislate que le endilgan los recurrentes, pues su decisión se acompasa con el precedente adoctrinado por esta Corte, en la medida en que, para convalidar los aportes sufragados a través del cálculo actuarial, era necesario que la trabajadora hubiera sido afiliada por su empleadora, preferiblemente y como lo impone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en vigencia del contrato de trabajo, o antes de que ocurriera el deceso de la trabajadora, a fin de que la AFP hubiese tenido la posibilidad de adelantar las gestiones de cobro y/o prever y gestionar la pensión a través de reservas o seguros. Luego, es claro que Porvenir S. A. no podía adelantar tales gestiones, en razón al desobligante comportamiento que tuvo la empleadora, no solo en vigencia del vínculo laboral que sostuvo con la afiliada fallecida, sino después de que éste finalizó, pues es claro, que si bien la fecha del deceso es un hecho incierto, habían pasado 19 meses desde el momento en que terminó el nexo laboral y el insuceso que acarreó la muerte de la afiliada, y pese a ello, tampoco consideró que hubiese sido un tiempo prudente para cubrir los aportes que sabía que adeudaba, y que solo gestionó cuando transcurrieron más de 2 años después de aquel 9 de diciembre de 2015. De otro lado debe decirse, que no le asiste razón a la censura al advertir que el Tribunal erró al fundar su decisión al compás de lo previsto en el artículo 53, numeral 4, inciso segundo del Decreto 1406 de 1999, pues a más de que no fue derogado por el artículo 4.1.1 del Decreto 780 de 2016, como equivocadamente lo advierten los actores, el mismo trata sobre la imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, aparte normativo que desde luego otorga solución al caso planteado. La disposición en cita establece: Artículo 53. Imputación de pagos en los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectuará tomando como base el total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos, y conforme las siguientes prioridades. […] 4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del periodo declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el Fondo de Garantías. Cuando el periodo declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez y sobrevivencia. En ese orden, surge manifiesto que en ningún error pudo haber incurrido el Tribunal al haber tenido presente los lineamientos de la norma en cita para efectos de sustentar su decisión, pues tales reglas de cara a los supuestos fácticos indiscutidos, imposibilitaban que el pago realizado por Paula Andrea Valencia con posterioridad al deceso, habilitaran los ciclos de noviembre de 2013 a mayo de 2014, para efectos reconocer la pensión deprecada. A propósito, y como quiera que la referida norma alude al término de mora en el pago de las obligaciones para los riesgos, y la censura acusa al ad quem por no ordenar la convalidación de los tiempos laborados por la causante en el periodo de ausencia de afiliación, resulta necesario precisar las consecuencias que acarrea la mora en el pago de aportes y la falta de afiliación cuando ha ocurrido el siniestro. La primera, surge cuando el patrono afilió al trabajador a la administradora, pero deja de cancelar las cotizaciones, y ante la omisión del fondo de adelantar las gestiones, se ha impuesto a este último la obligación de asumir el pago de las acreencias derivadas de los riesgos. Es claro que, conforme lo expuesto en precedencia, esta figura no es la que aconteció en el caso objeto de estudio. En cambio, la segunda, ocurre cuando el patrono no afilió o no reportó la novedad de ingreso a la administradora de pensiones, y en vigencia del nexo, o incluso, luego de que este hubiere finalizado, ocurre el siniestro generador de la pensión, como lo es la muerte; en este evento, es sobre el empleador que recae el deber de asumir la prestación, pues no se puede perder el derecho por la incuria de quien estaba obligado a aportar al sistema (CSJ SL, 30 abr. 2013, 38587, CSJ SL4103-2017, CSJ SL19556-2017, CSJ SL2032-2018)”. De lo dicho se sigue, que el cargo primero prospera y por tal razón, no es necesario analizar el segundo». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia entre la mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación al sistema general de seguridad social PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - En principio, la comprobada falta de afiliación del trabajador da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones -opera en pensiones de jubilación y de vejez, no de invalidez y de sobrevivientes- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El reconocimiento de la pensión de invalidez está a cargo del empleador omiso junto con la cooperativa quien responde de manera subsidiaria Tesis: «IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral, lo fue el 21 de junio de 2014 y como el garante del pago de la pensión de invalidez es el empleador omiso, esto es, el señor Alfonso Hernández Jaramillo, se le condenará, junto con la Precooperativa de Trabajo Asociado Brindar, quien responde de manera solidaria, situación que no se discute, porque el interesado no formuló demanda extraordinaria de casación, al pago de esa prestación, por 14 mensualidades, a partir de esa fecha, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, que para esa anualidad era de $616.000 y que año a año, corresponderá al salario mínimo fijado por el Gobierno Nacional, que al 2023, asciende a $1.160.000. Se les condenará también, al pago indexado de cada una de las mesadas causadas desde el 21 de junio de 2014, hasta el momento en que se verifique el mismo». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La excepción de prescripción de la pensión no procede, por cuanto desde la causación de la prestación, 21 de junio de 2014, hasta la fecha de la presentación de la demanda, 23 de febrero de 2016, no transcurrió el término de tres años previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - El precedente constitucional cuando se trata de un control abstracto de constitucionalidad tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la CN Tesis: «Ahora, el juez de la apelación, para decidir en la forma como lo hizo, reconoció que esta Corporación tenía una consolidada y uniforme jurisprudencia, en el caso de pensiones de sobrevivientes, donde había señalado que la subrogación del riesgo por la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de un cálculo actuarial, solo era procedente si ese procedimiento se realizaba antes de que ocurriera la muerte, porque, de lo contrario, el empleador omiso, debía asumir el pago de la pensión. Sin embargo, acogió lo dicho en la sentencia CC T429-2018, en donde se aceptó la eficacia del pago del cálculo actuarial, con el fin de validar semanas, aun cuando se realizarán con posterioridad a la ocurrencia del riesgo y reconoció que la accionada no estaba en la capacidad de realizar un trámite de cobro por mora, porque no existió una afiliación con el señor Alfonso Hernández Jaramillo, pero destacó, que esa situación no impedía consolidar la prestación, ya que, la AFP podía adelantar el cobro de esos períodos. Ese discernimiento del colegiado desconoció, que los precedentes obligatorios de la Corte Constitucional, son los proferidos en el ejercicio abstracto del control de constitucionalidad (sentencias de casación CSJ SL2538-2021 y CSJ SL3314-2020) y, además, obvió que los artículos 48 y 53 Superiores, con el 1°, 2°, 13c, 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, informan que la obligación pensional se soporta en la actividad contributiva y de solidaridad, donde actúan los empleadores y las administradoras de pensiones, y sustentado en esa situación, se define quién debe asumir el riesgo». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA » EFECTOS - Diferencia entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad -fallos que fijan el alcance de la normativa superior producen efectos erga omnes- y el precedente en vigor -fallos de tutela producen efectos inter partes-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2259-2023 Radicación n.° 93452 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que en su contra y de la PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO BRINDAR, PROASISTIR SAS y ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO instauró ÁNGELA MARÍA POSADA GÓMEZ.

ANTECEDENTES Ángela María Posada Gómez llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a la Precooperativa Brindar, a Proasistir SAS Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 2 y a Alfonso Hernández Jaramillo, para que, a las personas, distintas a la administradora del RAIS, se les condenara al pago de los aportes pensionales y a esta, el reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 21 de junio de 2014, con la indexación (f.° 1 a 20 del cuaderno 1).

Para fundamentar sus pretensiones indicó que se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 63.22 % de origen común, desde la fecha mencionada con antelación, razón por la cual, solicitó la prestación que pretende en esta demanda. Señaló, que con Comunicación 42786582DS del 16 de junio de 2015, Protección negó ese derecho, porque no reunió 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la data en la que se estructuró la pérdida de capacidad laboral.

Relató, que trabajó con Alfonso Hernández Jaramillo; que éste, meses después de su vinculación, la afilió a la seguridad social, a través de la Precooperativa Brindar. Brindar y Proasistir SAS, se opusieron a las pretensiones, pero señalaron que era la AFP o el señor Hernández Jaramillo, quienes debían reconocer los aportes en mora e indicó que no le constaban los supuestos en los que se soportaban.

No presentaron excepciones (f.° 104 a 107 y 119 a 122 ib.). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., solicitó negar las súplicas de la accionante Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 3 e indicó que nada sabía sobre lo extremos de la relación laboral que la petente dijo que ejecutó con el señor Hernández Jaramillo.

Presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 143 a 157 ibidem). Alfonso de Jesús Hernández Jaramillo no contestó la demanda (f.° 186 ejusdem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, con fallo del 20 de marzo de 2019, resolvió: 1.

Se declara la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante ÁNGELA MARÍA POSADA GÓMEZ y el demandado ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO del 31-ene-2012 al 31- ENE-2015. 2. Se condena al demandado ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO al pago de los aportes para el riesgo de IVM faltantes en este período, ante la AFP PROTECCIÓN, en favor de la demandante, teniendo como IBC un (1) smlmv, incluyendo intereses y sanciones que resulten pertinentes, de acuerdo al cálculo que deberá realizar PROTECCIÓN. 3.

Se absuelve a las demandadas PRE-COOPERATIVA BRINDAR y PROASISTIR SAS. 4. Se absuelve a la AFP PROTECCIÓN de la pretensión de reconocimiento de la pensión de invalidez. Se declara probada la excepción de falta de acreditación del mínimo de semanas necesario. […]. Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 11 de agosto de 2021, decidió: REVOCAR el numeral 4° de la sentencia impugnada, para en su lugar DECLARAR que la demandante ANGELA MARÍA POSADA GÓMEZ cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez que depreca en su demanda y en consecuencia CONDENA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. a reconocer y pagar a la demandante ÁNGELA MARÍA POSADA GÓMEZ la pensión de invalidez de origen común, a partir del 21 de junio de 2014 y en el numero de 13 mesadas pensiónales al año, en cuantía equivalente a 1 SMLMV, cuyo retroactivo calculado entre el 21 de junio de 2014 y el 31 de julio de 2021 asciende a la suma SETENTA MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($70.137.828), monto del cual se autoriza realizar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud.

A partir del 1° de abril de 2021 la accionada seguirá reconociendo la mesada pensional en cuantía de 1 SMLMV a razón de 13 mesadas anuales.

SEGUNDO: MODIFICA los numerales 2 y 3 de la sentencia apelada, en el sentido de indicar que lo procedente en el presente caso, no es el pago de los aportes para el riesgo de IVM a cargo del empleador ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO sino que éste deberá realizar el pago del cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de mayo de 2014 a satisfacción de la entidad de seguridad social PROTECCIÓN S. A. y que se condena solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO BRINDAR, al pago del referido cálculo actuarial, solidaridad que en el caso de la CTA BRINDAR ira desde el 3 de enero de 2013 y hasta el 31 de mayo de 2014, pues conforme la historia laboral de la demandante que milita a folios 184 y 185, se advierte que dicha Cooperativa cumplió a cabalidad con el pago de las cotizaciones de la demandante para el riesgo de IVM a partir del mes de junio de 2014.

TERCERO: Se declara impróspera la de prescripción. Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, dijo esto: Es importante poner de presente previamente que, a partir de las pruebas aportadas al proceso y a los aspectos de la decisión de primera instancia que no fueron objeto de apelación, en esta instancia se encuentran por fuera de discusión los siguientes presupuestos tácticos: i) Que entre la demandante ANGELA MARÍA POSADA GÓMEZ y el señor ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO existió una relación laboral entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2015 (fl. 207); ii) Que el empleador ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO omitió afiliar a la trabajadora a los sistemas de seguridad social y solo hasta el mes de mayo de 2014 efectuó dicha afiliación a través de la COOPERATIVA BRINDAR (fis. 84 y 85); iii) Que la demandante se encuentra afiliada a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. desde el 1° de agosto de 2008 (fl. 160); iv) Que mediante dictamen de PCL N.° 42786582 del 30 de abril de 2015 la Compañía Suramericana de Seguros calificó a la demandante ANGELA MARÍA POSADA GÓMEZ con una pérdida de capacidad laboral del 63,22 % estructurada el 21 de junio de 2014 (fls.168 a 170); v) Que mediante comunicación del 16 de junio de 2015 la AFP PROTECCIÓN S. A. negó la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por la demandante, bajo el argumento de no contar esta con 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, reconociendo en consecuencia el derecho a la devolución del 100 % de los dineros acreditados en la cuenta de ahorro individual. […] En el presente caso, el señor liquidador de la COOPERATIVA BRINDAR al dar respuesta a la demanda, confiesa que efectivamente la demandante se vinculó a dicha cooperativa a partir del 13 de enero de 2013, pero que la CTA jamás fungió como empleadora de la demandante ni ejerció subordinación alguna sobre ésta, sino que se limitó a afiliar a la trabajadora a los sistemas de salud y riesgos laborales y a realizar las cotizaciones mensuales a dichos sistemas según Instrucciones del verdadero empleador, lo que a todas luces se traduce en que la CTA BRINDAR utilizó de manera indebida e ilegal su condición de CTA para realizar simple intermediación en el pago de la seguridad social de la demandante, desnaturalizando con ello el objeto con el cual fueron creadas dichas cooperativas, lo que claramente la hace solidariamente responsable de las obligaciones derivadas del contrato realidad sobre el cual se realizó Intermediación. Corolario de lo anterior, esta Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido que además del empleador Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 6 ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO se condena solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO BRINDAR, al pago de los aportes para el riesgo de IVM dejados de realizar en favor de la demandante, solidaridad que en el caso de la CTA BRINDAR ira desde el 3 de enero de 2013 y hasta el mes de mayo de 2014, pues conforme la historia laboral de la demandante que milita a folios 184 y 185, se advierte que dicha Cooperativa cumplió a cabalidad con el pago de las cotizaciones de la demandante para el riesgo de IVM a partir del mes de junio de 2014.

Frente al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, informo que, en atención a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, que lo fue el 21 de junio de 2014, la normativa aplicable era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que citó y luego manifestó: Respecto a la contabilización del cúmulo de cotizaciones, valga indicar que conforme al literal L del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 el reconocimiento de las prestaciones del sistema general de pensiones tiene como sustrato las cotizaciones efectivamente realizadas y el tiempo de servicios ciertamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Y bajo esta premisa indica: " Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley".

Premisa que ha de complementarse con lo establecido en los artículos 22 y 23 de la misma normativa, según los cuales, dentro de una relación laboral subordinada, el empleador es responsable del pago de las cotizaciones, para los cual debe descontar del salarlo del trabajador la porción que a este le corresponde cubrir, para que junto con su aporte patronal y dentro de las fechas establecidas para los pagos, traslade los recursos a la administradora de pensiones, so pena de responder por la totalidad de la cotización y sus intereses, aun en el evento en que no realice los descuentos al trabajador.

Resaltó que las administradoras contaban con facultades de vigilancia, control y cobro coactivo, conforme a lo previsto en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando hubiera existido afiliación y expresó: Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 7 Pese a lo anterior, esta Sala de Decisión, con aclaración de voto conjunta efectuada por las Magistradas ANA MARÍA ZAPATA y MARÍA PATRICIA YEPES, ha enseñado en varias providencias que si bien existe una consolidada y uniforme jurisprudencia de la SL de la H. CSJ. en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, en la que ha sentado que la subrogación del riesgo pensional por parte de las AFP por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si tal procedimiento se realiza en su integridad antes de que ocurra la muerte, pues se concluye que, si el empleador omiso en la afiliación no realiza la convalidación de tiempos servidos antes de la contingencia, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, lo cierto es que la Corte Constitucional, en algunos casos referidos a pensión de invalidez y de sobrevivientes ha interpretado de manera disímil dicho problema jurídico.

En efecto, en la Sentencia T-429/18 al analizar un caso en el que por vía ordinaria en primera instancia, a la accionante en la reclamación administrativa se le niega el reconocimiento de la pensión de sobreviviente como consecuencia del fallecimiento de SU cónyuge por no contar con la cotización de semanas requeridas, pero, en segunda instancia y por vía de tutela pese a referir a las regias sentadas por la primera de esas corporaciones, termina aceptando la validez del pago de cálculo actuarial en la totalidad de riesgos, en pro de garantizar derechos fundamentales de los reclamantes de estas prestaciones económicas.

En esa oportunidad la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos: […] Y si bien podría acotarse que se trata de un asunto aislado referido al deber de aprovisionamiento que gravita en determinados empleadores, que con anterioridad a la ley 100 de 1993 estaban obligados a asumir de manera total o parcial las pensiones de vejez mientras el sistema de seguridad social los subrogaba en ese riesgo, no es menos cierto que, las consecuencias de no afiliación en un periodo determinado se deben examinar en cada asunto concreto, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que no todos los casos de no afiliación al sistema ni cualquier omisión leve puede conllevar a la gravosa consecuencia de radicar en el empleador la responsabilidad de asumir íntegramente los riesgos de vejez, invalidez y muerte de sus trabajadores; previendo además, que la correspondiente interpretación debe no sólo amparar los derechos irrenunciables a la seguridad social del trabajador y de su núcleo familiar, sino velar que tampoco se afecte a los actores del sistema.

Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 8 Es así como se encuentra pertinente al asunto concreto la reflexión que la Corte Constitucional hizo en la sentencia T- 234/18 Referencia: Expediente T-6.549.771 con ponencia de la magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER donde se precisan los alcances del incumplimiento de la obligación del empleador en la afiliación del trabajador, en varios de sus matices: […] Pues bien, encuentra esta Sala de Decisión que en el sub judice resultan plenamente aplicables las consideraciones emanadas de la Corte Constitucional en los dos asuntos referenciados, por coincidir finalmente en la validación de semanas cuya afiliación tardía y cotizaciones se hicieron o deben realizarse con posterioridad a la ocurrencia del riesgo, pues si bien el fallador de primera instancia sustenta la absolución de PROTECCIÓN S. A. en una falta de afiliación, debe aclarar la Sala que contrario a ello, lo que se presenta en este caso, es una afiliación tardía de la trabajadora ANGELA MARÍA POSADA GOMEZ, pues si bien, conforme a lo concluido por el a quo, la relación laboral tuvo como extremo inicial el 31 de enero de 2012, se advierte también que el empleador ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO, conforme a la abundante prueba que al respecto obra en el informativo, afilió a la trabajadora a los riesgos de IVM para el ciclo de junio de 2014 a través de la CTA BRINDAR, quien como ya se anotó, obró como simple intermediaria para el pago de la seguridad social de la demandante, pero no fue en momento alguno su empleadora, lo que conlleva a concluir que la afiliación fue tardía y que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe permitirse al empleador subsanar la tardanza en la afiliación a través de la figura del cálculo actuarial, y no a través del simple pago de los aportes dejados de sufragar como lo determinó el Juez de primera instancia, pues se repite, no se trata el presente caso de una mora en el pago de aportes pensiónales sino en una omisión en la afiliación, la que debe subsanarse a través del pago de un cálculo actuarial a satisfacción de la entidad de seguridad social, en este caso de PROTECCIÓN S. A., tal como lo señala el Parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, y el Artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Así las cosas, deberá PROTECCIÓN S. A. proceder a computar los periodos correspondientes al interregno que va desde el 31 de enero de 2012 al 31 de mayo de 2014, como válidos para acreditar los requisitos legales para acceder a la prestación de invalidez que en el presente caso se depreca. No se trata aquí de apartarse del criterio de la Corte Suprema en la materia, sino de la aplicación racional y proporcional de las disposiciones legales que rigen cuando se presentan omisiones de afiliación de algunos periodos de labor, de modo que no se Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 9 afecte de manera radical y supremamente gravosa a un empleador que venía cumpliendo sus obligaciones en la mayor parte del tiempo servido por el trabajador y sólo de manera aislada se abstuvo de afiliarlo a la seguridad social, coincidiendo en que por falta de esas poquísimas semanas no alcanzara a reunir la densidad mínima exigida en la ley, pero que puede ser subsanado con el correspondiente pago del cálculo actuarial, cuya efectividad no desaparece por el hecho de haberse sufragado con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, máxime cuando dichos periodos a ser validados a través del cálculo actuarial, no corresponden a la época de ocurrencia del siniestro, punto específico sobre el que enfatizó la Corte Constitucional en la última de la providencias en cita, pues debe tenerse en cuenta que conforme la historia laboral de la demandante que milita a folios 183 a 185, el periodo correspondiente a junio de 2014, que coincide con la fecha de estructuración de la invalidez de la actora, que conforme al dictamen de PCL de folios 168 a 170 fue el 21 de junio de 2014, se encuentra válidamente cotizado y pagado además el porcentaje correspondiente a la aseguradora provisional, lo que descarta entonces una afectación a la estabilidad financiera del sistema, en tanto la financiación del riesgo se encuentra debidamente asegurado, lográndose un equilibrio en la resolución de este conflicto, pues como predica la misma Corte Constitucional "el principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

Reconoce la sala que, como lo fundamentó el fallador unipersonal, PROTECCIÓN no estaba en la capacidad de realizar un trámite de cobro por mora en las cotizaciones, ya que no existía una afiliación con el empleador ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO, sin embargo tal condición no impide que se consolide el derecho pensional, pues como se advirtió, el trabajador satisface su carga con la efectiva prestación del servicio, la que no es objeto de discusión en esta instancia y permite acumular las cotizaciones; quedando en cabeza de Protección la posibilidad de adelantar los trámites de cobro de dichos periodos, como se ha señalado, a través de la figura del cálculo actuarial, sin que el pago efectivo de dicho calculo por parte del empleador que omitió en su momento afiliar a la trabajadora, sea óbice o permita dilatar el reconocimiento inmediato del derecho pensional, pues así lo ha señalado la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral en varias de sus providencias, como por ejemplo la sentencia SL 300 de 2020, en la que, respecto al pago de la pensión de vejez donde se hallaba pendiente el pago de un título pensional, dispuso: […].

Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 10 Sostuvo, que al acumular los ciclos correspondientes del 31 de enero de 2012 al 31 de mayo 2014, que equivalen a 120.12 semanas, era claro que la petente reunió 309.55 períodos y de ellos, 153.14, se realizaron durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez (21 de junio de 2011 y el mismo mes y día de 2014), acreditando, por lo tanto, los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que se analizarán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Dice esto: Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 11 Por la VÍA DIRECTA se denuncia la interpretación errónea de los artículos 15, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1642 de 1995, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, todo lo cual llevó a aplicar indebidamente los artículos 39, 40 y 69 de la Ley 100 de 1993.

Al sustentarlo señala que el Tribunal se apartó de lo expuesto por la Sala Laboral de esta Corporación que ha señalado esto: (i) de una parte, que las consecuencias de la falta de afiliación y de la mora en el pago de aportes son diferentes y en el primer caso no se puede responsabilizar a las administradoras del sistema de pensiones del reconocimiento de las prestaciones, que, por consiguiente, están cargo del empleador incumplido;

(ii) de otra parte, que, en casos como el presente no es posible que la convalidación de las semanas se haga después de ocurrido el riesgo; y, finalmente, (iii) que el reconocimiento de la mora en cotizaciones debe estar soportado en tiempos de servicio efectivamente laborados, para evitar la concesión de pensiones a las cuales no se tenga derecho.

En efecto, en forma reiterada se ha explicado por la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia que en el caso de la falta de afiliación no se le puede imputar negligencia o descuido a la administradora en relación con el cobro de los aportes y que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación: […].

La cita que se hace en la acusación, corresponde a la sentencia de casación CSJ SL3609-2021, e indica, que aun de tratarse de una afiliación tardía, el lapso donde existió omisión, no era atribuible a la administradora, pues el sentenciador se apoyó en razonamientos jurídicos que no eran aplicables, como el relacionada con el cálculo actuarial para pensiones de vejez y no de invalidez.

A continuación, expone: Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 12 De otro lado, también omitió tener en cuenta el juez de segundo grado, al dejar de lado la jurisprudencia vigente (CSJ SL4103- 2017), que respecto de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes cuando ha habido falta de afiliación la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de un cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación: […] Esta inferencia también surge de lo establecido por varias normas que no tuvo en cuenta el Ad quem, como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 que, con precisión, dispone en su inciso segundo que “Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegaren a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido”.

De igual modo, el Tribunal incurrió en el quebranto del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999: […] Las anteriores disposiciones sitúan en el empleador la responsabilidad por la omisión en el pago de aportes, pero a ellas no se hizo ninguna referencia en el fallo impugnado. Y, por último, ignoró el fallador de la alzada que de la correcta interpretación de las normas que gobiernan las consecuencias de la falta de afiliación al sistema, citadas en la proposición jurídica del cargo, se desprende que no es posible hablar de mora patronal o de incumplimiento de las obligaciones de cobro de la entidad administradora cuando no hay claridad sobre la prestación de los servicios subordinados.

En este caso, y ello no lo ignoró el Tribunal, la existencia de una relación de trabajo de la actora con el señor Hernández Jaramillo en el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2015 solo se pudo establecer a través de la declaratoria efectuada en la sentencia de primer grado, que aún no está en firme, de suerte que no era posible exigirle a mi representada que iniciara unas acciones de cobro de aportes o que exigiera un cálculo actuarial respecto de una relación laboral de la que no tenía conocimiento.

Se ha dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL1922-2022): Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 13 […] También fue violado el artículo 3 del Decreto 2280 de 1994, que dispone: […] También fue violado el artículo 3 del Decreto 2280 de 1994, que dispone: […] También pasó por alto el fallador de la alzada lo claramente preceptuado por los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993.

Estas disposiciones señalan que las sociedades administradoras de fondos de pensiones obligatorias del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad reconocen y pagan las pensiones de invalidez y sobrevivencia con "los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión", de forma tal que la financiación de las pensiones de invalidez y sobrevivientes que ofrece ese régimen no se fundamenta, como la de vejez, en la acumulación de un capital, sino en el aseguramiento de los riesgos de invalidez y muerte de un afiliado, mediante el pago efectivo y oportuno de los aportes pensionales por el empleador a las sociedades administradoras y el traslado, por parte de éstas a las compañías de seguros con quienes se haya contratado el seguro previsional, del valor de la prima con cargo al aporte pensional.

Desde luego, si no hay pago de aportes por el empleador, no es posible asegurar el pago de la suma adicional y de ello no debe hacerse responsable la entidad administradora. VII. CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: Por la VÍA INDIRECTA se denuncia la aplicación indebida de los artículos 15, 22, 23, 24, 39, 40, 69 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 860 de 2003.

Los yerros que le atribuye al Tribunal, son los siguientes: Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 14 1. No dar por demostrado estándolo, que a mi representada se le informó [que] el contrato de trabajo de la actora con el señor Alfonso Jaramillo Hernández terminó el 5 de junio de 2010. 2. No dar por demostrado, a pesar de que lo está, que, en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez de la actora, no hubo afiliación a la demandada por parte de su empleador Alfonso Hernández Jaramillo. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en este caso no hubo falta de afiliación de la demandante, sino una afiliación tardía. 4. Dar por probado, sin que lo esté, que el empleador Alfonso Hernández Jaramillo afilió a la trabajadora demandante para los riesgos de IVM para el ciclo de junio de 2014 a través de la CTA BRINDAR. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador Alfonso Hernández Jaramillo venía cumpliendo sus obligaciones en la mayor parte del tiempo servido por la actora y solo de manera aislada se abstuvo de afiliarla a la Seguridad Social. 6.

Dar por probado, sin que lo esté, que la demandante acumuló un total de 153,14 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez. Esas equivocaciones las soporta en la errada valoración de la historia laboral (f.° 183 a 185) y en la falta de estudio del documento de folio 177, la contestación de Brindar (f.° 104 a 107) y el indicio grave contra el señor Alfonso Jaramillo Hernández (acta de folio 198).

Al desarrollarlo, expone: 5.2.4.1.- Historia laboral de la demandante. Folios 183 a 185. Para concluir que en este caso no se había presentado una omisión en la afiliación sino una afiliación tardía el Tribunal señaló que el empleador Alfonso Hernández Jaramillo afilió a la actora para los riesgos de IVM en los ciclos de junio de 2014 a través de la CTA BRINDAR.

Esa inferencia es por completo equivocada por cuanto de la historia laboral de la demandante, que fue el único documento que individualizó el fallador, no se obtiene esa conclusión, puesto Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 15 que no hay ningún elemento de juicio del que pueda concluirse que los periodos allí registrados a cargo de esa cooperativa corresponden a lapsos realmente laborados al señor Hernández Jaramillo y que este era el verdadero empleador.

Por lo contrario, lo que allí obra con claridad es que quien aparecía como empleador era la COOPERATIVA BRINDAR y ninguna referencia se hace al señor Jaramillo Hernández: […] Por lo tanto, no era posible concluir que en esos lapsos hubo una afiliación tardía por parte de quien en realidad era el empleador de la actora, pues lo que obra con claridad en esa documental es que no solo la afiliación sino los pagos fueron efectuados por una entidad diferente que, además, aparecía como empleadora de la promotora del pleito.

De análoga manera, no hay ningún elemento de juicio en esa documental que permita concluir que la citada cooperativa actuó como intermediaria del empleador de la promotora del pleito. Tampoco tuvo en cuenta el Ad quem que de acuerdo con este documento la vinculación de la actora con el señor Hernández Jaramillo finalizó en el mes de junio de 2010 y, desde esa época, no obran más afiliaciones por cuenta de ese empleador, lo que significa: (i) que no es cierto que para el mes de junio de 2014 el citado señor la tuviera afiliada como su trabajadora, ni, mucho menos, que estuviese haciendo cotizaciones al sistema y, (ii) que en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez de la demandante no hay pago de aportes por el señor Hernández. […] 5.2.4.2- Documento de folio 177.

El Tribunal no valoró este documento, en el que consta con claridad que a Protección S. A. le fue informada la terminación del vínculo laboral de la actora con el señor Hernández Jaramillo el 5 de junio de 2010 y que el último periodo cotizado fue el correspondiente al mes de junio de 2010. De haber valorado este documento se habría concluido que, si mi representada fue informada de que desde esa fecha la actora no prestaba sus servicios al señor Hernández, no había ninguna razón para considerar que este se hallaba en mora en el pago de los aportes y, por lo tanto, no podía efectuar un cobro de los supuestos aportes con posterioridad a esa fecha, pues, en estricto sentido, no se causaron. 5.2.4.3- Contestación de la demanda por parte de la demandada Brindar.

Folios 104 a 107. Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 16 Como el Tribunal no aludió a esta pieza procesal ni en los antecedentes ni en las consideraciones del fallo impugnado, se estima que no la valoró. De haberla tenida en cuenta se habría percatado que la cooperativa demandada no actuó como intermediaria del empleador de la actora en el pago de aportes al sistema de pensiones y, por lo contrario, afirmó que el señor Hernández se negó a afiliarla a la demandante.

Así surge de los siguientes apartes de ese documento: […] De todo lo expresado por esa demandada lo que surge evidente es que nunca fue intermediaria del señor Hernández para efectos del pago de los aportes a pensiones de la actora, que fue lo que en forma asaz equivocada concluyó el juez de segundo grado. 5.2.4.4.- Indicio grave en contra del demandado Alfonso Jaramillo Hernández.

(Acta de folio 198). Estando demostrados varios desaciertos en la apreciación de la prueba calificada, es posible referirse a los indicios. El Tribunal no tuvo en cuenta que respecto del demandado Alfonso Jaramillo Hernández operó un indicio grave por no haber asistido a absolver el interrogatorio de parte, como quedó consignado en el acta que obra a folio 198: […] De haber tenido en cuenta los indicios, habría concluido que el empleador de la actora omitió pagar los aportes al sistema de pensiones en los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez de la demandante.

VIII. CONSIDERACIONES A la Sala le corresponde definir si el Tribunal se equivocó al condenar a la AFP al pago de la pensión de invalidez, pese a que, cuando se estructuró ese riesgo, no se contaban con el número de semanas necesarias, en atención a la falta de afiliación por parte del empleador de la señora Ángela María Posada Gómez. Como la primera acusación se presenta por la senda directa, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) entre la demandante y el señor Alfonso Hernández Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 17 Jaramillo existió una relación laboral ejecutada entre el 31 de enero de 2012 al mismo día y mes, pero de 2015;

(ii) el empleador omitió afiliar a la trabajadora a los sistemas de seguridad social y solo lo hizo, hasta el mes de mayo de 2014, a través de la Precooperativa Brindar; (iii) que a la actora se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 63.22 %, con fecha de estructuración el 21 de junio de 2014 y (iv) que esta entidad actuó como una simple intermediaria y, por tal razón, debe responder de manera solidaria.

Ahora, el juez de la apelación, para decidir en la forma como lo hizo, reconoció que esta Corporación tenía una consolidada y uniforme jurisprudencia, en el caso de pensiones de sobrevivientes, donde había señalado que la subrogación del riesgo por la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de un cálculo actuarial, solo era procedente si ese procedimiento se realizaba antes de que ocurriera la muerte, porque, de lo contrario, el empleador omiso, debía asumir el pago de la pensión. Sin embargo, acogió lo dicho en la sentencia CC T429- 2018, en donde se aceptó la eficacia del pago del cálculo actuarial, con el fin de validar semanas, aun cuando se realizarán con posterioridad a la ocurrencia del riesgo y reconoció que la accionada no estaba en la capacidad de realizar un trámite de cobro por mora, porque no existió una afiliación con el señor Alfonso Hernández Jaramillo, pero destacó, que esa situación no impedía consolidar la prestación, ya que, la AFP podía adelantar el cobro de esos períodos.

Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 18 Ese discernimiento del colegiado desconoció, que los precedentes obligatorios de la Corte Constitucional, son los proferidos en el ejercicio abstracto del control de constitucionalidad (sentencias de casación CSJ SL2538- 2021 y CSJ SL3314-2020) y, además, obvió que los artículos 48 y 53 Superiores, con el 1°, 2°, 13c, 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, informan que la obligación pensional se soporta en la actividad contributiva y de solidaridad, donde actúan los empleadores y las administradoras de pensiones, y sustentado en esa situación, se define quién debe asumir el riesgo.

En efecto, la solución dada por el Tribunal, esto es, condenar al pago del cálculo actuarial, aplica únicamente cuando se trata de pensiones de jubilación o de vejez, porque son derechos en formación, pero no cuando se está frente a las de invalidez o sobrevivencia, al depender, estas, del momento en que se presenta el riesgo que cada una de ellas cubre.

Es más, la prestación que dio origen a esta causa, se fundamenta en otros conceptos de solidaridad, financiamiento y aseguramiento, diferentes a la acumulación de capital y aportes, durante largos períodos de tiempo, como sucede con la pensión de vejez; de ahí, que es necesario que las administradoras, antes de entrar a reconocer el derecho, en este asunto, de invalidez, hubieran tenido la oportunidad de gestionarlo; acción que se logra con la afiliación de la Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 19 trabajadora o la convalidación del tiempo servido, siempre y cuando, se realice antes de concretarse el riesgo.

Tan claro es lo anterior, que el artículo 53-4 del Decreto 1406 de 1999, que trata sobre la imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, señala que es procedente el pago de los aportes en mora, bajo la condición de que no se hubiera presentado el siniestro que da lugar al pago de las pensiones de invalidez o sobrevivientes.

Esa mora, a la que alude esa preceptiva, se presenta cuando existe la afiliación del trabajador, pero, quien otorga el empleo no realiza o deja de efectuar las cotizaciones. En ese evento, y en virtud del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, a la AFP, le corresponde adelantar las respectivas acciones de cobro y, si no lo hace, será obligada, de manera directa, al reconocimiento del derecho, en atención a su inacción, estando habilitada, eso sí, a recobrar el monto de esos aportes1.

Además, en las mismas circunstancias, lo previsto en el numeral 4° del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, no se opone a que la administradora realice las acciones de cobro, ya que, en últimas, su inacción, constituye la fuente objetiva de la responsabilidad2, y tratan de aportes generados en vigencia de la relación laboral, y que se causaron antes de la generación del daño. 1 Sentencia de casación CSJ SL5665-2021. 2 Ib.

Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 20 Distinto es, cuando no existe una afiliación (como lo encontró acreditado el Tribunal), porque ante su desconocimiento, la administradora no puede adelantar ningún cobro y conlleva a que el empleador es quien debe asumir el pago de la prestación, ya que, el beneficiario no puede perderlo, por la omisión o incuria, de quien tenía la obligación de aportar al sistema.

Precisamente, esta Corporación ya trató el tema en la sentencia de casación CSJ SL1618-2023, en donde indicó: Vistas las consideraciones del Tribunal que condujeron a confirmar la decisión de primer grado, y la sustentación del recurso por parte de los demandantes, procede esta Corte a definir si para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es posible tener en cuenta los aportes que hizo la empleadora mediante el pago del cálculo actuarial con posterioridad al deceso de la afiliada, o si, por el contrario, se deben excluir dada la afiliación y pago tardío al fondo.

De entrada, con base en abundantes precedentes de esta Corporación, la solución planteada por la censura está descartada, pues bastante se ha reiterado, que ante la omisión de la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones, no es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado; así mismo, se ha explicado que es obligación del empleador pagar el cálculo actuarial, por los tiempos que omitió sufragar a satisfacción de la entidad de seguridad social, en aras de relevarlo del pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones, como lo concluyó el juez de alzada (CSJ SL4103-2017, CSJ SL4698-2020, CSJ SL5058-2020, CSJ SL1740-2021, CSJ SL3609-2021).

También se ha admitido, que la solución planteada está dirigida a las pensiones de jubilación y vejez, en aplicación de la Ley 100 de 1993, por tratarse de derechos en formación; sin embargo, esta situación no procede con las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, en tanto su origen está atado al momento en que se hace efectivo el riesgo que cubren, y fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 21 diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital y aportes durante largos años, propias del riesgo de vejez.

En proveídos como los citadas en líneas anteriores, esta Corporación explicó que es trascendental que antes de que las administradoras asuman las prestaciones con ocasión a la ocurrencia de un riesgo, llámese sobrevivientes o invalidez, es necesario que hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, situación que se logra con la afiliación del trabajador, o con el trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero en todo caso, siempre antes de que se concrete el riesgo.

Se dice esto, por cuanto implantar una obligación de tal índole sobre una administradora de pensiones, en virtud de un nexo laboral del que no tuvo conocimiento para iniciar las acciones de cobro de los aportes, no pudo prever y gestionar el riesgo de la pensión a través de reservas o seguros, y a pesar de ello, debe financiar de manera completa la pensión, aun si los aportes que tuviera que convalidar a través del cálculo actuarial no alcanzaran para ello, resulta a todas luces desigual y desproporcionado.

En punto a lo expuesto, importa recordar que no fue materia de debate en las instancias, ni lo es ahora en sede extraordinaria, que la empleadora sufragó los aportes que correspondían a los ciclos de noviembre de 2013 a mayo de 2014, hasta el mes de abril de 2018, cuando la cónyuge y progenitora de los posibles beneficiarios tenía de fallecida un poco más de 2 años - diciembre de 2015-.

Así pues, surge evidente que la posibilidad de que tales pagos convalidaran los periodos descritos está llamada al fracaso, como quiera que el cumplimiento de la obligación patronal no fue satisfecho en vigencia del vínculo de trabajo, menos antes de que ocurriera el deceso de la afiliada. Y en ese orden, imponer el reconocimiento de la prestación a cargo de Porvenir S. A., sería obligarla a financiar una prestación completa, con base en unos escasos recursos por tiempos pagados extemporáneamente.

Así las cosas, el juez de alzada no pudo incurrir en el dislate que le endilgan los recurrentes, pues su decisión se acompasa con el precedente adoctrinado por esta Corte, en la medida en que, para convalidar los aportes sufragados a través del cálculo actuarial, era necesario que la trabajadora hubiera sido afiliada por su empleadora, preferiblemente y como lo impone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en vigencia del contrato de trabajo, o antes de que ocurriera el deceso de la trabajadora, a fin de que la AFP hubiese tenido la posibilidad de adelantar las gestiones de cobro y/o prever y gestionar la pensión a través de reservas o seguros.

Luego, es claro que Porvenir S. A. no podía adelantar tales gestiones, en razón al desobligante comportamiento que tuvo la Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 22 empleadora, no solo en vigencia del vínculo laboral que sostuvo con la afiliada fallecida, sino después de que éste finalizó, pues es claro, que si bien la fecha del deceso es un hecho incierto, habían pasado 19 meses desde el momento en que terminó el nexo laboral y el insuceso que acarreó la muerte de la afiliada, y pese a ello, tampoco consideró que hubiese sido un tiempo prudente para cubrir los aportes que sabía que adeudaba, y que solo gestionó cuando transcurrieron más de 2 años después de aquel 9 de diciembre de 2015.

De otro lado debe decirse, que no le asiste razón a la censura al advertir que el Tribunal erró al fundar su decisión al compás de lo previsto en el artículo 53, numeral 4, inciso segundo del Decreto 1406 de 1999, pues a más de que no fue derogado por el artículo 4.1.1 del Decreto 780 de 2016, como equivocadamente lo advierten los actores, el mismo trata sobre la imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, aparte normativo que desde luego otorga solución al caso planteado.

La disposición en cita establece: Artículo 53. Imputación de pagos en los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectuará tomando como base el total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos, y conforme las siguientes prioridades. […] 4.

Cubrir las cotizaciones obligatorias del periodo declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el Fondo de Garantías. Cuando el periodo declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez y sobrevivencia. En ese orden, surge manifiesto que en ningún error pudo haber incurrido el Tribunal al haber tenido presente los lineamientos de la norma en cita para efectos de sustentar su decisión, pues tales reglas de cara a los supuestos fácticos indiscutidos, imposibilitaban que el pago realizado por Paula Andrea Valencia con posterioridad al deceso, habilitaran los ciclos de noviembre de 2013 a mayo de 2014, para efectos reconocer la pensión deprecada.

A propósito, y como quiera que la referida norma alude al término de mora en el pago de las obligaciones para los riesgos, y la censura acusa al ad quem por no ordenar la convalidación de los Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 23 tiempos laborados por la causante en el periodo de ausencia de afiliación, resulta necesario precisar las consecuencias que acarrea la mora en el pago de aportes y la falta de afiliación cuando ha ocurrido el siniestro.

La primera, surge cuando el patrono afilió al trabajador a la administradora, pero deja de cancelar las cotizaciones, y ante la omisión del fondo de adelantar las gestiones, se ha impuesto a este último la obligación de asumir el pago de las acreencias derivadas de los riesgos. Es claro que, conforme lo expuesto en precedencia, esta figura no es la que aconteció en el caso objeto de estudio.

En cambio, la segunda, ocurre cuando el patrono no afilió o no reportó la novedad de ingreso a la administradora de pensiones, y en vigencia del nexo, o incluso, luego de que este hubiere finalizado, ocurre el siniestro generador de la pensión, como lo es la muerte; en este evento, es sobre el empleador que recae el deber de asumir la prestación, pues no se puede perder el derecho por la incuria de quien estaba obligado a aportar al sistema (CSJ SL, 30 abr. 2013, 38587, CSJ SL4103-2017, CSJ SL19556-2017, CSJ SL2032-2018).

De lo dicho se sigue, que el cargo primero prospera y por tal razón, no es necesario analizar el segundo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral, lo fue el 21 de junio de 2014 y como el garante del pago de la pensión de invalidez es el empleador omiso, esto es, el señor Alfonso Hernández Jaramillo, se le condenará, junto con la Precooperativa de Trabajo Asociado Brindar, quien responde de manera solidaria, situación que no se discute, porque el interesado no formuló demanda extraordinaria de casación, al pago de esa prestación, por 14 mensualidades, a partir de esa fecha, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, que para esa anualidad era de $616.000 y que año a año, corresponderá Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 24 al salario mínimo fijado por el Gobierno Nacional, que al 2023, asciende a $1.160.000.

Se les condenará también, al pago indexado de cada una de las mesadas causadas desde el 21 de junio de 2014, hasta el momento en que se verifique el mismo. No se declarará probada la excepción de prescripción, porque la demanda se intentó el 23 de febrero de 2016 y, por esa razón, no transcurrió, desde el momento en que se dictaminó su mengua laboral, un lapso superior a los 3 años.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias correrán a cargo del señor Alfonso Hernández Jaramillo y la Precooperativa de Trabajo Asociado Brindar. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGELA MARÍA POSADA GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO BRINDAR, PROASISTIR SAS y ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO.

Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 25 En SEDE DE INSTANCIA se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales 2° y 3° y MODIFICAR el numeral 4° de la sentencia de primer grado emitida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín el 20 de marzo de 2019, para en su lugar, CONDENAR a Alfonso Hernández Jaramillo y solidariamente a la Precooperativa de Trabajo Asociado Brindar, a pagar a la señora Posada Gómez una pensión de invalidez a partir del 21 de junio de 2014, por 14 mensualidades, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, que para esa anualidad era de $616.000 y que año a año, corresponderá al salario mínimo fijado por el Gobierno Nacional, que al 2023, es de $1.160.000.

SEGUNDO: CONDENAR a Alfonso Hernández Jaramillo y solidariamente a la Precooperativa de Trabajo Asociado Brindar a cancelar, de manera indexada, todas y cada una de las mesadas causadas desde el 21 de junio de 2014, hasta el momento en que se realice el pago.

TERCERO: ABSOLVER a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a Proasistir SAS de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. Radicación n.° 93452 SCLAJPT-10 V.00 26 QUINTO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.