CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2256-2021 Radicación n.° 77968 Acta 17 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, del primero (1º) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró MARÍA DE LA LUZ MORENO MARTÍNEZ a quien se integró como llamado en garantía a ALLIANZ SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES María de la Luz Moreno Martínez llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por la muerte de Reinel Ismael Girón Mosquera, Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 2 ocurrida el 17 de octubre de 1999 con la afiliación a una EPS y las mesadas adicionales; a los intereses moratorios y a la indexación de las mesadas a las que no se le apliquen intereses y a las costas procesales (f.°1 al 13 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que el señor Reinel Ismael Girón Mosquera laboró para el Municipio de Carepa, al servicio de planeación, desde el 23 de febrero de 1987 en la labor de oficios varios; que fue afiliado desde el 13 de febrero de 1989 al ISS para los riesgo de IVM; que siempre cotizó al sistema de seguridad social integral hasta el momento de su muerte; que el 28 de marzo de 1996 se trasladó al régimen de ahorro individual; que falleció el 17 de octubre de 1999; que convivió con dicho señor, desde 1984 y dependió económicamente de él; que de dicha unión se procrearon dos hijos, Jhon Jairo y Gine Yisela Girón Moreno, en la actualidad ambos mayores de edad; que solicitó la prestación en mayo de 2013.

Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del señor Reinel Girón; la afiliación al fondo; la fecha de su muerte; que la actora solicitó la pensión y le fue negada porque el señor Girón no dejó causado el derecho. De los demás, dijo que no le constaban por ser hechos ajenos a ella.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, improcedencia e inexistencia de la prestación solicitada; deber del empleador de efectuar el pago de las cotizaciones Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 3 al sistema general de pensiones de forma efectiva; pago de la pensión de sobrevivencia responsabilidad exclusiva de los empleadores morosos; falta de causa para demandar; buena fe; prescripción; pago y compensación; excepción genérica (f.° 87 a 109, ibidem).

Colfondos llamó en garantía a la aseguradora Allianz Seguros S. A (admitida por auto del 2 de marzo de 2016 a f.º 173 ibidem), pues con ella contrató una póliza colectiva de seguro provisional de invalidez y sobrevivientes para el financiamiento y pago de esas prestaciones a sus afiliados, por lo que solicitó que, en caso de ser condenada, la aseguradora aporte la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para el pago de la prestación (f.º 123 a 137 ibidem).

Allianz Seguros S. A., se opuso a las pretensiones tanto del llamado y como de la demanda. Dijo que ella no era la entidad con la cual Colfondos S. A. contrato la póliza, pues no ha tenido ningún vínculo o relación contractual con el demandante y la AFP accionada; en ese orden expuso que no le constaban todos los hechos del libelo. Propuso las excepciones de mérito de, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.º 193 a 204).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, por sentencia del 8 de noviembre de 2016 (f.° 265 y 286 CD, Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 4 del cuaderno principal), condenó a Colfondos S. A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora María Luz Moreno Martínez por el fallecimiento de su compañero Reinel Ismael Girón Mosquera de manera vitalicia y en cuantía de un SMLMV, a partir del 8 de noviembre de 2016, e igualmente los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha en mención y hasta cuando se haga efectivo el pago de la primera mesada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colfondos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 1º de febrero de 2017, confirmó el fallo de primera instancia y se abstuvo de imponer costas (f.° 282 a 286 CD ib.). En lo que interesa al recurso extraordinario, en virtud del principio de consonancia consagrado por el artículo 66A del CPTSS, circunscribió los problemas jurídicos a determinar: i) si era procedente condenar al fondo accionado al pago de la deprecada pensión de sobrevivientes a favor de la accionante, pese a que el empleador del fallecido Reinel Ismael Girón Mosquera incurrió en mora en la cancelación de los aportes correspondientes a pensión, con fundamento en el criterio jurisprudencial acogido por la Corte posteriormente a dicho deceso y la normativa, que el a quo tuvo en cuenta para proferir su decisión; y, ii) si era aplicable la figura de la imputación de pagos de los aportes en mora, qué se afirmaba cubrió el empleador.

Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó, que no era objeto de discusión que el causante falleció el 17 de octubre de 1999, de acuerdo con el registro civil de defunción de f.° 16 del expediente; que para dicha calenda el causante se encontraba afiliado a Colfondos S. A.; que el mismo cumplió con las exigencias para dejar causada la pensión de sobrevivientes, conforme a la versión original de los artículos 73 y 46 de la Ley 100 de 1993, norma vigente al momento de su deceso; y, que la demandante demostró que era beneficiaria de la referida prestación en calidad de compañera permanente.

Expuso, que de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, era obligación de las AFP adelantar el cobro judicial de los aportes en mora que debía efectuar el empleador, «tanto de su cuota parte, como la que debía retener al trabajador afiliado», máxime cuando se trataba de aportes obligatorios y, que dicho precepto guardaba consonancia con el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, según el cual las entidades administradoras de los diferentes regímenes debían iniciar las respectivas acciones de cobro, de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se entró en mora.

Aseveró, que el a quo aplicó la tesis que había venido sosteniendo la Corte, la cual consistía en que cuando no realizaba las acciones de cobro de las cotizaciones omitidas por el empleador y el número de semanas que correspondían a dichos aportes era determinante para el acceso a la pensión, la administradora debía asumir el reconocimiento y Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 6 pago de la prestación, a menos que acreditara que adelantó las respectivas acciones, pero que ni así fue posible el recaudo, caso en el cual la prestación podría quedar a cargo del empleador moroso.

Arguyó, que la providencia CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173 resultaba aplicable para el caso de marras pues en ella la Corte recordó lo expuesto en la CSJ SL, 7 may. 2012, rad. 38167 sobre los efectos del incumplimiento del deber legal de cobro de las AFP frente a la mora en el pago de las cotizaciones para la seguridad social en pensión por parte del empleador y que desde el fallo CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 se fijó un nuevo criterio que se había mantenido invariable, en virtud del cual en el caso concreto era obligación de Colfondos adelantar el proceso de gestión de cobro de las cotizaciones omitidas por el empleador, so pena de que se le impusiera el pago de la prestación, pero como no lo hizo o por lo menos no lo acreditó, debía quedar a su cargo la cancelación de la misma, como acertadamente lo consideró el a quo siguiendo dicho precedente vertical.

Adujo que, en otras palabras, el nuevo criterio jurisprudencial contemplaba que en asuntos como el sub examine, para que la prestación se dejará a cargo del empleador era necesario que la administradora demostrara que ejecutó las acciones de cobro que le eran propias de acuerdo con el régimen de seguridad social en pensiones, pero que a pesar de las mismas, no fue posible obtener los respectivos pagos, pues de lo contrario se haría responsable de la prestación, de ahí que se evidenciaba que la normativa Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 7 y la jurisprudencia que sirvieron de sustento a la sentencia de primer grado, se ajustaban perfectamente a la tesis adoptada por esta Corporación. Precisó, que si bien las sentencias tenidas en cuenta por el fallador de primer grado en su decisión, fueron expedidas con posterioridad a la fecha de causación de la pensión de sobrevivientes, esto es, la calenda en que se produjo la muerte del causante, se observaba que el derecho fue reclamado por vía judicial y formalmente solo hasta el 4 de junio de 2013 y la demanda fue presentada el 20 de noviembre de 2015, época para la cual ya la tesis jurisprudencial en mención venía rigiendo y, que un argumento adicional que apoyaba la sentencia impugnada, era que la pensión se reconoció con apego a las normas que estaban vigentes para la ocurrencia del deceso del afiliado las cuales también estipulaban la obligación de cobro de las AFP.

Señaló, que en el derecho la violación de deberes legales acarreaba sanciones, de modo que si la ley establecía que el fondo estaba obligado a cobrarle al empleador los aportes en mora para garantizar la efectividad del derecho pensional del afiliado o sus beneficiarios y no lo hizo, debía asumir las consecuencias de su omisión; y, que el aludido criterio jurisprudencial estaba inspirado en el principio de eficacia del régimen de seguridad social previsto en el literal a) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993, que propendía por la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 8 que daba derecho la seguridad social fueran prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.

Afirmó, que no le asistía razón a la censura con respecto a que la obligación pensional se debía dejar a cargo del empleador, pues este último por naturaleza y de acuerdo con el sistema de seguridad social en pensión, no era el llamado a reconocer tales prestaciones, a menos que acontecieran situaciones especiales, las cuales no se daban en el caso concreto, puesto que el empleador era un actor del sistema pero no poseía obligaciones de recaudo, administración de recursos y pago de pensiones, las cuales eran del resorte de las administradoras de fondos pensionales.

Arguyó, que con respecto a la tesis de la imputación de pago, la cual debió aplicar el a quo a juicio del fondo accionado, se encontraba que no se aportaron los elementos de juicio necesarios para que procediera la aplicación de dicha figura, en el orden o prelación prevista en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, como quiera no se probó que el empleador cancelara aportes en mora, más aún cuando no se le vinculó al proceso para que ejerciera su defensa y, que valía la pena resaltar que el acuerdo conciliatorio que se hizo entre empleador y la compañera permanente beneficiaria, no excluyó la posibilidad de que la última pudiera acudir ante la jurisdicción y demandar a quien por la naturaleza y por la misión que le encomendó el legislador, le debía reconocer la pensión (f.° 282 al 286 del cuaderno del Tribunal).

Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 12 18 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y niegue en su totalidad las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica y se pasa a estudiar (f.° 14 ibídem). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, […] por violación directa de la ley sustancial del orden nacional, consistente en la infracción directa de los artículos 39 inciso primero y 53 numeral cuarto, del Decreto 1406 de 1999 y la interpretación indebida del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 13 del Decreto 1161 de 1994.

Para la demostración del cargo, menciona que de la lectura de los artículos 39 del Decreto 1406 de 1999 y 53 del Decreto 1406 de 1999, se desprende con claridad que se podrán realizar pagos de aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones siempre que no haya acontecido el siniestro, o con otras palabras, no son válidos Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 10 los aportes que se hagan una vez ocurrido el siniestro, el cual consiste en la muerte del afiliado para los casos de las pensiones de sobrevivencia. Aduce, que según la legislación vigente, si el aportante, es decir, el empleador, realiza pagos de aportes o cotizaciones al sistema de pensiones una vez ocurrido el siniestro, la responsabilidad será exclusivamente suya y que de aceptar una tesis diferente, como sucedió en este caso, se premia y motiva el actuar doloso de los empleadores que podrían pagar los aportes o cotizaciones cuando conocen que los siniestros ya han ocurrido, con el fin de evadir su responsabilidad, la cual quedaría en cabeza de las AFP, por la supuesta incuria en sus facultades de cobro de los aportes.

Relata, que el Tribunal profirió condena en su contra, al considerar que no ejerció las acciones de cobro y, en consecuencia, contabilizó incluso las semanas pagadas extemporáneamente por el empleador, sin percatarse que la disposición normativa establece que dichos pagos no son válidos y que, como lo reconoce el ad quem, las semanas necesarias para completar el requisito exigido por la ley para causar la pensión, fueron pagadas por el empleador de manera extemporánea, esto es, una vez fallecido el afiliado, por lo que sin dubitación alguna, la sentencia impugnada es equivocada e ilegal.

Apunta, que la sentencia de segundo grado «yerra», por infracción directa de los artículos 39 y 53 antes citados, debido a que condenó a la AFP a una pensión de Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 11 sobrevivientes que no le corresponde reconocer, pues se reitera que la ley prohíbe el pago de cotizaciones una vez haya ocurrido el siniestro y es clara en determinar que tanto las consecuencias como las responsabilidades derivadas de esa situación, recaen exclusivamente sobre el empleador y que quien paga unas semanas de cotización después del deceso del afiliado, obra con dolo, de ahí que tales semanas de cotización no se pueden tener en cuenta para determinar la acusación del derecho pensional reclamado.

Puntualiza, que el fallador de segunda instancia erró al interpretar los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994, ya que si bien los mismos consagran la obligación del fondo de pensiones de iniciar las acciones contra los empleadores en mora, lo cierto es que no contemplan las sanciones que el Tribunal aplicó en el asunto sub examine y, por consiguiente, el argumento expuesto en la sentencia que se recurre, consistente en que por el no cobro de los aportes la AFP debe responder por el beneficio pensional, carece de validez (f.° 14 al 18 ibídem).

VII. CONSIDERACIONES No existe controversia en que Reinel Ismael Girón Mosquera estuvo afiliado a la AFP Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías; que al momento de su muerte -17 de octubre de 1999-, la Plantación S. A., se encontraba en mora de pagar los aportes a la seguridad social, las cuales fueron canceladas con posterioridad al deceso.

Tampoco existe controversia en la condición de beneficiaria de la Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante, en su calidad de compañera permanente, ni que ante la mora del empleador, la administradora de pensiones no ejerció las acciones de cobro. Teniendo en cuenta la fecha del deceso, el derecho a la pensión de sobrevivientes se soluciona con lo dispuesto en el literal a) núm. 2° del art. 46 de la Ley 100 de 1993, sin modificación, que exige que el afiliado fallecido hubiere cotizado veintiséis semanas al momento de su fallecimiento, normativa que aplicó el Tribunal al hallar reunidos los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Discrepa la censura del razonamiento del Colegiado al considerar que no son válidas los aportes que se encontraban en mora y que el empleador realizó en fecha posterior al fallecimiento del afiliado, ello teniendo en cuenta que no se aplicó el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, que impone la responsabilidad del aportante cuando se incumple los deberes especiales del empleador.

De lo anterior, le corresponde a la Corte establecer, como problema jurídico, si el Colegiado se equivocó al imponer a la AFP el pago de la pensión de sobreviviente, al no realizar el cobro coactivo de los aportes que el empleador tenía en mora. Debe decir la Corporación, en torno a la responsabilidad que se genera en caso de mora en el pago de aportes, que corresponde a las entidades encargadas de la administración del Sistema de Seguridad Social el debido recaudo de las Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 13 cotizaciones de los afiliados, para lo cual están revestidas de las acciones de cobro judicial o coactivo según sea el caso, contempladas en el art. 24 de la Ley 100 de 1993, dado que tales circunstancias no pueden impedir el acceso a los derechos, bien del afiliado o de sus beneficiarios, como quiera que esa es la finalidad del sistema.

En ese orden, cuando el empleador omita el pago de las cotizaciones al sistema y tal hecho frene el acceso al derecho prestacional y, además, la administradora también incumplió el deber legal de cobro, es a ésta a quien le corresponde el reconocimiento del mismo. Así lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL715-2013, en los siguientes términos: [ ] en cuanto a la validez de los aportes efectuados por el empleador moroso, y una vez ha ocurrido el siniestro, [ ], debe indicarse que la Sala ha considerado que si deben tener validez para cubrir las contingencias que ampara, por cuanto las entidades que administran el sistema disponen de los mecanismos que le da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, para lo cual pueden consultarse la sentencia del 13 de febrero del presente año, radicación 43839, la que se reiteró las proferidas el 6 de septiembre de 2011, radicación 39582 y del 21 de septiembre de 2010, radicado 38098, en cuanto se dijo: “Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.

Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 14 Los argumentos que expone el Fondo de Pensiones Colfondos, si bien no se relevan de la importancia que pueden revestir, no son suficientes para que esta Sala de Casación se retrotraiga del anterior precedente o varíe nuevamente la jurisprudencia, la cual viene pacífica y reiterada, pues el tema, como se dijo, viene resuelto en el sentido de imponer la obligación de reconocer y pagar la prestación a las administradoras de fondos de pensiones.

Por tanto, debe estimarse que no incurrió el ad quem en la infracción normativa alegada al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a dicha administradora, menos aun cuando, si bien no lo dijo expresamente, estimó justo las cotizaciones tardías que se efectuaron con posterioridad a la muerte con lo cual encontró satisfechos las exigencias para acceder a la prestación solicitada.

Téngase en cuenta que si bien el artículo 39 del Decreto de 1406 de 1999 radica en el empleador la responsabilidad de no presentar las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisión en ésta que afecten el cubrimiento y operatividad del sistema de seguridad social o el artículo 53 ejusdem que establece que los periodos en mora solo se computaran siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro, también lo es que el 24 de la Ley 100 de 1993 radica en las entidades administradoras las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador.

Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 15 Se itera, no puede el trabajador al que se le descuente el porcentaje correspondiente al aporte de pensiones, como resulta de la labor para la que fue contratado, negársele el derecho cuando los satisfizo, pues es al empleador, con posteridad a la afiliación, a quien le corresponde realizar el pago pronto y pleno a la administradora pensional, de las sumas correspondientes y de no hacerlo en los términos legales, a la entidad del sistema de pensiones le compete procurar la satisfacción de esas aportaciones, a través de las correspondientes acciones de cobro, pues es su responsabilidad garantizar la efectividad de los derechos de sus afiliados, ya que su labor no puede reducirse al simple recaudo de aquellas, sino que, como administradora de esos recursos, en el marco del principio de eficiencia ya comentado, tiene la obligación legal de vigilar que las cotizaciones sean oportunas y completas, aun adelantando las acciones coercitivas pertinentes, de ser necesario, según lo dispone el artículo 24 ibidem: [ ] Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. De ahí, que el juzgador no incurrió en la infracción jurídica que le endilga la censura al Tribunal. Por lo dicho el cargo no resulta próspero y, por ende, no se casará la sentencia cuestionada. Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin costas en el recurso extraordinario al no presentarse réplica.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el primero (1º) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DE LA LUZ MORENO MARTÍNEZ contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 77968 SCLAJPT-10 V.00 17