CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2256-2020 Radicación n.° 70718 Acta 18 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARY NARVAEZ DE AYALA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró a la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DE TOLIMA.
I.
ANTECEDENTES LUZ MARY NARVAEZ DE AYALA llamó a juicio a COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DE TOLIMA, para que se declarara que prestó sus servicios a la accionada, desde el 15 de mayo de 1969 hasta el 8 de marzo de 1983, Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 2 cuando el vínculo fue terminado por mutuo acuerdo; que su exempleadora -pese a estar obligada a realizar provisiones económicas para garantizar el pago de la pensión de jubilación, establecida en el artículo 260 del CST, no lo hizo y tiene derecho a la devolución de los aportes económicos que ha debido producir durante el tiempo en que laboró para la accionada a título de indemnización sustitutiva por no reunir los requisitos establecidos en la norma referida.
En consecuencia, se condenara a la accionada a pagar las sumas de dinero indexadas, que debió provisionar para garantizar el pago de la pensión de jubilación, debidamente actualizadas, junto con el pago de los intereses por mora, lo que se encuentre probado ultra y extra petita, así como las costas. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 6 de agosto de 1953; que laboró para la demandada de forma continua, permanente y subordinada, desde el 15 de mayo de 1969 hasta el 8 de marzo de 1983 esto es, por 13 años, 8 (daría 9) meses y 23 días, en el cargo de «administradora de almacén de consumo», en Chaparral -Tolima; que sus salarios anuales fueron los siguientes: para el año 1969 «$672», 1970 «$677», 1971 «$672» 1972 «$855», 1973 «$855», 1974 «$1.555», 1975 «$1555», 1976 «$2.021», 1977 «$3.032», 1978 «$3.343», 1979 «$4.470», 1980 «$5.831», 1981 «$7.386», 1982 «$9.» y 1983 «$12.748.39»; que durante su relación laboral, la accionada no le aportó en seguridad social en pensiones; que el 8 de julio de 2013, la cooperativa dio respuesta al reclamo que presentó respecto del pago de la sumas referidas y consideró Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 3 que no estaba obligada a la cancelación de aportes o a la indemnización sustitutiva (f.° 22 a 25, cuaderno del Juzgado).
Al contestar, la demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, reconoció el vínculo laboral que existió entre las partes por el término estipulado en la demanda, el cargo desempeñado, los salarios percibidos, el contenido de la respuesta que le dirigió a la demandante el 8 de julio de 2013 y que no le aportó en seguridad social en pensiones, debido a que el ISS inició la cobertura en el municipio de Chaparral a partir del mes de agosto de 1988.
Respecto a los demás, adujo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación y la genérica (f.° 32 a 46, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Chaparral, mediante fallo del 11 de agosto de 2014 (f.° 85 a 86 y 83 CD, ibídem), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la Cooperativa de Caficultores del Sur de Tolima CAFISUR, pagar, no a la demandante como lo solicita su apoderado, sino a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones el cálculo actuarial causado en el periodo del 15 de mayo de 1969 al 8 de marzo de 1983, para tal efecto se le concede el término de quince días, una vez allegue el cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES.
Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción denominada “Inexistencia de la Obligación alegada por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
TERCERO: en costas a la parte demandante. Fijándose como agencias en derecho la suma de $500.000 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DE TOLIMA LTDA, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por sentencia del 26 de noviembre de 2014, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, la absolvió de las pretensiones, sin imponer costas en la instancia (f.° 6 CD y 8, cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de realizar el recuento procesal, señaló como supuestos fácticos fuera de discusión que: i) la actora prestó sus servicios para la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DE TOLIMA LTDA, desde el 15 de mayo de 1969 hasta el 8 de marzo de 1983, en el municipio de Chaparral; ii) el empleador no aportó al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante la relación laboral y, iii) del Oficio a folio 47 del cuaderno del Juzgado, la cobertura de los seguros sociales inició en el mes de agosto de 1988.
Teniendo en cuenta lo decidido por la Juez de primer grado y el recurso de la apelación, determinó como problema a resolver si la entidad accionada se encontraba obligada a pagar el cálculo actuarial correspondiente a los aportes dejados de cancelar durante el periodo comprendido desde el Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 5 15 de mayo de 1969 hasta el 8 de marzo de 1983, pese a que en dicha época el ISS no tenía cobertura para los riesgos de invalidez, vejez o muerte en la región donde laboraba el demandante.
Reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252, CSJ SL, 18 abr, 1996, rad. 8453, reiterada en las CSJ SL, 12 dic. 1996, CSJ SL, 24 feb, 1998, rad. 10339 y CSJ SL, 31 ene. 2003, rad, 18999, para colegir que la obligación de afiliación radicaba en cabeza del empleador, dependiendo de que en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiese cobertura del ISS.
Así, en los casos en los cuales el empleado prestó el servicio donde no había cobertura, el empleador no tenía la obligación de afiliación ni responsabilidad alguna frente a los aportes que no sufragó. Insiste, en que las prestaciones pensionales estaban a cargo del empleador hasta que la obligación fue subrogada de manera paulatina al ISS, con la expedición de sus propios reglamentos, por zonas geográficas y fechas determinada.
A partir de allí, nació el deber para el empresario de afiliar a sus subordinados, tanto que el literal c), artículo 20 del Decreto 2665 de 1989, establece como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador, el que no se encuentre comprendido en el área de inscripción. Para ello, reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL,15 jul. de 1994, rad. 6681 y CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, las que tienen doctrina probable con fundamento en los fallos de la CC C-461 de 2013.
Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 6 Al descender al caso concreto, sostuvo que la demandante prestó los servicios a la demandada en el municipio de Chaparral, en los cuales el ISS no llamó a inscripción a los empleadores, por lo que concluyó que la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DE TOLIMA LTDA no estaba obligada a afiliarla al ISS para los riesgos de IVM durante el periodo comprendido desde el 15 de mayo de 1969 hasta el 8 de marzo de 1983, porque -de haberlo hecho- no tendría validez, pues, no era su deber legal ya que el ISS no había asumido el cubrimiento de esas contingencias.
De otro lado, aseguró que no era viable la condena del pago del título pensional, en los términos establecidos en el literal c), numeral 2º del artículo 33 Ley 100 de 1993, porque su relación laboral no estaba vigente a la vigencia de la norma referida, pues dicho vinculo terminó el 8 de marzo de 1983. Finalmente, asegura que el fallo de primera instancia se fundó en un pronunciamiento que esa Corporación había proferido, el que no coincidía con el de la nueva conformación de la Sala.
Y respecto de la aplicación de las sentencias CC T-719-2011 y T 734 de 2012, consideró que no se ajustaban al trámite. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por LUZ MARY NARVAEZ DE AYALA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado (f.° 8, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 260 del CST, 13, 25, 29, 53, 228, 229 Y 230 de la CN y 37 de la Ley 100 de 1993 (f.° 9 al 11, ibídem). Refiere, que el Colegiado incurrió en error al interpretar las normas enunciadas en la proposición jurídica, pues el propósito de los aportes a seguridad social en pensiones es permitir que el trabajador pueda acceder a la pensión de vejez reconocida por el ISS, entidad que subrogó a los empleadores de dicha prestación. Sin embargo, aquellos que no hubieran afiliados a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura de la entidad, «continuarían respondiendo por esa obligación, a fin de no dar al trasto con la expectativa pensional».
Asegura, que erró el Tribunal cuando consideró que la demandada no debía cancelarle «las apropiaciones económicas» solicitadas, al no tener la obligación de efectuar Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 8 los aportes a la entidad de seguridad social ante su falta de cobertura, para de esa forma vulnerar sus derechos mínimos y garantías, sin tener en cuenta que sí tenía la obligación de realizar esas previsiones económicas.
Luego de transcribir apartes de las sentencias de esta Sala que fueron fundamento jurisprudencial de la decisión cuestionada, precisó que no son aplicables, porque lo que pidió fue el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, «producto de los dineros que necesariamente tenía que provisionar para el evento de una futura pensión de jubilación en cumplimiento a lo mandado en el artículo 260 del C.S. del Trabajo».
Para ello, reprodujo un acápite del fallo que identificó con fecha del 5 de agosto de 1980 de esta Corporación (f.° 9 al 11, ibídem). VII. RÉPLICA Asegura que la recurrente incurrió en el error de técnica de enunciar la interpretación errónea de unas normas que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal y de no explicar el equivocado entendimiento que le dio el ad quem a las normas enunciadas en la proposición jurídica, así como el que debió darse.
Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 18 abr, 1996, rad. 8453, reiterada en las CSJ SL, 12 dic. 1996, CSJ SL 24 feb, 1998, rad. 10339 y CSJ SL, 31 ene. 2003, rad, 18999 y del fallo de segunda instancia, para colegir que no tenía la obligación de cancelar suma alguna por aportes a Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 9 seguridad social en pensiones, porque la cobertura del ISS, para el municipio de Chaparral había iniciado el mes de agosto de 1988 (f.° 15 a 16, ibídem).
VIII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que no le asiste razón a la réplica cuando argumenta los defectos de orden técnico de los que adolece el único cargo propuesto, porque, aunque expresamente no enunció el artículo 260 del CST, si lo hizo de forma tácita, cuando se refirió a la interpretación que dio el ad quem y la que debió tener en su criterio.
Así las cosas, el Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien la reclamante había prestado sus servicios a la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DE TOLIMA, desde el 15 de mayo de 1969 hasta el 8 de marzo de 1983 y éste empleador no la afilió porque no tenía obligación alguna, porque las prestaciones pensionales estaban a cargo del empleador, hasta que fue subrogada de manera paulatina al ISS conforme a sus propios reglamentos, por zonas geográficas y fechas determinadas y como quiera que el municipio de Chaparral el ISS llamó a inscripción en el mes de agosto de 1988, la mencionada cooperativa no tenía el deber de afiliarla y respecto del pago del título pensional, argumentó que no aplicaba en este caso, dado que la terminación del vínculo laboral ocurrió antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no podía emplearse lo establecido en el literal c) del numeral 2º del artículo 33 de la referida norma.
Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 10 La censura radica su inconformidad en que el tiempo de laboró para la demandada y en el cual ésta no lo afilió y cotizó al ISS, debe ser teniendo en cuenta para efectos pensionales. Entonces, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que el empleador no estaba obligado a trasladar al ISS un título pensional por el tiempo que el actor laboró con anterioridad a que el ISS empezara a tener cobertura.
Dada la vía de ataque seleccionada, se deja por fuera de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que LUZ MARY NARVAEZ DE AYALA, prestó sus servicios a la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DE TOLIMA, desde el 15 de mayo de 1969 hasta el 8 de marzo de 1983; y ii) que su empleador no lo afilió al ISS, ya que no tenía tal obligación, porque el ISS llamó a inscripción a los trabajadores del municipio de Chaparral en el mes de agosto de 1988.
Se hace necesario recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 establecieron que el seguro social obligatorio asumiría gradualmente dicho deber, según los sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual aquellos debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 11 De este modo, la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores, aun cuando no hubiera presencia del ISS, deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260. En consecuencia, la falta de afiliación al ISS por la razón que fuere y la omisión en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, debe solucionarse de cara a las normas vigentes al momento de la causación de la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador, a partir de la Ley 100 de 1993 procuró remediar esas eventualidades, con el fin de impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Por tal razón, permitió la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, para las prestaciones que se causaran en vigencia de la mencionada norma. En ese sentido se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL5539-2019, al señalar: Por otro lado, es necesario resaltar que no es posible, a través de la figura de la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, aplicar los reglamentos del ISS, por dos razones fundamentales.
Primero, porque la doctrina de esta Sala sobre la procedencia de convalidar tiempos servidos por falta de cobertura del ISS, a través de un cálculo actuarial, se ha concebido para la construcción de pensiones de vejez. Segundo, porque la reserva o cálculo actuarial es un mecanismo de financiación de las pensiones ideado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia (CSJ SL14388-2015) y sin importar si los tiempos a convalidar se prestaron antes o después de su expedición y entrada en vigencia. Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 12 En efecto, esta Sala ha explicado que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación», en perspectiva de la consolidación del derecho, «son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados» (CSJ SL14388-2015).
(Subraya la Sala) Ahora, esta Sala tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no había cobertura del ISS en algunas regiones del país, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad y en otras ocasiones, que aquel debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial a su cargo, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Ciertamente, mediante la sentencia CSJ SL4072-2017, se advirtió que el empleador tiene la obligación de hacer los aportes a la seguridad social, con el fin de que sean sumados a efectos de cumplir los requisitos para acceder a la pensión, los cuales por diferentes causas no se hicieron, como, por ejemplo, la ausencia de aportes ante la falta de cobertura del ISS o por omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Así, esta Corporación fijó un criterio mayoritario, consistente en que el empleador omiso debe cubrirlos a través del pago de un cálculo Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 13 actuarial. En esta oportunidad se señaló: […] desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala por mayoría estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 14 cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1 de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues este la subrogó en dicha obligación dado que para esa fecha el actor había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el de 1 marzo de 1994.
No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. En consecuencia, en concordancia con el criterio actual de esta Sala, se ratifica que independientemente de sí la afiliación al ISS no se realizó, por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde se ejecutó la relación laboral, es obligación del Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 15 empresario pagar mediante cálculo actuarial los periodos durante los cuales el trabajador estuvo a su servicio.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017); máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018).
Por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL4334-2019). De otro lado, se precisó la irrelevancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.
Al respecto, en sentencia CSJ SL2138-2016, se dijo: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 16 Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Así las cosas, el Tribunal si se equivocó al considerar que el empleador no estaba obligado a trasladar al ISS un título pensional por el tiempo que el actor laboró con anterioridad a que éste empezara su cobertura, dado que era su deber responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores. Por ende, el cargo prospera. Sin costas en el recurso de casación, dadas las resultas del proceso.
Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 A del CPTSS, adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, le está vedado a dicho Juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante, ya que ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones, por lo que le está prohibido apartarse de las materias que le propone el recurrente (CSJ SL SL5622-2014, CSJ SL2764-2017).
Es por ello, que la parte desfavorecida está obligada a formular su inconformidad contra el fallo de primera instancia, a través del recurso de apelación, con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. La apelación de la parte demandada se centró exclusivamente en que no debía cancelar el cálculo actuarial impuesto en primera instancia, porque no estuvo obligada a afiliar a la accionante al ISS antes del 1° de abril de 1994 a los riesgos de IVM y, en consecuencia, no debe asumir el costo del título pensional por el periodo en que perduró la relación laboral.
Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 18 El anterior desacuerdo ya ha sido resuelto, en sede de casación, donde se reiteró el criterio que esta Corporación adoptó, desde la sentencia CSJ SL9856-2014, según el cual el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de vejez, mediante un cálculo actuarial por lo periodos durante los cuales el trabajador estuvo a su servicio, sin afiliación al ISS, con independencia de que dicho evento se hubiera presentado por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde se ejecutó la relación laboral.
Frente a la pretensión del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, se hace necesario rememorar que en la demanda la actora pidió condenar a la accionada al: a) Pago de las sumas de dinero debidamente indexadas que ha debido provisionar La COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DE TOLIMA LTDA como empleadora durante la existencia del contrato de trabajo para garantizar el pago de la pensión vitalicia de jubilación a la aquí demandante cuando fue su trabajadora entre MAYO 15 de 1969 y 8 de MARZO de 1983 en la cuantía determinada en el cuadro anexo a título de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA.
En ese orden, la Juez de primera instancia consideró respecto de la petición que: No podemos alegar que con ese tiempo que la demandante trabajó no se alcance a pensionar, es un derecho que ella tiene, puede pedir la indemnización que aquí está pidiendo o en su defecto también recordemos que puede acceder a la pensión familiar, ósea que es un derecho que ella tiene, que no le podemos coartar así no se alcance a pensionar.
Y resolvió: Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 19 PRIMERO: CONDENAR a la Cooperativa de Caficultores del Sur de Tolima CAFISUR, pagar, no a la demandante como lo solicita su apoderado, sino a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones el cálculo actuarial causado en el periodo del 15 de mayo de 1969 al 8 de marzo de 1983, para tal efecto se le concede el término de quince días, una vez allegue el cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES.
En consecuencia, entiende la Sala, que la Juez de primera instancia hizo uso de las potestades ultra y extra petita, aplicadas por regla general por los jueces de primera y única, cuando varió lo pretendido por la actora, del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva teniendo en cuenta el tiempo en que laboró para la demandada al pago del cálculo actuarial sobre el periodo que laboró y no cotizado por su empleador, sin embargo, tal asunto no fue objeto de la alzada, hallándose imposibilitada la Corporación para pronunciarse al respecto.
Sobre este tópico ha sostenido esta Sala con antelación (CSJ SL2808-2018), que: Lo anterior, implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias o autos proferidos por el a quo.
Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical. Sin lugar a dudas, cuando el legislador limitó la competencia de los jueces de segunda instancia, a la materia objeto del recurso de apelación, lo que pretendió fue focalizar la actividad jurisdiccional, obligando a los recurrentes a concretar con exactitud cuáles son los motivos de disenso contra la decisión del juez de primer grado, lo cual resulta coherente con el objetivo de simplificación de trámite y celeridad pretendido por la Ley 712 de 2001.
Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 20 Recuérdese que la Corte actualmente adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella, pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador (SL8613-2017 y SL12869-2017).
Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador».
En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados.
Finalmente, no pasa inadvertido para la Sala, que la sentencia de primer grado, condenó a la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DE TOLIMA CAFISUR, a cancelar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones el cálculo actuarial, causado en el periodo del 15 de mayo de 1969 al 8 de marzo de 1983, a pesar de no estar la accionante afiliada a dicha administradora, sin embargo dicho tópico no fue objeto de apelación por la demandada, por lo que de acuerdo con el principio de la consonancia estatuido en el artículo 66 A del CPTSS, explicado en precedencia, ésta Corporación, como juez de instancia, carece de competencia para pronunciarse al respecto.
En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 11 de agosto de 2014, por el Juzgado Civil del Circuito de Chaparral. Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 21 Las costas de primera instancia, conforme las ordenó el a quo, sin ellas en esta. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARY NARVAEZ DE AYALA contra la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DEL SUR DE TOLIMA En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida el 11 de agosto de 2014, por el Juzgado Civil del Circuito de Chaparral. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 70718 SCLAJPT-10 V.00 22