CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60252 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2255-2018 Radicación n.° 60252 Acta 19 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARINA CECILIA MARTÍNEZ DE PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Marina Cecilia Martínez de Pérez, reclamó que se declarara: que a la fecha de fallecimiento del señor Antonio Vargas González, convivía con él, y desde más de 20 años atrás; como consecuencia, se condenara a la convocada al juicio a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a partir del fallecimiento de su compañero, esto es, el 2 de diciembre de 2003, el retroactivo causado, los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra y extra petita, además de las costas.

Como fundamento de sus peticiones, aseguró que: convivió con Vargas González durante más de veinte años, hasta cuando falleció el 2 de diciembre de 2003; para la citada fecha el afiliado había cotizado 839 semanas para el régimen general de pensiones; alegó que le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del citado año, pues para la fecha contaba con más de 300 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993.

Estimó que debe aplicarse, el régimen más favorable; por lo que, impetró solicitud de pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente el 11 de septiembre de 2008, la cual fue resuelta por la entidad demandada negativamente en Resolución 10088 del 27 de mayo de 2009, con el argumento de que el causante no dejó cumplidos los requisitos legales y, que tampoco tiene derecho a la indemnización sustitutiva por haber operado la prescripción extintiva (f.° 1 a 14 cuaderno de las instancias).

La demandada se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de fallecimiento del afiliado Vargas González, la solicitud de la pensión de sobrevivientes y el acto administrativo que la negó. Propuso las excepciones de pago, compensación, prescripción y las que denominó carencia del derecho reclamado y falta de causa para demandar.

En su defensa, adujo que desde el punto de vista legal (artículo 12 de la Ley 797 de 2003), a la demandante no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues el señor Antonio Vargas González falleció el 2 diciembre de 2003, no aportó semana alguna dentro de los tres años anteriores a su deceso, cuando la citada disposición exige un mínimo de 50 pagadas en dicho lapso (f.° 55 a 58 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin al trámite y profirió fallo el 30 de agosto de 2011, en el cual absolvió a la demandada, sin costas en la instancia (f.° 72 a 76 cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, resolvió el recurso de apelación de la parte demandante, en providencia del 31 de agosto de 2012, en la cual confirmó la proferida en primera instancia, sin costas (f.° 120 a 125 cuaderno de las instancias).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por desarrollar la tesis según la cual, para efectos de resolver la solicitud de pensión de sobrevivientes de la demandante «no puede aplicarse el principio de la condición más beneficiosa, pues esta sólo opera en el tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993».

Hizo referencia a lo consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, para indicar: […] en la sentencia de 1 de diciembre de 2009, radicación No. 35.413, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al resolver una situación similar a la que ahora ocupa la atención de la Sala, cita como sustento de su decisión lo dicho por esa honorable Corporación en torno a la condición más beneficiosa en materia pensional, en sentencia de 9 de julio de 2008, radicado 30581, en donde se expresó Después de transcribir un pasaje de la sentencia a la que hace alusión, concluyó: Observa la Sala que esa figura se aplica en el tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993 y su filosofía es llenar el vacío dejado por el legislador al no prever un régimen de transición para la pensión de sobrevivientes, como si lo hizo con la pensión de vejez y permite evitar situaciones de injusticias tales como conceder una pensión de sobrevivientes al núcleo familiar de un afiliado que cotizó en el año anterior a su fallecimiento 26 semanas y no hacer lo mismo con el núcleo familiar de un cotizante que logró cotizar 300 o más semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que no cotizó 26 semanas en el año anterior a su deceso.

Se encuentra probado que el cónyuge demandante cotizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, un total de 700 semanas (fl. 26), suficientes para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que establecen como alternativas 150 semanas en los últimos 6 años anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier tiempo.

En este caso, el deceso del señor ANTONIO VARGAS GONZÁLEZ, ocurrió el día 2 de diciembre de 2003 y la pensión de sobrevivientes se gobierna por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 con la reforma que le introdujo la Ley 797 de la misma anualidad, por ser la normatividad vigente para la fecha de su exigibilidad. Es así como se observa que no es de recibo para esta Sala la aplicación del principio de la condición más beneficiosa como lo solicita la apelante pues solo opera en el tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993 como se expuso y al no ocurrir el deceso del cotizante en ese tránsito normativo, carece su cónyuge de derecho a la pensión demandada.

En estas condiciones, la Sala absolverá a la demandada de las pretensiones de la demanda y como esa fue la decisión de primera instancia, se confirmará en todas sus partes. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente se CASE la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo de primer grado, en sede de instancia revoque la del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, se condene a la demandada, como fue pedido en la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente al advertir que se orientan por la vía directa, el sustento de la acusación es el mismo, se denuncian idénticas normas y persiguen igual objetivo. VI. CARGOS PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO Acusan la sentencia, por la vía directa, en su orden por «INTERPRETACIÓN ERRÓNEA», por «APLICACIÓN INEBIDA» y por «INFRACCIÓN DIRECTA», de: « los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 46 de la LEY 100 DE 1993 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003) y 47 ibídem (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003); 16 del CST, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

En la sustentación, no se discuten las consideraciones del Tribunal en cuanto a que el causante Vargas González, había cotizado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, un total de 700 semanas, pero que no cotizó 26 en el año anterior a su fallecimiento, que por Resolución 2235 de 1999, la demandada otorgó indemnización sustitutiva y por acto administrativo 10088 de 1999, le negó la pensión de sobrevivientes.

Inicia la demostración de la acusación refiriendo que las consideraciones del ad quem para absolver a la demandada, se apartan de la jurisprudencia de esta Sala de Casación, al estimar que no es de recibo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa por el hecho de haber fallecido el señor Vargas González el 2 de diciembre de 2003, es decir, luego del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

Agrega que si como quedó establecido, el causante en vida cotizó más de 700 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, debió otorgarse la pensión de sobrevivientes con sustento en lo normado en los artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que exigía 300 semanas de cotización en cualquier época, dado que el parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que estatuyó un modelo de transición ineludible, el cual señala que cuando el afiliado haya cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin tramitar y recibir indemnización sustitutiva o devolución de saldos, los beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes.

Manifiesta que el Tribunal al referirse al principio de la condición más beneficiosa señaló que « esa figura se aplica en el tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 a la ley 100 de 1993 y su filosofía es llenar el vacío dejado por el legislador al no prover (sic) un régimen de transición para la pensión de sobrevivientes, como si lo hizo con la pensión de vejez.. », reflexión que estima equivocada por cuanto el legislador en el parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sí lo previó; agrega además, en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del citado año, que serían los aplicables en atención a que el causante satisfizo las 300 semanas, cuando la normatividad estaba vigente, lo cual no riñe con el principio de la condición más beneficiosa como lo hizo ver el ad quem, pues es claro que la demandante tiene derecho a la pensión reclamada al tener una situación jurídica y concreta, en vigencia de tales disposiciones; lo anterior, afirma, tal como lo reconoció esta Sala en sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695, la cual transcribió. VII.

RÉPLICA Destaca inicialmente que al fallecer Vargas González el 2 de diciembre de 2003, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003, elemental resulta entender que no se hizo producir efectos a los artículos 6 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, razón por la que no se trasgredieron tales disposiciones, pues esta última no estaba vigente dado que el mismo dejó de regir de manera general con la expedición de la Ley 100 de 1993.

Asegura que la jurisprudencia profusamente se ha pronunciado sobre el punto objeto de debate, cita múltiples sentencias al respecto e indica que de tales decisiones se impone concluir que esta Sala juzga contrario a la ley invocar el que ha sido llamado «principio de condición más beneficiosa», para no hacerle producir efectos a la ley de seguridad social en vigor; agrega que en las múltiples decisiones a que se remite, esta Sala de la Corte ha calificado de improcedente que se invoque el citado principio para hacer prevalecer la ley anterior sobre la vigente, razón por la que la codificación aplicable en este juicio, es la vigente al 2 de diciembre de 2003, cuando falleció el señor Vargas González.

Señala que el derecho a la seguridad social está garantizado en el artículo 48 de la Constitución Política, y los únicos principios de rango constitucional son los de eficiencia, universalidad y solidaridad a los que, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, fue agregado el de sostenibilidad financiera del sistema pensional, elementos a los cuales debe sujetarse la prestación del servicio público de la seguridad social, que son los únicos que deben ilustrar la interpretación de las leyes que se dicten para regular el ejercicio de este derecho constitucional.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, se excluyen de controversia los siguientes supuestos facticos: (i) que Antonio Vargas González falleció el 2 de diciembre de 2003; (ii) que cotizó 700 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la última de ellas en el mes de enero de 1991, (iii) que no efectuó cotización alguna dentro de los 3 años anteriores al deceso, (iv) que el causante nació el 31 de octubre de 1935 y (v) que por Resolución 2235 de 1999, la demandada otorgó al señor Vargas, indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, en cuantía única de $2.398.049.

Pertinente es recordar el criterio reiterado de esta Corporación, sobre la norma aplicable para la definición del derecho a la pensión de sobrevivientes, que es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que durante los tres años anteriores al deceso no cotizó semana alguna.

Con la demanda inicial, la parte actora reclamó la prestación con sustento en decisiones de esta Sala relacionadas con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y, así fue resuelto en las instancias; la censura, en el recurso extraordinario asegura que el ad quem se aparta de la jurisprudencia, al estimar que no es de recibo la aplicación del referido principio por cuanto el fallecimiento del señor Vargas González ocurrió el 2 de diciembre de 2003, luego del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993; sin embargo, como el causante en vida cotizó más de 700 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, debió otorgarse la pensión de sobrevivientes con sustento en lo normado en los artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que exigía 300 semanas de cotización en cualquier época, dado que el parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estatuyó un modelo de transición, según el cual cuando el afiliado haya cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen anterior a su deceso, los beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes.

Lo señalado en precedencia, pone de manifiesto la confusión de la censura al reclamar la prestación de sobrevivientes con sustento en que como el causante en vida cotizó más de 700 semanas, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, debió otorgarse la pensión de sobrevivientes en los términos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que exigían 300 semanas de cotización en cualquier época, lo anterior, por cuanto mezcla los requisitos previstos en la transición para efectos de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, con decisiones de esta Sala en aplicación del virtud del referido régimen (condición más beneficiosa), pero cuando el deceso ocurre en el vigencia del cambio legislativo de aquella época, más no si el mismo sobreviene en plena vigencia de la Ley 797 de 2003, como en este caso, igual sucede con la aplicación del parágrafo de la norma a que hace referencia la censura en el recurso.

Así las cosas, como se ataca el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, dicha disposición señala: Parágrafo 1 °. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Entonces es necesario identificar, la norma bajo la cual se debía cumplir el mínimo de semanas exigido para la pensión de vejez, en tiempo anterior al fallecimiento, con el fin de acceder al referido beneficio de pensión de sobrevivientes proporcional.

Considerando que el deceso del afiliado ocurrió el 2 de diciembre de 2003, el régimen de pensión de vejez en prima media vigente antes de esa fecha era el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003 que exigía un mínimo de 1000 semanas de cotización, condición que a todas luces no cumplió aquél. Ahora bien, como Antonio Vargas González nació el 31 de octubre de 1935 y por ello, contaba 58 años de edad al 1 de abril de 1994, tenía la calidad de beneficiario del régimen de transición de la pensión de vejez y por ello, debe analizarse la situación a la luz de la disposición del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por al art. 1 del Decreto 758 del mismo año, según el cual, debía acreditar un mínimo de 500 semanas pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 en cualquier tiempo.

Como quedó establecido sin discusión, el afiliado aportó durante toda su vida laboral 700 semanas al seguro social obligatorio de IVM administrado por el ISS, sin embargo, para determinar cuáles de ellas corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, (del el 30 de octubre de 1975 al 30 de octubre de 1995) debe acudirse a las pruebas, lo cual resulta ajeno a la vía directa de ataque elegida, no obstante, conforme a la resolución 2395 (f.º 28) de las 700 semanas pagadas en toda su vida laboral, solo 339 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, en consecuencia, no se genera a favor de la demandante el beneficio aludido.

Preciso es reiterar que, para la solución del caso, no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda dentro de las legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en múltiples providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Por lo expuesto, no era procedente que el Tribunal diera aplicación a las normas del Acuerdo 049 de 1990 – aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año - como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En conclusión, como quiera que no se acreditaron los errores que se le atribuyeron a la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar el pacífico y reiterado criterio explicado en las providencias citadas, a ellas se remite esta Sala para desestimar los cargos presentados. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 31 de agosto de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por MARINA CECILIA MARTÍNEZ DE PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00