SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2252-2023 Radicación n.° 96353 Acta 32 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGUSTO LIMA GIL, frente a la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró en contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I.

ANTECEDENTES Agusto Lima Gil demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.), para que se declarara la existencia de un vínculo laboral comprendido entre el 2 de mayo de 2013 y el 5 de septiembre de 2014, cuando fue desvinculado a pesar de estar incapacitado. Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia, requirió que se declarara la ineficacia del despido y que se reintegrara al cargo que desempeñaba o a otro de similares características, así como que se condenara al pago de los salarios, prestaciones sociales, vacaciones, bonificaciones y aportes a la seguridad social causados.

Igualmente, buscó el reconocimiento de la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Finalmente, como pretensión subsidiaria solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones con base en «[…] las bonificaciones habituales» que le fueron entregadas como remuneración directa de sus servicios. Así mismo, pidió el pago del «Auxilio de alojamiento y alineación por cuantía de $16.000.000», además de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como sustento de sus pretensiones, informó que laboró para la demandada del 2 de mayo de 2013 al 5 de septiembre de 2014, mediante un contrato de trabajo a término fijo, para ejecutar labores de «Andamiero B». De igual manera, que la entidad le comunicó que el vínculo finalizaría por vencimiento del término pactado. Relató que, sufrió enfermedades de origen laboral durante el periodo en que estuvo vigente el vínculo con CBI S.A., que estas fueron de alto riesgo e impidieron el ejercicio de sus labores cotidianas.

Incluso, explicó que adelantó distintos tratamientos médicos ordenados por su EPS. Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que la demandada conocía de su estado de salud, pues recibía las incapacidades que él presentaba. Sostuvo que la empresa generó una condición de desprotección al despedirlo, actuando en contravención de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por otro lado, respecto de la pretensión subsidiaria, manifestó que el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios fue de $4.500.000; no obstante, la empresa liquidó el pago de prestaciones sociales y vacaciones, tomando un valor inferior. Lo anterior, porque no se no tuvo como factor salarial lo que recibía como «Bonificación por asistencia, Bono de alimentación auxilio de movilización, auxilio de lavandería, auxilio de bancaria e incentivo de progreso».

Argumentó que esto configura una equivocación, toda vez que ellos son constitutivos de salario en tanto retribuyen directamente el servicio; lo que ocasionó un perjuicio que, además, generaba una sanción moratoria por la falta de pago de sus prestaciones sociales. Al contestar la demanda, CBI S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de una relación laboral y que esta terminó por expiración del plazo fijo pactado. Sobre los demás, aseguró que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 4 Frente a la petición de reintegro en virtud de la estabilidad laboral reforzada, agregó que fue declarada en su momento por el Juzgado Trece Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena mediante sentencia proferida el 16 de febrero de 2015, por lo que ordenó el reintegro del señor Lima Gil; no obstante, esta decisión fue revocada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena, por lo que procedió a despedirlo el 5 de mayo de 2015.

Planteó que la terminación del contrato de trabajo no obedeció a su presunto estado de salud, sino a la culminación del período fijado inicialmente para su duración. Así mismo, aseguró que no conocía su situación y que, en todo caso, esta no fue determinante para impedir el desarrollo de sus obligaciones, por lo que no había lugar al reintegro.

Frente a la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones con base en la inclusión de unas bonificaciones como factor salarial, objetó lo dicho por el demandante y, en su lugar, señaló que las partes acordaron expresamente excluirlas de tal carácter. También propuso que las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el sindicato y la empresa, que son la fuente de algunas de las bonificaciones a las que se refiere el demandante, consagran su respectiva desalarización para las prestaciones sociales.

Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena a través de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la terminación del vínculo laboral existente entre el señor AGUSTO (sic) LIMA GIL y CBI COLOMBIANA S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad CBI COLOMBIANA S.A. a efectuar el reintegro de forma indefinida del señor AUGUSTO LIMA GIL a partir del día 6 de mayo de 2015, acorde a sus limitaciones y a su historia médica debiendo cancelar los salarios, prestaciones sociales, y aportes al sistema de seguridad social dejados de percibir por el demandante, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. […]

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A., conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda a la entidad demandada conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia. Mediante solicitud de aclaración y adición del fallo presentada por el demandante, dispuso:

SEXTO: CONDENAR a la entidad demandada a efectuar el pago de $12.139.392 en virtud de la sanción prevista en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y autorizar a CBI COLOMBIANA a efectuar el descuento en caso de que se hubiese realizado el pago correspondiente. Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 6 El Despacho aclara el numeral segundo, y se autoriza a descontar de la obligación total los pagos efectuados por salario en virtud del reintegro por tutela.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante sentencia del 24 de septiembre de 2021, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a CBI Colombiana S.A. Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos a resolver: - Determinar si al momento de la terminación del contrato el trabajador el día 05 de mayo de 2015, gozaba de estabilidad laboral reforzada contemplada en la Ley 361 de 1997. - En caso positivo, deberá la Sala determinar si al demandante le asiste el derecho a la reinstalación a un puesto de trabajo acorde a su condición de salud, el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados. - Subsidiariamente, de no prosperar los problemas jurídicos anteriores, deberá determinar la Sala si los denominados bono de asistencia, bono de alimentación, auxilio de movilización, auxilio de lavandería, incentivo de progreso, incentivo HSE, devengados por el actor constituyen factores salariales.

Surgiendo como problema jurídico asociado determinar el alcance de pacto de desalarización contemplado en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. - En caso de establecerse que los señalados emolumentos tienen el carácter salarial, se establecerá si hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones causadas durante la vigencia de la relación laboral.

Así las cosas, sobre el primer interrogante concerniente a la estabilidad laboral reforzada, recordó que eran hechos no discutidos (i) que entre el señor Lima Gil y CBI Colombia S.A. existió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 7 año, desde el 2 de mayo de 2013 hasta el 5 de septiembre de 2014;

(ii) que finalizó por expiración del plazo pactado; (iii) que tras una acción de tutela presentada, el Juzgado Trece Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena mediante sentencia proferida el 16 de febrero de 2015, ordenó reinstalarlo en su puesto «[…] acorde a su situación de salud»; (iv) sin embrago, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena revocó la decisión y, en su lugar, determinó «[…] que no había un nexo de causalidad entre el despido y la patología que sufrió el actor» y (v) que CBI Colombia S.A. decidió comunicarle la terminación de la relación laboral a partir del 5 de mayo de 2015.

Estimó que el demandante no estaba cobijado por la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en primer lugar, porque ya se le había enviado un preaviso de que su contrato laboral finalizaría y que, para ese momento, no se encontraba incapacitado; y en segundo término, dado que las incapacidades fueron solo temporales, además de haber sido notificadas al empleador con posterioridad a la terminación de la relación, demuestran que sus patologías no tenían la suficiente relevancia para limitar el ejercicio de sus funciones y ser merecedor de la estabilidad reforzada.

Sobre el particular, advirtió lo siguiente: Ante este escenario conviene precisar que, si bien para la fecha del primer despido, esto es, el 05 de septiembre de 2014 el trabajador se encontraba incapacitado, se observa, en primer lugar, que antes del inicio de las incapacidades enunciadas, el actor ya había sido preavisado (7 mayo de 2014) de la Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 8 terminación del contrato, por lo que en principio no existiría un nexo causal entre la decisión del empleado (sic) de finiquitar la relación laboral y el estado de salud del trabajador, y, en segundo lugar, advierte la Sala, que todas esas incapacidades no fueron reportadas al empleador con antelación a la terminación de contrato, dado que en los volantes de pago de los meses previos julio y agosto se reportaron 11 y 5 días de incapacidad respectivamente, de manera que dichas incapacidades no permitían inferir una discapacidad relevante para el momento en que se finalizó la relación laboral, adicionalmente, no se observa que con posterioridad a septiembre de 2014, hubieren persistido incapacidades del actor que le impidieran realizar sus funciones habituales, así pues, ha sido un criterio reiterado que las incapacidades temporales no le otorgan al trabajador fuero de estabilidad laboral reforzada, de manera que para la Sala al momento de la terminación del vínculo laboral el trabajador no goza de protección especial por el simple hecho de estar incapacitado.

Ahora bien, respecto a la desvinculación del demandante, el día 05 de mayo de 2015, resulta palmario que ello ocurrió porque el fallo que ordenó su reintegro fue revocado en segunda instancia, cuando ello ocurre, la consecuencia es retrotraer la (sic) cosas a su estado anterior, razón por la cual la demanda (sic) estaba facultada para desvincular al hoy demandante.

Recapitulando, no puede obviarse que las razones en las que la demandada fundó la terminación del contrato de trabajo del actor se basaron en el vencimiento del plazo pactado, tal como se consignó en el preaviso entregado el 07 de mayo de 2014 (folio 165), lo que evidencia que el demandado no actuó de mala fe, ni con ánimo de discriminación del trabajador que le haga merecedora de sanción alguna como la contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, corolario de lo anterior, se impone revocar la sentencia proferida por la juez de primer grado.

Ahora bien, respecto al segundo problema jurídico, concerniente a la incidencia salarial de los denominados «Bono de asistencia, bono de alimentación, auxilio de movilización, auxilio de lavandería, incentivo de progreso e incentivo HSE», señaló que, de los volantes de pago aportados por la demandada desde mayo de 2013 hasta febrero de 2015, podía evidenciarse que todos fueron concedidos de Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 9 manera habitual excepto el «Auxilio de lavandería», por lo que este último no podía tomarse como un factor de salario.

Por otra parte, frente al «Bono de asistencia» aseguró que en el contrato de trabajo existía un acuerdo consistente en tomar su pago como salario para la liquidación de algunos emolumentos, excluyendo así la inclusión en otros. Al respecto, mencionó los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, puntualizando que las partes no podían pactar cláusulas que desconocieran tal carácter de algunos pagos, especialmente cuando estos por su naturaleza retribuyen directamente el servicio.

Así las cosas, después de citar algunos extractos de las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL3266-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL177-2020, concluyó que según la política de remuneración contenida en el contrato de trabajo, el bono de asistencia no tenía como fuente de reconocimiento la prestación personal del servicio, sino que estaba sujeta a dos presupuestos básicos, «1) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, que implicaba la observación de aspectos como la puntualidad y falta de asistencia o retiro injustificado; 2) el cumplimiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), direccionado a no presentarse fatalidades u observaciones atribuibles al trabajador».

A su juicio, este pago no podía tener la incidencia salarial pretendida, pues a pesar de su habitualidad no correspondía directamente a las labores que este desempeñó Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 10 en la empresa. Así, tras aludir a algunas de las pruebas, razonó acerca del particular que, […] lo que encuentra la Sala del texto de la política salarial reseñado en líneas anteriores, es que la bonificación de asistencia no fue un emolumento recibido en virtud de la prestación del servicio y un factor constitutivo de salario, cuyo único criterio de causación fuera la simple y pura prestación del servicio, sino que la bonificación aludida estaba sujeta a dos presupuestos básicos: 1) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, que implicaba la observación de aspectos como la puntualidad y falta de asistencia o retiro injustificado; y 2) el cumplimiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), direccionado a no presentarse fatalidades u observaciones atribuibles al trabajador.

Luego, para que el actor fuera beneficiario del bono de asistencia no era necesario que produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, puesto que la finalidad del emolumento era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en los indicadores mencionados, situación que se corrobora con los volantes de pago que obrantes (sic) a folio 198 y subsiguientes del expediente, de los cuales se extrae que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario en proporción a los días laborados durante el mes correspondiendo a 30 o 31 días, a excepción de los meses de agosto, septiembre de 2013, y enero, abril, mayo de 2014 en el que solo se le pagó el bono de asistencia proporcionalmente debido a que le fueron concedidas licencias no remuneradas, y octubre de 2013 en el que registró una ausencia no justificada, lo cual constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

Por último, aludió a las otras bonificaciones catalogadas como «Bono de alimentación, auxilio de movilización convencional, incentivo de progreso e incentivo HSE», precisando que tienen su fuente en la Convención Colectiva de Trabajo 2013-2015 (folio 232 del primer cuaderno), suscrita entre la Unión Sindical Obrero (USO) y CBI Colombiana S.A. Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 11 De la lectura de los artículos 5, 12, 13 del referido acuerdo convencional, así como de su anexo n.º 1, planteó que las partes dentro del marco de la negociación colectiva podían voluntariamente restar incidencia salarial a los pagos en disputa, haciendo improcedente desconocer ahora la validez de dichas cláusulas, aun cuando tampoco fueron controvertidas a partir de la denuncia de la convención. Así pues, justificó su análisis en la sentencia CSJ SL, 5 febrero 1999, radicación 11389, bajo los siguientes términos: […] resulta palmario que las partes celebrantes de la convención colectiva en el marco de la negociación dentro del conflicto colectivo acordaron que los referidos auxilios quedarían sin la incidencia salarial. […] Conforme a la jurisprudencia citada, es claro que luego de que las partes dentro del marco de una convención colectiva restaron la naturaleza salarial de un determinado concepto, con posterioridad no puede cuestionarse tal disposición a menos que sea dentro del marco propio de. la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible como lo pretende el recurrente se declare la ineficacia de dichos pactos y no hay lugar a la reliquidación deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 12 Pretende el recurrente que la Corte proceda a, […] CASAR la sentencia totalmente y procesa dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio en los petitum se (sic) reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demandante conforme al salario realidad probado en el proceso.

Además, se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del C.S.T. Como consecuencia de lo anterior deje sin efectos la sentencia del Tribunal en lo que se refiera a la confirmación de la sentencia emitida por el juez de primera instancia. Con tal propósito, formula tres cargos que no son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que presentan similares argumentos y pretenden un mismo objetivo.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, […] por vía directa, por aplicación indebida del (sic) lo establecido en los artículo (sic) 127 y 128, en lo que se relaciona con la carga probatoria. La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art. 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art. 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO.

Igualmente desconoce el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. en relación directa con los artículos precitados, que establece las cargas probatorias.

En la demostración del cargo, sostiene que hubo un equivocado entendimiento del concepto, pues a su juicio, el Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 13 carácter que se le dio a las bonificaciones se fijó atendiendo «[…] a la formalidad en la cual fueron creadas y no en la realidad constitutiva del salario». Explica que, tal incidencia de las bonificaciones depende de si fueron reconocidas como contraprestación directa del servicio.

Por lo tanto, indica que, más allá de estudiar la convención colectiva que las creó y lo que acordaron las partes sobre ese pago en específico, lo que corresponde al juez es identificar si retribuyeron directamente sus funciones desempeñadas al servicio del empleador, so pretexto de incluirlas en la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones.

Así pues, luego de hacer alusión a algunos pronunciamientos de la Sala y de la Corte Constitucional, concluye: De lo anterior se deviene claro que si la magistrada ponente hubiera apreciado bajo el prisma de la sentencia anteriormente citada las normas que interpretó erróneamente no hubiese llegado a la conclusión den descartar el carácter salarial de las bonificaciones apellidadas convencional porque la misma se encuentran pactadas en convención colectiva, pues quien debió demostrar la existencia de un pacto de exclusión salarial y su eficacia, en tanto no recaía sobre pagos verdaderamente salariales es la parte demandada, si pretendía esquilmarse de una sentencia condenatoria, y no como erróneamente lo interpretó la magistratura de instancia, toda vez que los pagos que recibe el trabajador de su empleador dentro de una relación laboral se presumen remunerativos de la prestación del servicio y por lo tanto salario.

Por todo lo anterior ruego a la Honorable Corte suprema Corrija el error cometido por el Tribunal de Bolívar (sic) en sala Laboral y restablezca la vigencia del orden constitucional. En tal sentido se tenga los siguientes incentivos: Incentivo Progreso Convencional, Incentivo de progreso de tubería, Prima técnica convencional, Incentivo HSE convencional, Bono de Asistencia, Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 14 Como parte integral del salario del demándate de acuerdo a las pretensiones de la demanda.

VII. SEGUNDO CARGO Atribuye a la sentencia de segunda instancia la vulneración «[…] por vía directa, por aplicación indebida, del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 88 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso».

En la demostración del cargo, repite el argumento desarrollado en el primer ataque, consistente en que erróneamente se estableció el impacto salarial de las bonificaciones conforme a lo previsto en las convenciones colectivas de trabajo y no teniendo en cuenta si estas eran o no retributivas del servicio. Además, hace alusión los pactos de exclusión advirtiendo que estos deben ser expresos, claros y precisos, pues de lo contrario no pueden cobijar cualquier asignación que se le conceda al trabajador.

Finalmente, resume sus alegaciones bajo los siguientes postulados: De lo anteriormente explicado nacen entonces Cinco premisas que fundamentan el petitum de la demanda, las cuales se pasan explicar: Premisa de Validación: Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 15 Premisa 1: La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal C-710-1996.

Premisa 2: su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador. Permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado (SL 8216 DEL 2016.) Premisa 3: Las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

(SL 35771, 1 feb. 2011). Prima (sic) 4: Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

(SL 35771, 1 feb. 2011). Premisa 5 Conclusión: La ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. (Radicado 39475 del 2012). Teniendo claro lo anterior entonces, se insiste como ya se explicó anteriormente que el único motivo por el cual el tribunal no decidió dar prosperidad a las pretensiones, es la existencia (sic) convención colectiva en el plenario, y como se habiendo explicando insistentemente esta carga probatoria no estaba en cabeza de la parte demandante, toda vez que los pagos que recibe el trabajador en una relación laboral se presumen remuneratorios.

VIII. TERCER CARGO Manifiesta que hubo una violación por la vía directa, […] pues la sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art. 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53,

93. CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art. 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65. Igualmente desconoce el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo –relativo a la Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 16 protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. que establece las cargas probatorias.

En la demostración del cargo, prevé que la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo procede cuando el empleador no pagó las prestaciones sociales al momento de la terminación del vínculo laboral. Con lo cual, el Tribunal omitió pronunciarse sobre esta pretensión, a pesar de ser solicitada en la demanda inicial y en el recurso de apelación, así como no existía dentro una prueba que acreditara la buena fe y las razones del incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales.

Así las cosas, expone que, El Tribunal recurrido en su sentencia no hace estudio de dicha sanción moratoria, aunque la misma fue pedida en la demanda y su apelación, ciertamente dicha postura lo tomo por sustracción de materia, pues al no declarar diferencias prestacionales no tuvo a bien el estudio de la pretensión reclamada, con esto incurre en la inflación directa de la norma por falta de ampliación. Mas aun en este caso, la compañía accionada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse de la sanción moratoria más allá del nombre que les dio a los auxilios.

En virtud de la pereza probatoria de la parte demanda (sic) no se le puede entregar ninguna justificación posible a lo ocurrido con las prestaciones sociales del quejoso, de tal suerte lo que deviene es sancionar con la sanción establecida en el artículo 65 del C.S.T. la actitud infundada y violatorio de derecho del hoy demando (sic). IX.

CONSIDERACIONES Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 17 Una vez analizados los cargos presentados, advierte la Sala que no están llamados a prosperar teniendo en cuenta la forma argumentativa en la que fueron desarrollados y las imprecisiones técnicas que tienen. Vistas en conjunto y dada su gravedad, estas equivocaciones son suficientes para desestimar el recurso de casación, sin permitir tampoco hacer un ejercicio de flexibilización, como se ha hecho en casos de similares supuestos fácticos y ante la misma demandada (CSJ SL2116-2023, CSJ SL2117-2023, CSJ SL1544-2023), pues no logran derruirse algunos de los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal. i. Empezando con los errores de técnica, el alcance de la impugnación sugiere inicialmente de su contenido una casación parcial, pues solo ataca lo concerniente a la incidencia salarial de las bonificaciones, a pesar de que el Tribunal también se pronunció respecto de la estabilidad laboral reforzada y su improcedencia. El recurrente propone que se case por completo la sentencia del Tribunal, a pesar de que en su argumentación habla de una parcial, aunado a que también olvida referirse a la sentencia de primera instancia la cual le reconoció todas las pretensiones, incluida la estabilidad laboral reforzada.

Lo anterior, representa una confusión no solo de redacción, sino también del planteamiento de las pretensiones de la demanda de casación. No ha de perderse de vista que el alcance de impugnación es el petitum del recurso extraordinario, por lo que se exige a quien recurre Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 18 que manifieste si busca la casación total o parcial de la sentencia de segunda instancia, además de indicar lo que espera de la Corte una vez constituida en sede de instancia, que confirme, modifique o revoque el fallo del juzgado (CSJ SL4790-2019 y CSJ AL5534-2019).

Según lo dispuesto en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no se pueden presumir las peticiones del recurrente «[…] en tanto ello pertenece al fuero exclusivo de quien acude a la jurisdicción en procura de los derechos que cree le asisten». ii. Sobre el fondo del asunto, el primero y segundo cargo fueron presentados de forma similar, atacando la conclusión del Tribunal relacionada con que las bonificaciones otorgadas al señor Lima Gil no tenían incidencia salarial para la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones.

Para ello, usa la vía directa y acusa un equivocado entendimiento de los elementos que lo componen, conforme los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Puntualmente, afirma que todo pago que sea retributivo del servicio es por naturaleza salarial y que, en ese sentido, los pactos que propongan lo contrario no son válidos. No obstante, para la Sala esta argumentación es incompleta, pues no controvierte los verdaderos pilares de la decisión del Tribunal.

Recordemos que, por una parte, estimó que el carácter salarial de las bonificaciones lo determinaba Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 19 la retribución del servicio, tal y como lo propone el recurrente pero, por otra parte, dispuso frente a la bonificación de asistencia que esta no derivaba del cumplimiento de funciones. Este último postulado no fue atacado por el casacionista, principalmente, porque solo hizo una exposición de motivos eminentemente jurídicos o sustanciales de los posibles errores en que incurrió el juez de segunda instancia, omitiendo que premisas como la anotada, se forjaron en virtud de la apreciación de pruebas previstas en el expediente.

Al respecto, el Tribunal dijo que la bonificación de asistencia no se pagaba con ocasión de la prestación personal del servicio. Como sustento tuvo en cuenta la valoración de la política salarial visible en el contrato de trabajo, así como los volantes de pago del señor Lima Gil, con lo cual, si quería debatir esta conclusión debió hacerlo por la vía indirecta, pues es la idónea para controvertir supuestos fácticos o probatorios, a través de la enunciación de errores de hecho y pruebas hábiles mal valoradas o no apreciadas.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 febrero 2013, radicación 43132, reiterada en decisión CSJ SL2422-2018, se dijo: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo;

Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 20 pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Finalmente, en lo que atañe a la conclusión correspondiente a la posibilidad que tienen trabajador y empleador de desalarizar a través de una convención colectiva de trabajo las bonificaciones catalogadas como «Bono de alimentación, auxilio de movilización convencional, incentivo de progreso e incentivo HSE», ha de precisarse que, si bien el casacionista logra atribuirle un error jurídico a la sentencia, que daría la posibilidad de casarla, lo cierto es que en instancia se llegaría a la misma conclusión de no conceder la reliquidación de prestaciones sociales tal y como pasa a explicarse: La Sala ha dicho que las convenciones colectivas de trabajo, derivadas de las negociaciones entre sindicatos y empresas, por si solas no tienen la vocación de quitarle el carácter salarial a los pagos que por su esencia lo son, es decir, los que retribuyen el servicio.

En particular, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de este aspecto jurídico en un caso de contornos similares, dentro de un proceso promovido en contra de CBI Colombiana S.A. (CSJ SL658-2023), en el que concluyó: (…) Tiene razón el impugnante en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 21 salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional.

(Pág. 16). En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

(Pág. 16). Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

(Pág. 16). Lo anterior, evidentemente, se contrapone a lo concluido por el Tribunal. A pesar de ello, la Corte constituida en instancia no podría estudiar las pruebas que eventualmente acreditan la incidencia salarial de los beneficios convencionales, pues esta pretensión -que no concedió el juzgado-, no fue apelada por el demandante, lo que iría en contraposición del principio de consonancia previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como tampoco procede el grado jurisdiccional de consulta según los lineamientos del artículo 69 de la referida normatividad, pues la providencia en su momento no fue totalmente adversa a sus intereses dado que le concedieron el reintegro con fundamento en la estabilidad laboral reforzada (CSJ SL5400-2021 y CSJ STL7382-2015).

Frente al alcance del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la providencia CSJ SL1982-202 definió: Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 22 Así pues, no consiste en el mero repudio de la decisión del juzgado, sino que implica un ejercicio jurídico de contradicción, por medio del cual el recurrente debe asumir la carga de sustentar de manera necesaria los errores de hecho o de derecho en los que incurrió el juez de conocimiento; y la sustentación no se limita a la manifestación del desacuerdo con la parte resolutiva de la providencia, sino que implica la crítica razonada de la motivación judicial en la que se sustenta la decisión impugnada.

Y ello es lo que condiciona la competencia del Tribunal, que cuenta con un ámbito de competencia funcional, fijada precisamente por el apelante, por virtud de lo dispuesto por el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

(Pág. 16). Así pues, la segunda instancia, no tiene una competencia plena para resolver el pleito, de modo que sólo podrá pronunciarse respecto de aquellos asuntos que el apelante identificó y sustentó. Distinto es el caso de la competencia derivada del grado jurisdiccional de consulta, puesto que en este no se propone una pretensión, sino que se ejerce un control de legalidad cuya causa es el ordenamiento jurídico procesal (negrillas fuera del texto). iii.

En cuanto al último cargo, referente a la condena por indemnización moratoria, valga señalar que al no declararse que las bonificaciones referidas desde la demanda inicial no tienen incidencia salarial para reliquidar las prestaciones otorgadas, la discusión por una posible sanción de no pago resulta infundada. En todo caso, la sala ha dicho en casos de similares supuestos fácticos que la indemnización moratoria no procede, comoquiera que CBI colombiana S.A. tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró probadas la falladora.

Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 23 Recientemente en sentencia CSJ SL1259-2023, en un asunto de similares características sobre el tema se dijo: En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio (subrayas fuera de texto).

Por lo tanto, los cargos no prosperan. Sin costas dado que se encontró probado el error del Tribunal y, en su defecto, no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AGUSTO LIMA GIL en Radicación n.° 96353 SCLAJPT-10 V.00 24 contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

Sin costas según se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL2252-2023 Radicación n.° 96353 Acta 032 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente aclarar el voto frente a la decisión mayoritaria tomada al resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por AUGUSTO LIMA GIL, contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró en contra de CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

La aclaración radica en que, pese a avizorarse que: «Una vez analizados los cargos presentados, advierte la Sala que no están llamados a prosperar teniendo en cuenta la forma argumentativa en la que fueron desarrollados y las imprecisiones técnicas que tienen. Vistas en conjunto y dada su gravedad, estas equivocaciones son suficientes para desestimar el recurso de casación […]», —lo que, de entrada, Radicación n.º 96353 SCLAJPT-04 V.00 2 tornaría infructuoso el recurso—, a continuación, aborda el análisis la posición que ha tenido la Corte frente a la indemnización moratoria en casis imilares, aspecto que solo podría estudiarse si los ataques llenaran los requisitos exigidos en los artículos 90 del CPTSS, 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, entrando la Sala en contradicción y desdibujando las características propias del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto.

Fecha Ut Supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA