SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2250-2023 Radicación n.° 96120 Acta 31 Bucaramanga, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 14 de julio de 2021, en el proceso instaurado por JAVIER LUIS MARTÍNEZ PATERNINA en su contra, así como de la GOBERNACIÓN DE BOLÍVAR, el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Javier Luis Martínez Paternina demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), la Gobernación de Bolívar, la Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante La Previsora S.A.), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante el Ministerio de hacienda), el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación (en adelante PAR ISS), al Ministerio de Salud y de la Protección Social (en adelante el Ministerio de Salud) y a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (en adelante Fiduagraria S.A.), con el fin de que se condenara a la reliquidación de la pensión legal de jubilación que le fue reconocida a partir del 21 de junio de 2008, teniendo en cuenta los salarios realmente devengados durante los períodos en que trabajó para la ESE José Prudencio Padilla, la ESE Hospital San Pablo de Cartagena y la Unidad Hospitalaria Henrique de la Vega.
Así mismo, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas concedidas y las pretendidas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como sustento de sus pretensiones, indicó que nació el 21 de junio de 1953; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) hasta el 19 de octubre de 1994, momento en el que se trasladó a Protección S.A.; que retornó al Régimen de Prima Media el 14 de enero de 2004 y Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 3 que, por ser beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS le otorgó mediante la Resolución n.º 00214 del 3 de febrero de 2012, una pensión de jubilación a partir del 21 de junio de 2008 con base en el Decreto 1653 de 1977.
Informó que la primera mesada correspondió a la suma de $4.234.175, la cual fue liquidada tomando como Ingreso Base de Liquidación IBL el promedio de los salarios reportados durante los últimos diez años de servicios. Por otra parte, relató que trabajó como «Médico general» al servicio de los siguientes empleadores: (i) para la ESE Hospital San Pablo de Cartagena desde el 15 de diciembre de 1983 hasta el 8 de febrero de 2008;
(ii) en el ISS en la Unidad Hospitalaria Henrique de la Vega entre el 16 de mayo de 1986 y el 25 de junio de 2003 y (iii) para la ESE José Prudencio Padilla del 26 de junio de 2003 al 4 de septiembre de 2006. Advirtió que dichas entidades reportaron un Ingreso Base de Cotización IBC inferior al salario que realmente devengó, lo que supuso un detrimento en el valor de su pensión; que, contrario al cálculo hecho en su momento por el ISS, adujo que la primera mesada debía ser equivalente a $6.679.310.
Sostuvo que elevó unos derechos de petición ante las entidades el 12, 14 y 15 de mayo de 2014, buscando la reliquidación de la pensión y el pago de la diferencia en los aportes dejados de realizar por cada uno de sus empleadores. Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 4 En los anteriores términos, dijo agotó en debida forma la reclamación administrativa.
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral con la ESE José Prudencio Padilla en los extremos acusados, al igual que el reconocimiento de la pensión de jubilación en la fecha y por la cuantía referida. Sobre los demás, advirtió que no le constaban.
Dispuso que la primera mesada fue calculada en debida forma, comoquiera que el Ingreso Base de Liquidación IBL se obtuvo conforme a los salarios reportados por los respectivos empleadores, así como teniendo en cuenta el Ingreso Base de Cotización IBC de los últimos diez años de servicios, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Alegó que, la eventual omisión de las entidades en el pago de los aportes no le era imputable y que, en todo caso, las peticiones ya se encontraban prescritas.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. La Previsora S.A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los concernientes a la existencia del vínculo laboral con la ESE José Prudencio Padilla, su posterior liquidación y la obligación adquirida para administrar los recursos de dicha entidad.
Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 5 Argumentó que no estaba a su cargo conceder o reliquidar acreencias laborales, pues su potestad se circunscribía únicamente a gestionar el dinero de la entidad sin que se le atribuyera una eventual sustitución, cesión o subrogación de las obligaciones. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación y prescripción. El Ministerio de Hacienda rechazó las pretensiones.
Frente a los hechos, mencionó que ninguno de ellos le constaba y que se atenía a lo que se encontrara probado en el proceso. Señaló que nunca fue empleador del demandante y que las entidades donde dijo trabajar nunca estuvieron adscritas a su dependencia, ni mucho menos fungió como deudor solidario de ellas. Por lo tanto, no estaba legitimada para asumir ningún pasivo laboral o pensional que se le adeudara.
Planteó las excepciones de prescripción y falta de legitimación por pasiva. El PAR ISS confrontó las pretensiones y esgrimió que ninguno de los hechos le constaba. Puntualizó que era una empresa financiera de carácter especial vinculada al Ministerio del Trabajo y que, en ese orden de ideas, no era Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 6 administrador del Régimen de Prima Media para efectos de pronunciarse o incluso conceder las pretensiones.
En su defensa, presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y prescripción. Mediante auto del 28 de julio de 2017 (folios 467 a 469 del segundo cuaderno), el juzgado de conocimiento declaró que la Gobernación de Bolívar, Fiduagraria S.A. y el Ministerio de Salud no contestaron la demanda.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena mediante sentencia del 11 de julio de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de fondo de la prescripción y no probadas las excepciones de FALTA DE DERECHO PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS, INEXISTENCIA DE LA CAUSA PETENDI, BUENA FE, COBRO DE LO NO DEBIDO, GENERICA (sic), interpuestas por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, dadas las consideraciones expuestas en la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez reconocida al actor JAVIER MARTÍNEZ PATERNINA, mediante resolución No. 00214 del 3 de febrero de 2012, en cuantía inicial de $5.365.362 a partir del 12 de mayo de 2011, parra el 2012 una mesada de 5.565.490, para el 2013 una mesada de $5.701.288; para el 2014 una mesada de $6.432.474, para el 2017 una mesada de $6.802.341, para el 2018 una mesada de $ 7.080.557 y para el año 2019 una mesada de $7.305.719 en razón de trece mesadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y a pagar al señor JAVIER MARTÍNEZ PATERNINA – por concepto de retroactivo generado por las diferencias de las mesadas pensionales reconocidas y las pagadas, 12 de mayo de 2011 y, para efectos presupuestales, hasta el 11 de julio de 2019, la suma de $69.543.379 pesos, y las diferencias que se sigan causando, dadas las consideraciones de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y a pagar al señor JAVIER MARTÍNEZ PATERNINA, los intereses moratorios por el pago parcial de la pensión de jubilación a partir del 12 de mayo de 2011, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: AUTORIZAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a descontar de las sumas aquí impuestas lo respectivo a los aportes a seguridad social en salud, de conformidad con la normatividad vigente.
SEXTO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las restantes pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada PAR ISS, EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y a FIDUAGRARIA de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante sentencia del 14 de julio de 2021, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero, segundo, tercero, séptimo y octavo de la sentencia de fecha 11 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena en el proceso ordinario laboral de JAVIER LUIS MARTÍNEZ PATERNINA contra COLPENSIONES, Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 8 DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, PAR ISS LIQUIDADO, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, FIDUAGRARIA S.A., en el sentido de: 1.
DECLARAR no probada la excepción de prescripción. 2. CONDENAR al PAR ISS al pago de los aportes en proporción de ley a título de cálculo actuarial, sobre las diferencias entre el IBC reportado y el salario real devengado, conforme a la información dada en el literal b del acápite 9.1 de las consideraciones de esta sentencia. 3. CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a reliquidar la mesada pensional del demandante, previa cancelación de diferencias sobre el IBC por parte del PAR ISS, conforme a los siguientes valores: 4.
CONDENAR a la demanda COLPENSIONES a pagar al demandante, la suma de $199.007.768, por concepto de retroactivo por diferencias de mesadas pensionales desde el 21 de junio de 2008 hasta el 30 de abril de 2021, previa cancelación de diferencias sobre el IBC por parte del PAR ISS, de conformidad con las indicaciones dada en precedencia. […]
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos determinar «(i) si las diferencias entre el salario devengado certificado por el empleador y el salario sobre el cual se realizaron las cotizaciones obligan Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 9 forzosamente a reliquidar la pensión de vejez del demandante;
(ii) si el demandante logró interrumpir el fenómeno prescriptivo». Con lo cual, tuvo como hechos acreditados dentro del proceso que (i) el demandante trabajó al servicio de la ESE Hospital San Pablo de Cartagena desde el 15 de diciembre de 1983 hasta el 8 de febrero de 2008; (ii) para el ISS en la Unidad Hospitalaria Henrique de la Vega entre el 16 de mayo de 1986 y el 25 de junio de 2003;
(iii) en la ESE José Prudencio Padilla del 26 de junio de 2003 al 4 de septiembre de 2006; (iv) que, a través de la Resolución n.º 00214 del 3 de febrero de 2012, le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, a partir del 21 de junio de 2008 y (v) que la primera mesada fue equivalente a $4.234.175.
Respecto del primer interrogante dispuso que, en efecto, existe una diferencia entre los salarios devengados por el señor Martínez Paternina en la ESE Hospital San Pablo de Cartagena y en la ESE José Prudencio Padilla, y el IBC que estas reportaron ante Colpensiones. Sin embargo, advirtió que no era posible imponer a dichos empleadores una condena por concepto de la diferencia en los aportes dejados de realizar, comoquiera que la jurisdicción ordinaria laboral no tiene competencia para conocer de las relaciones legales y reglamentarias que estas tuvieron.
Ahora bien, en lo concerniente a la Unidad Hospitalaria Henrique de la Vega, encontró que también había una Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 10 diferencia entre el salario devengado y el reportado para el IBC, debiendo no solo ser incluido para reliquidar la pensión, sino que, además, tiene que ser asumido por el PAR ISS a través de un cálculo actuarial.
En cuanto a este aspecto, precisó lo siguiente: Con relación a la vinculación con el seguro social como empleador, fue allegada certificación de salarios devengados por el actor, expedida por el jefe de departamento nacional de compensaciones y beneficios del seguro social, visible a folios 116 y 117 del expediente, y al contrastar los salarios allí consignados con el IBC reportado en la historia laboral, resultan diferencias, es decir, se tienen ciclos donde el IBC reportado es inferior al salario devengado, exactamente en los ciclos: noviembre de 1996, de marzo a agosto y diciembre de 1997, marzo a julio y diciembre de 1998, enero, febrero, abril y diciembre del año 1999, enero a octubre y diciembre del año 2000, enero, de marzo a julio, de septiembre a diciembre de 2001, enero, febrero, septiembre y noviembre del año 2002.
Por lo anterior se tendrán en cuenta los valores certificados por el ex empleador como ingresos base de cotización de dichos ciclos, al tenor de lo establecer en el Decreto 1158 de 1994. […] Frente a los tiempos relacionados en precedencia, como sobre el fondo no recae responsabilidad ante el hecho unilateral del empleador como es del reporte de ingreso base de sus trabajadores, será el PAR ISS el encargado de responder por aportes en la proporción de ley, de las diferencias entre el IBC reportado y el salario real devengado relacionado líneas arriba.
Como el juez de primera instancia accedió a la reliquidación pero nada dijo sobre la obligación del empleador de satisfacer el pago de aportes, esta Sala modificará la decisión en el anterior sentido. Por otro lado, hizo un estudio acerca de la fórmula de calcular el IBL, estimando que por ser beneficiario de la transición debía obtenerse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le faltaban más de diez años para causar el derecho contados a partir del 1º de abril de 1994.
Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 11 En consecuencia, dijo que el valor arrojado de la primera mesada era superior al liquidado por Colpensiones y por el juzgado, por lo que procedía reliquidar la pensión en una suma equivalente a $5.785.185, así como recibir un retroactivo de $199.007.768 desde el 21 de junio de 2008 hasta el 30 de abril de 2021.
Frente a este punto, al igual que sobre el fenómeno de la prescripción, planteó que, Al hacer las operaciones aritméticas de rigor con ayuda de la Profesional Universitaria Adscrita a esta Corporación y teniendo en cuenta los IBC certificados por el ISS empleador para cada año, conforme a las anotaciones hechas en precedencia, se obtiene un IBL por valor de $7.713.580, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75% resulta una mesada pensional al 21 de junio de 2008, por valor de $5.785.185. […] La demandada formuló la excepción de prescripción la cual fue declarada probada parcialmente en primera instancia, declarando prescritas todas aquellas diferencias causadas anteriores al 12 de mayo de 2011, punto cuestionado por el demandante por considerar que dicho fenómeno no operó en el presente caso.
Pues bien, la Resolución Nº 00214 del 3 de febrero de 2012, por medio de la cual se reconoció pensión De jubilación al actor, fue notificada el 27 de marzo de 2012, tal como se advierte del reverso del folio 205 del expediente, por ende, el demandante contaba con tres años a partir de la notificación del acto administrativo para presentar la reclamación administrativa, haciéndolo el 12 de mayo de 2014 (fol. 21) y la demanda fue presentada el 3 de septiembre de 2014 (fol. 295), concluyéndose por esta Sala que frente a las diferencias pensionales por reliquidación, no operó el fenómeno de prescripción señalado en los artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, tal como advirtió el apoderado de la parte demandante en su recurso, puesto que el demandante logró interrumpir dicho fenómeno con la reclamación administrativa, imponiéndose revocar la decisión de primera instancia sobre este tópico y en su lugar se declarará no probada la excepción de prescripción. Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 12 Con arreglo a lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento del retroactivo por diferencias pensionales desde el reconocimiento de la pensión, es decir, desde el 21 de junio de 2008, lo cual fuerza modificar la decisión, tanto por la reliquidación obtenida en esta instancia como por la revocatoria de la decisión Página 10 l 13 PROCESO ORDINARIO JAVIER LUIS MARTÍNEZ PATERNINA contra COLPENSIONES Y OTROS RAD: 13001-31-0S-008-2014-00370-02 que declaraba parcialmente probada la excepción de prescripción. Por lo que se tiene que la demandada COLPENSIONES adeuda al demandante la suma de $199.007.768, por concepto de retroactivo por diferencias pensionales causadas desde el 21 de junio de 2008 hasta el 30 de abril de 2021.
Fuerza precisar que como la responsabilidad en el reporte de ingresos bases de cotización de los trabajadores afiliados al sistema, corresponde al empleador, la reliquidación antes mencionada estará supeditada al pago que deberá hacer previamente el ex empleador, obligación a cargo del PAR ISS demandado en este proceso. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo teniendo en cuenta los términos en que es sustentado y según los límites del recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte proceda a «[…] casar parcialmente» la decisión de segunda instancia, para que una vez constituida en sede de instancia, […] revoque el numeral cuarto de la sentencia del Tribunal, que condenó a la demandada COLPENSIONES a pagar al demandante, la suma de $199.007.768, por concepto de retroactivo por diferencias de mesadas pensionales desde el 21 de junio de 2008 hasta el 30 de abril de 2021, previa cancelación de diferencias sobre el IBC por parte del PAR ISS, y en lo demás CONFIRME la sentencia recurrida.
Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se estudia a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar «[…] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, lo que a la postre condujo a la falta de aplicación del artículo 334 de la Constitución Política y Acto Legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema».
En la demostración del cargo, transcribe los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3798 de 2003, concluyendo que el pago de la pensión reclamada solo puede hacerse una vez el empleador cancele el valor del cálculo actuarial. En consecuencia, afirma que el retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas procede cuando la suma adeudada haya ingresado al patrimonio de Colpensiones.
Explica que, el cálculo actuarial se constituye como una estimación de costos que se le entrega al empleador moroso por haber omitido la afiliación o pago de aportes al Sistema General de Pensiones, siempre que este último lo solicite o sea ordenado a través de una decisión judicial. Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 14 Plantea que, el empleador una vez recibido el cálculo actuarial, puede optar por pagarlo a Colpensiones mediante un título pensional o, en su defecto, asumir el pago de la pensión que la administradora no pudo reconocer dada su omisión al momento de hacer los aportes.
Con lo cual, al estar acreditado que el cálculo obedeció a una negligencia del empleador de efectuar los aportes con base en el IBC que corresponde, concluye que mal se haría en ordenar a Colpensiones a que reconozca una pensión cuando no cuenta con los recursos que el empleador le debió consignar. Por último, aduce que, esto tiene incidencia negativa sobre la sostenibilidad financiera que, con fundamento en el artículo 48 de la Constitución Política, constituye un derecho fundamental de especial protección. Específicamente, dice lo siguiente: En consecuencia, el derecho al pago de la prestación solo puede hacerse efectivo a partir del momento en que empleador cancele el valor del cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora y por sustracción de materia, el retroactivo por diferencias de mesadas pensionales surtirá efectos desde el momento en que COLPENSIONES cuente en sus arcas con los recursos que lo financian.
La estabilidad financiera entendida como la garantía del derecho fundamental a la pensión de los Colombianos de manera sostenida e indefinida, se salvaguarda en la medida en que el sistema general de pensiones percibe y mantiene, a través de medios jurídicos y financieros, los fondos económicos adecuados que le permitan pagar mes a mes a una mayor cantidad de pensionados y obtener un ahorro para precaver la satisfacción de las pensiones futuras, bajo la permanente orientación de subsanar con urgencia cualquier desventaja contra el bienestar general.
Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 15 VII. RÉPLICA Javier Luis Martínez Paternina asegura que el Tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos que se le endilgan, pues a su juicio no es coherente exigir el pago del cálculo actuarial previo a la reliquidación de su pensión de vejez. De hecho, manifiesta que el valor del retroactivo que se le adeuda es una obligación intrínseca al derecho prestacional que se le otorgó, por lo que no se le puede desligar ni mucho menos supeditar su adjudicación a una condición ajena a su actuar.
Adicionalmente, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL620-2023 y CSJ SL208-2023, con el ánimo de señalar que la condena impuesta en la sentencia atacada en modo alguno desconoce el principio de sostenibilidad financiera y que, por el contrario, suspender la exigibilidad del retroactivo niega el carácter fundamental del derecho a la pensión de vejez.
Por tal motivo, alude a que, […] no se entiende como la recurrente pretende, alegando la sostenibilidad financiera del sistema, extinguir el derecho al retroactivo pensional de los afiliados, máxime cuando el titulo pensional a cargo de los empleadores o de las cajas debe pagarse a entera satisfacción de la entidad de seguridad social respectiva, para lo cual podría pensarse incluso que en su cálculo debería tenerse en cuenta la incidencia retroactiva de cada título pensional.
En todo caso, se repite, el retroactivo pensional no es un elemento accesorio o accidental de un reconocimiento pensional del cual se pueda fácilmente prescindir, como lo son por ejemplo Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 16 los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que no proceden en aquellos casos en que el reconocimiento pensional es consecuencia del pago de un cálculo actuarial por omisión de afiliación. […] Y si bien el pago del título pensional puede verse como un requisito o trámite previo necesario a su efectiva exigibilidad, la incidencia retroactiva del título y del correspondiente reconocimiento pensional solo puede verse afectada por las reglas de la prescripción, sobre todo en aquellos casos en que ha habido reclamación expresa del afiliado en ese sentido.
En lo que tiene que ver con el PAR ISS, menciona que la casación no cumple con los requisitos mínimos de técnica y que, en esa medida, debe ser desestimada. En primer lugar, plantea que solo se relaciona un grupo de normas en la proposición jurídica y se les atribuye una interpretación errónea, pero no se específica cual fue la manera correcta de entenderlas.
Por otro lado, refiere que fueron acusadas unas disposiciones legales que ni siquiera el Tribunal tuvo en cuenta para fundar su decisión, lo que conduce necesariamente a que los argumentos centrales se mantengan incólumes. Para concluir, expone algunos razonamientos que nada tienen que ver con el presente litigio, los cuales dicen así: En el caso que nos ocupa no es posible conocer ni para los Honorables Magistrados ni para el opositor entender en qué forma se da la errada interpretación de estas, por lo que existe un grave error en la técnica del cargo que impide su contradicción. No obstante, se señala que el Tribunal tomó una decisión fundada en preceptos legales valorados bajo las teorías de decisión del máximo órgano de cierre de la especialidad laboral, de modo que aplicó los preceptos al caso en concreto, Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 17 dando como resultado la no prosperidad de las pretensiones.
Es evidente que el recurrente no expresa la carga argumentativa suficiente para evidenciar el error de interpretación. La Corte Suprema de Justicia en Sala Laboral ha manifestado que: “Para que se configure la modalidad de interpretación errónea es necesario que el juez haya dado a la norma acusada un entendimiento alejado de su significado natural”.
CSJ SL, 15 mar. 2000 rad. 13512 MP Dr. Germán Gonzalo Valdés Sánchez. El recurrente no señala en que forma la decisión del ad quem acerca de la improcedencia de la sumatoria de tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales y otras entidades públicas, deriva de la interpretado errónea del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990. Por lo tanto, la Sentencia conserva su validez (negrillas fuera del texto).
VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la entidad opositora al acusar la comisión de los errores de técnica en el recurso extraordinario, comoquiera que de su proposición jurídica y argumentación es posible entender la discusión que se propone y las objeciones que plantea respecto de la decisión del Tribunal. Por tal motivo, una vez estudiado el único cargo presentado y atendiendo a la vía escogida para su argumentación, la discusión propuesta consiste en establecer si una vez ordenada la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, se equivocó el Tribunal al condenar a Colpensiones al pago del retroactivo correspondiente, a pesar de que el PAR ISS en su calidad de empleador, no efectuó previamente el pago del cálculo actuarial por concepto de la diferencia entre el valor del IBC reportado y aquel que debía cancelar.
Al respecto, la Sala ha desarrollado la distinción entre Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 18 la falta de afiliación y la mora en el pago de aportes, precisando que en cualquier caso la persona no debe soportar las consecuencias que la negligencia del empleador le produjo para efectos de la causación y liquidación de la pensión. Sin embargo, en los escenarios en que se presenta mora por falta de ciclos cotizados o, en su defecto, como consecuencia de la asimetría entre el IBC reportado y el salario realmente devengado, es posible trasladar la carga de tal omisión al afiliado siempre que la administradora de pensiones acredite que inició las correspondientes acciones de cobro frente al empleador, según lo prevé el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Con lo cual, ante la ausencia de reclamación del fondo conforme a la potestad que le otorgó el legislador en la norma referida, procede la reliquidación u otorgamiento de la pensión de vejez con independencia de que el empleador hubiera hecho el pago de las cotizaciones que adeuda a través de la figura del cálculo actuarial. Así lo dispuso la Corte mediante sentencia CSJ SL1078- 2021, en los siguientes términos: Es pertinente reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema.
En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 19 apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3004-2020).
En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que lo hace pero incumple el pago de algunos períodos, con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación (CSJ SL 5058-2020, CSJ SL3661-2020).
Lo anterior, además, se acompasa con los resuelto por la Corte Constitucional en la providencia CC T-234 de 2018, donde precisó que bajo ninguna circunstancia se puede desamparar al trabajador o afiliado ante su expectativa de recibir la prestación en los términos que por ley resulte procedente. Así lo resumió la decisión CSJ STL11357-2021, en la que aludiendo al suscitado fallo del alto tribunal constitucional y definiendo el alcance del parágrafo 1º del Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 20 artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3798 de 2003, dijo: Al respecto conviene recordar que en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones cobra mayor importancia la obligación de los empleadores de efectuar el pago de los aportes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, y, ante su omisión, no puede quedar desamparado el trabajador frente a su expectativa a obtener un derecho pensional (sentencia CC T-291 de 2017), de suerte que se han previsto diferentes posibilidades que, además, generan distintas responsabilidades.
En efecto, en fallo CC T-234 de 2018, la Corte Constitucional las dividió en tres: (i) Si el empleador omitió realizar la afiliación de un empleado al sistema general de seguridad social en pensiones, y dicha omisión se extendió “por un periodo igual o superior al que la administradora general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, es decir Colpensiones, requiere para el reconocimiento efectivo de una pensión de vejez en caso de haber sido afiliado a dicha entidad, le corresponderá al empleador negligente asumir el valor de dicha prestación periódica”[72], lo anterior debido al fenómeno de la subrogación del riesgo, el cual permite trasladar la obligación de reconocer y pagar las prestaciones que se generen para amparar las contingencias de vejez, invalidez y muerte a un fondo o administrador de pensiones, pero si no hay afiliación el riesgo no se desplaza, por lo tanto, la responsabilidad completa es del empleador.
(ii) Si el empleador omitió afiliar a su trabajador a un fondo de pensiones pero lo hace (afiliación) de manera tardía, la ley contempla la obligación que tiene el empleador de trasladar al sistema, el valor de los aportes correspondientes al tiempo laborado por el empleado y que no fue cotizado por el patrono. Así, el fondo o administradora expide al empleador un cálculo actuarial de lo adeudado, correspondiente a los aportes que se debieron realizar desde el mismo momento en que inició la relación laboral[73], este hace el correspondiente pago, trasladando la responsabilidad pensional a la entidad, la cual, si se cumplen los requisitos para una prestación económica deberá ser quien la asuma.
(iii) Finalmente, si el empleador afilió cumplidamente al trabajador pero no hizo los pagos de las cotizaciones que debía, se está frente a la figura del allanamiento a la mora por parte del fondo o administrador de pensiones, ya que a este el legislador le ha dado la oportunidad de a través de instrumentos legales, perseguir el pago de dichos aportes.
De tal manera que las prestaciones económicas que se generen serán asumidas por el https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/t-234-18.htm#_ftn72 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/t-234-18.htm#_ftn73 Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 21 fondo o administradora con la posibilidad de acudir a los recursos judiciales o administrativos para logar por parte del empleador moroso el pago de los aportes adeudados junto con los intereses a que haya lugar.
Además, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sobre los requisitos para obtener la pensión de vejez, estableció:
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (Negrilla fuera del texto).
A su vez, el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, previó, entre otras cosas: (…) En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 22 Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994. […] Surge con meridiana claridad que la figura del cálculo actuarial, impide que el trabajador tenga que soportar las consecuencias por la falta de afiliación atribuible a su empleador, y, en consecuencia, garantiza que sus derechos mínimos e irrenunciables no se vean afectados por dicha omisión, pues a través de esa institución, el legislador permite que el periodo en que no se hicieron los aportes a un fondo pueda contabilizarse dentro de su historial de semanas de cotización. De ahí que constituye una solución equilibrada para los casos de omisión de la afiliación, dado que no solo permite materializar la finalidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sino la sostenibilidad del mismo, sin perjuicio de las prerrogativas de los trabajadores (subrayas fuera del texto).
En ese orden de ideas, debe concluirse que el Tribunal no cometió ninguno de los errores que la recurrente le atribuye, pues no fue objeto de discusión que Colpensiones no gestionó cobro alguno por el valor de las cotizaciones que se le adeudan y que ciertamente son imprescindibles para reliquidarle la primera mesada pensional al señor Martínez Paternina en los términos definidos durante las instancias.
Finalmente, tampoco tiene fundamento el planteamiento concerniente a una eventual trasgresión de la sostenibilidad financiera en virtud de lo consignado en el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que por el contrario, garantiza que el empleador realice la contribución correspondiente al tiempo de servicios y salario recibido por Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 23 el trabajador, así como que el sistema de seguridad social asuma el riesgo a su cargo.
Esta intelección no contraría la posibilidad que mantiene Colpensiones de reclamar el dinero que se le adeuda, sumado a la obligación que tiene el empleador de asumir el pago de las respectivas cotizaciones, con fundamento en los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, pues su recurso no salió avante y fue replicado.
Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAVIER LUIS MARTÍNEZ PATERNINA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la Radicación n.° 96120 SCLAJPT-10 V.00 24 GOBERNACIÓN DE BOLÍVAR, el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL2250-2023 Radicación n.° 96120 Acta 031 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente aclarar el voto frente a la decisión mayoritaria tomada al resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de julio de 2021, en el proceso instaurado por JAVIER LUIS MARTÍNEZ PATERNINA en su contra, así como de la GOBERNACIÓN DE BOLÍVAR, el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA.
Radicación n.º 96120 SCLAJPT-04 V.00 2 La aclaración radica en que el planteamiento del recurso de casación es inocuo, pues el ataque se dirige, en el fondo, a obtener una decisión idéntica a la que adoptó el tribunal. Y, es que, véase que la sentencia confutada resolvió, 2. CONDENAR al PAR ISS al pago de los aportes en proporción de ley a título de cálculo actuarial, sobre las diferencias entre el IBC reportado y el salario real devengado, conforme a la información dada en el literal b del acápite 9.1 de las consideraciones de esta sentencia. 3.
CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a reliquidar la mesada pensional del demandante, previa cancelación de diferencias sobre el IBC por parte del PAR ISS, conforme a los siguientes valores: (subraya impuesta) Y, Colpensiones, de manera confusa, solicita en el alcance de la impugnación «[…] casar parcialmente» la instancia, […] revoque el numeral cuarto de la sentencia del Tribunal, que condenó a la demandada COLPENSIONES a pagar al demandante, la suma de $199.007.768, por concepto de retroactivo por diferencias de mesadas pensionales desde el 21 de junio de 2008 hasta el 30 de abril de 2021, previa cancelación de diferencias sobre el IBC por parte del PAR ISS, y en lo demás CONFIRME la sentencia recurrida.
Así, dado que lo ordenado por el juez de segundo grado fue que el PAR ISS realizara el pago de los aportes sobre las diferencias entre el IBC reportado y el salario real devengado, y que, previa cancelación de tales diferencias, la administradora de pensiones reliquidara la mesada; Colpensiones no estaba legitimada para interponer el recurso de casación. Pese a esto, la Sala se adentró en resolver un problema jurídico que, además, planteó erradamente; pues lo fijó en establecer si «se equivocó el Tribunal al condenar a Radicación n.º 96120 SCLAJPT-04 V.00 3 Colpensiones al pago del retroactivo correspondiente, a pesar de que el PAR ISS en su calidad de empleador, no efectuó previamente el pago del cálculo actuarial por concepto de la diferencia entre el valor del IBC reportado y aquel que debía cancelar»; trazado que desdibujó lo ordenado en la sentencia confutada, como quedó explicado.
Aunado a lo expuesto, en mi sentir, se desarrolló equivocadamente el interrogante planteado, dado que se encamina al análisis de situaciones que, si bien, han sido estudiadas con antelación por la Corte, no se presentaron en el sub lite, pues no era parte del debate la falta de afiliación o mora en la totalidad del aporte, sino que lo discutido se limitó a una cotización deficitaria.
Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Fecha Ut Supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA