CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60515 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL225-2019 Radicación n° 60515 Acta 04 Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la señora AMPARO DEL SOCORRO GARCÍA contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Amparo del Socorro García promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se le condenara a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «la indexación» y las costas procesales y agencias en derecho.

Como fundamento de sus súplicas, señaló que nació el 18 de octubre de 1954 y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2009; que a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que en la actualidad acumula más de 552 semanas de cotización, de las cuales 542.42 las había cotizado entre los 35 y 55 años de edad; que a efectos del reconocimiento de su derecho pensional de vejez, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuyos requisitos había cumplido satisfactoriamente; que desde que «obtuvo el reconocimiento al pago de su pensión» el ISS ha estado en la obligación de conceder los intereses moratorios; y que con la Resolución 100606 del 2011-02-03, agotó la vía gubernativa.

La entidad demandada, al contestar el libelo genitor (fls. 16 a 19), se opuso a la prosperidad de las pretensiones y negó, en su totalidad, los hechos. Recalcó que la parte actora no cumplía con las 1000 semanas en toda la vida laboral, ni las 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. En su defensa, propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, indexación de la condena, improcedencia de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín dictó sentencia el 27 de julio de 2011, en la que absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto el recurso de apelación por el apoderado de la demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia de 28 de septiembre de 2012, confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

El juez colegiado señaló que el problema jurídico a dilucidar en esa instancia se centraba en determinar si la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en caso positivo, si cumplía los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez deprecada. Adujo que con la prueba allegada estaba demostrado que la demandante había nacido el 18 de octubre de 1954; que estuvo afiliada al ISS, cotizando para los riesgos I.V.M. y que, el 11 de agosto de 2011, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, no obstante, a través de la Resolución nº 100606 de 2011, le fue negada.

A continuación, realizó una explicación detallada sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transcribió su texto e indicó que esa transición constituía una prerrogativa que el legislador había concedido a ciertas personas que estaban cercanas a adquirir el derecho pensional de vejez, a fin de que se les respetara las condiciones de edad, tiempo y monto «(…) del régimen pensional anterior al que estuvieran afiliados».

Agregó que la redacción jurídica del mencionado artículo generaba dificultades hermenéuticas, en especial, a la hora de determinar si era necesario que la persona que pretendiera el beneficio estuviera vinculada laboralmente y cotizando de manera activa. Al respecto, indicó que en sentencia CSJ SL 28 jun 2000, rad. 13410, se había concluido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no ordenaba que para ser beneficiario del régimen de transición se necesitara, a 1 de abril de 1994, estar vinculado laboralmente y afiliado activamente al sistema, y que la expresión «régimen anterior» tenía una naturaleza aclaratoria, dada la diversidad de regímenes pensionales existentes con anterioridad a la Ley 100; que posteriormente, con sentencia C-597 de 1997, la Corte Constitucional había declarado exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» del artículo referido y manifestado que la misma no vulneraba los principios de irrenunciabilidad, favorabilidad e igualdad, pues el legislador tenía la potestad de determinar las condiciones de acceso a las prestaciones económicas del sistema de seguridad social.

Bajo ese entendimiento, el Tribunal estimó que aunque la edad (35 años las mujeres y 40 los hombres) y el tiempo de servicios o cotizaciones (15 años) eran las exigencias iniciales para beneficiarse del amparo transicional, la norma también contemplaba «la necesidad de pertenencia a un régimen pensional anterior, del cual se respetaran las condiciones de edad, tiempo y monto (…)»; que lo anterior no significaba que tuviera que estar cotizando activamente, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, pero sí pertenecer a un régimen anterior, en tanto, la lógica de esa transición era precisamente proteger una expectativa de cierto grupo poblacional, de pensionarse conforme esa norma precedente, «beneficio que no podr[ía] extenderse a quienes nunca demostraron esa relación de pertenencia con ningún sistema pensional anterior (…)».

En soporte, trajo a colación apartes de las sentencias CSJ SL 14 jun 2011, rad. 43.181 y 31 ene 2012, rad.48.031. En consecuencia, el ad quem indicó que, para el caso concreto, con la historia laboral adosada a folios 7 a 9 había quedado demostrado que la actora solo había empezado a cotizar al ISS, para los riesgos de IVM, en el mes de junio de 1998, de lo que se derivaba que no tenía régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, toda vez que «(…) no había efectuado cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y no demostró tener pertenencia por haber sido servidora pública, o haber trabajado con un empleador que tuviese a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones (…)», razón suficiente para negar lo pretendido.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, revoque la sentencia dictada por el a quo, para que, en su lugar, acceda a lo pedido en los términos de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales y, enseguida, se estudia. VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo141 de la Ley 100 de 1993; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional».

En la demostración del cargo, aduce el censor que, dado el rumbo de la acusación, no controvierte que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la demandante contaba con más de 40 años; que el 18 de octubre de 2009, cumplió 55 años de edad; que acreditó 771, 29 semanas cotizadas y que empezó a cotizar al ISS a partir de junio de 1998.

Señala que la interpretación que el Tribunal realizó del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se acompasa con la de la Sala de Casación Laboral, no corresponde al espíritu y finalidad del régimen de transición pensional, pues su protección también se debe extender a aquellas personas que iniciaron aportes luego de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en la medida que la norma solo exige el cumplimiento de la edad o el tiempo de servicios o semanas y son solo estos requisitos los que «(…) le permiten a una persona edificar su derecho a la pensión de vejez y, por lo tanto, le generan una expectativa legítima a alcanzar ese derecho».

En ese sentido, considera que «(…) es un error pensar que las personas que no se habían vinculado laboralmente o no hubieran cotizado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, NO TENÍAN EXPECTATIVA DE ADQUIRIR SU PENSIÓN DE VEJEZ, pues el tener un recorrido en cuanto a la edad exigida por la ley ya le genera la posibilidad de recoger las semanas de cotización o el tiempo de servicios para lograr el derecho que garantice una vejez digna».

Agrega que la posición del Tribunal es discriminatoria frente a las personas que iniciaron su vida laboral a edad madura; que la norma busca proteger a las personas de los cambios bruscos de la legislación y para ello, solo exige el cumplimiento de uno de los requisitos allí contemplados, pues pretende garantizar el acceso al derecho pensional a esas personas que tienen determinado número de años de trabajo o que tienen cierta edad.

De manera que en el último de los casos, «si una persona ingresó al régimen de transición por la puerta de la edad, significa QUE DURANTE LOS 20 AÑOS siguientes a la entrada en vigencia del sistema pensional de Ley 100 de 1993, puede completar el número de semanas exigidas por las normas anteriores». En ese orden, asevera que el Tribunal adicionó un requisito que la norma no establece; que, contrario a lo indicado por el juez de apelaciones, la persona que cumple la edad establecida en la norma de transición tiene la misma posibilidad de beneficiarse de ella, pues, al igual de quienes poseen el tiempo de servicio, existe una legítima expectativa de obtener la pensión; que como lo indicó la Sala de Casación Laboral en sentencia de 12 de abril de 2001, rad.15279, la expresión « régimen anterior al cual se encuentren afiliados» es una «expresión aclaratoria necesaria en su momento» por las múltiples normas vigentes en materia pensional, antes de la Ley 100 de 1993; y que exigir una afiliación previa a un régimen pensional, es hacer nugatoria la transición. Por último, anota que en el caso en que se aceptara que el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 admite dos interpretaciones válidas, en razón al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, debe preferirse la que más beneficie los intereses del trabajador y cumpla con los principios de universalidad, unidad y solidaridad, además de asegurar la observancia del derecho a la seguridad social.

IV. RÉPLICA Solicita se desestime la acusación, por cuanto el Tribunal no incurrió en el yerro interpretativo señalado. Sostiene que el raciocinio planteado por la recurrente parte de un presupuesto errado, por cuanto la norma no exige que para ser beneficiario del régimen de transición se requiera, a 1 de abril de 1994, ser afiliado activo del sistema de pensiones o estar cotizando, pues lo realmente necesario, como lo consideró el ad quem, es que la persona hubiese estado adscrito a determinado sistema pensional con anterioridad a tal data, a fin de precisar cuál es el régimen a extender en su aplicación; y que en el caso de la actora había quedado demostrado que no pertenecía a ningún régimen anterior, pues su afiliación al ISS se dio a partir de junio de 1998.

VII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la controversia planteada se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

Revisado el plenario, se encuentra que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con el reporte de semanas cotizadas, que la actora sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en junio de 1998 (fl. 6 a 8), se afilió y comenzó a cotizar, aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión, dada la vía escogida en el cargo propuesto, y la aceptación expresa de la censura sobre los mismos.

Atendiendo los anteriores presupuestos, se concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates alegados por la recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima, susceptible de protección, sin que ello signifique que a 1 de abril de 1994 la afiliación deba estar activa o el trabajador cotizando activamente, como lo pretende hacer ver la recurrente.

En la sentencia CSJ SL, 2129-2014, esta Sala de la Corte expresó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Por otra parte, en lo que atañe a la sentencia CSJ SL 13 may 2003, rad. 19137, en la que la recurrente aduce que esta Corte sí avaló la aplicación del régimen de transición, pese a no existir afiliación al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994, debe recalcarse que lo allí decidido corresponde a los hechos y elementos de juicio recaudados en el interior de ese proceso, que aunque en apariencia podrían llegar a asimilarse, requirieron de consideraciones procesales y jurídicas propias; y en la que, en todo caso, se descartó la obligación de que el potencial beneficiario demostrara, a 1 de abril de 1994, una afiliación activa o cotización vigente al ISS, pues, en efecto, estos no son los aspectos que exige la norma, sino, como se indicó, la necesidad de pertenencia a un régimen precedente que hubiese generado una expectativa frente al derecho pensional del beneficiario.

Dadas las anteriores disertaciones, la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, por tanto, a ellas se remite para restarle prosperidad al cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA, la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la señora AMPARO DEL SOCORRO GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17