SL225-2018 — Corte Suprema

SL225-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «La anterior tesis se encuentra en consonancia con lo que la Sala ha precisado al respecto, ya que se ha señalado que para calcular el monto de una pensión, de una persona beneficiaria del régimen de transición pensional, como es el caso de la aquí demandante, debe estarse a los dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si le faltaban 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, contados desde la vigencia de la ley de seguridad social, caso en el cual, el ingreso base de liquidación se calcula con el tiempo que les hiciera falta para ello (al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias de casación CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037 y CSJ SL9411-2015; mientras, si les faltaban más de 10 años contados a partir de la vigencia de la mencionada ley, para obtener el IBL, debe acudirse al artículo 21 ibídem, que dice se calcula con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación, o con los ingresos de toda la vida laboral, siempre y cuando se hayan cotizado 1250 semanas como mínimo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «Aun cuando es cierto que en el cargo tercero se acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea, es una situación que obedece a un lapsus superable, dado que, por la vía seleccionada, se entiende que corresponde a la de aplicación indebida». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE APELACIÓN » SUSTENTACIÓN - La parte que apela está obligada a sustentar de manera puntual, clara y suficiente, sin necesidad de fórmulas sacramentales Tesis: «Pues bien, a efecto de resolver sobre la inconformidad de la recurrente, que no es otro sino el relativo a determinar si era competencia del Tribunal establecer si la liquidación que efectuó el Instituto de Seguros Sociales para hallar el monto de la pensión, con el promedio de los diez últimos años de servicios o cotizaciones estuvo ajustado a derecho, por haber sido ese tópico, según se afirma en los cargos, objeto del recurso de apelación, se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el Juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem por resolver únicamente las pretensiones encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con los factores salariales del último año de servicios y no la liquidación de la totalidad de la pensión Tesis: «Así, al descender al recurso de apelación formulado contra la sentencia de primer grado (f.º 168 a 171 del cuaderno del Juzgado), se observa que la inconformidad de la demandante para con el fallo de primer grado, se sustentó, única y exclusivamente, en obtener la reliquidación de su pensión con los factores salariales del último año de servicios. En efecto, en ese medio procesal se dijo lo siguiente: [...] Como se observa de lo transcrito anteriormente, el motivo de inconformidad de la recurrente para con la sentencia del Juzgado, se centró única y exclusivamente en obtener la reliquidación de su pensión con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, sin que nada dijera respecto al aspecto que desarrolla en los cargos formulados y, siendo ello así, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a tópicos frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Y es que además, aun cuando en la parte que se resaltó en negrillas se aludió a la liquidación de la pensión en los términos en los que se reseñó en la demanda, esto es, con el promedio de los últimos diez años, fue una afirmación que no se realizó con la finalidad de atacar los fundamentos del fallo de primer grado, sino que estaba orientado a demostrar que la liquidación de la pensión debía realizarse conforme lo prevé la Ley 71 de 1988, pues no otra situación emerge cuando se afirmó que el cálculo con los 10 años era inferior a la que más le convenían según los términos de la impugnación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - La sola mención de un tema en el recurso de alzada no es suficiente para que el juez de segunda instancia quede investido de competencia para resolver el conflicto, siempre y cuando su propósito sea derruir esa decisión, no cuando su mención se hace con la intención de soportar la inconformidad respecto de otro tema Tesis: «En tal medida, debe precisarse que la sola mención del tema en el recurso de apelación, no es suficiente para que el Juez de apelaciones se pronuncie al respecto, dado que no fue coherente y no tenía por propósito derrotar la decisión de primer grado, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL 2764-2017, que memoró lo dicho en la sentencia CSJ SL1705-2017. Por manera que el Tribunal no cometió los dislates que le imputa la censura, pues en verdad la inconformidad que se presentó contra el fallo del juzgado, tan solo estaba encaminado a determinar si su pensión debía liquidarse con el promedio de los factores salariales del último año de servicio, más no a revisar la liquidación que con los 10 años efectuó el Instituto de Seguros Sociales». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 - Los intereses moratorios en la pensión de jubilación por aportes no son viables cuando se trata de reajustes o reliquidaciones pensionales Tesis: «Para dar respuesta al cargo formulado, se debe decir que al no prosperar la pretensión de reliquidación de pensión, por sustracción de materia, el Tribunal se encontraba relevado de resolver respecto de la pretensión relativa a los intereses moratorios. De allí, que no cometió ningún dislate. Ahora, aun cuando lo anterior sería suficiente para restarle prosperidad a la acusación, precisa la Sala recordar por un lado, que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no aplican cuando se trata de diferencias pensionales, derivadas de reajustes o de reliquidación, y además, únicamente son aplicables a las prestaciones reconocidas bajo la mencionada ley de seguridad social integral, o por transición pero con base en los acuerdos del Instituto de los Seguros Sociales, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL9316 - 2016, que no es el caso de la accionante, pues su prestación se reconoció al amparo de la Ley 71 de 1988». CONSIDERACIONES I: No asiste razón a los reparos que el opositor le realiza al cargo, dado que el Tribunal se percató que en la demanda se había solicitado la reliquidación de la pensión con el promedio de los salarios del último año de servicios, situación que en nada se antoja descabellada, si se observa que en ese medio procesal, se solicitó que se realizara la liquidación de esa prestación de forma correcta «según el régimen de transición que le ampara; actualizado año a año con IPC dichos valores de IBL, con la ponderación, factores y porcentaje del 75% o aquel que corresponda por favorabilidad». Nótese cómo allí se aludió al que correspondiera por favorabilidad, situación que razonablemente conlleva a concluir que no solo se solicitó la reliquidación con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino también, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio. Superado lo anterior, y para dar respuesta a la inconformidad que plantea la recurrente, que se centra en determinar si su pensión debe liquidarse conforme a lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, debe rememorarse que el Tribunal se percató que a la demandante se le reconoció pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, e indicó que para liquidar la pensión debía estarse a lo previsto en el artículo 36 del mismo ordenamiento. De allí, concluyó, que el Ingreso Base de Liquidación estaba conformado por el promedio de lo devengado en toda la vida laboral, o por el promedio de los 10 años de servicio, más no por el del último año de servicio. La anterior tesis se encuentra en consonancia con lo que la Sala ha precisado al respecto, ya que se ha señalado que para calcular el monto de una pensión, de una persona beneficiaria del régimen de transición pensional, como es el caso de la aquí demandante, debe estarse a los dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si le faltaban 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, contados desde la vigencia de la ley de seguridad social, caso en el cual, el ingreso base de liquidación se calcula con el tiempo que les hiciera falta para ello (al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias de casación CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037 y CSJ SL9411-2015; mientras, si les faltaban más de 10 años contados a partir de la vigencia de la mencionada ley, para obtener el IBL, debe acudirse al artículo 21 ibídem, que dice se calcula con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación, o con los ingresos de toda la vida laboral, siempre y cuando se hayan cotizado 1250 semanas como mínimo. Así, no es procedente estarse al promedio de los salarios del último año de servicios, como lo pretende la censora, dado que para hallar el Ingreso Base de Liquidación se debe acudir, ya al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o al 21 del mismo ordenamiento, eso sí, si se cumplen las condiciones atrás mencionadas. De lo que se sigue, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES Aun cuando es cierto que en el cargo tercero se acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea, es una situación que obedece a un lapsus superable, dado que, por la vía seleccionada, se entiende que corresponde a la de aplicación indebida. En cuanto al ataque cuarto, no encuentra la Sala que deba ser desestimado, ya que lo que plantea la recurrente es la interpretación que dice debe dársele al artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que modificó el 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y aun cuando se hace alusión al recurso de apelación, tan solo es para enfatizar aún más sus argumentos y mostrar que el Tribunal tenía la obligación de estudiar todo aquello que fue objeto de impugnación. Pues bien, a efecto de resolver sobre la inconformidad de la recurrente, que no es otro sino el relativo a determinar si era competencia del Tribunal establecer si la liquidación que efectuó el Instituto de Seguros Sociales para hallar el monto de la pensión, con el promedio de los diez últimos años de servicios o cotizaciones estuvo ajustado a derecho, por haber sido ese tópico, según se afirma en los cargos, objeto del recurso de apelación, se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el Juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado. Así, al descender al recurso de apelación formulado contra la sentencia de primer grado (f.º 168 a 171 del cuaderno del Juzgado), se observa que la inconformidad de la demandante para con el fallo de primer grado, se sustentó, única y exclusivamente, en obtener la reliquidación de su pensión con los factores salariales del último año de servicios. En efecto, en ese medio procesal se dijo lo siguiente: La pensión por aportes está regulada por la Ley 71 de 1988, la misma que la Ley 100/93 en su artículo 279, parágrafo 3º, dejó incólume; de modo que si dicha norma se mantiene en el tiempo para quienes estando en régimen de excepción o transición tengan derecho a ésta clase de pensión, lo mismo lo es para la aplicación de la forma como debe liquidarse, […] Siendo ello así, es claro que la pensión de mi mandante debe liquidarse como lo dispone dicha norma, es decir, con los factores salariales del último año de servicios Seguidamente y para soportar esa posición, citó la sentencia CC C-012 de 1994, así como una providencia del Consejo de Estado que identificó con el número de expediente 4583. Luego anotó: […] dadas las consideraciones aquí expuestas, resulta evidente que sí es procedente la pensión de la Ley 71/88, no solo porque el Juez así lo señaló, sino porque no es posible la indivisibilidad de la ley, de modo que al no convenir la aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo hizo el ISS en la resolución que pensionó a mi mandante; aplicando la Ley 71 de 1988, la misma debe ser en su integridad, donde el IBL de pensión es con todos los factores salariales del último año de servicio, […] Lo contrario sería pensar en la liquidación de la pensión en la forma como se proyectó en la demanda para efectos de fijar la cuantía, donde se toma el promedio de los últimos diez años; donde resulta ser mayor a la reconocida por el SS en la resolución n.º 12823 de 2007, pero a todas luces inferior a aquella que más le conviene según su régimen de transición, como se liquidó en el presente escrito y según se pidió en el acápite de pretensiones de la demanda. […] PETICIÓN Se hace necesario revocar el fallo de primera instancia objeto del presente recurso, para que en su lugar se profiera una decisión ajustada a derecho. Como consecuencia de lo anterior, se reconozca el derecho que tiene mi mandante a que su pensión de jubilación por aportes le sea reliquidada con la totalidad de los factores que demostró durante el último año de servicio, con los factores y valores que se señalan en el presente escrito, efectiva a partir del 13 de septiembre de 2006, en cuantía de $3.792.170,63; la que comprende el salario, la rima de antigüedad, la prima gradúa (sic), la bonificación 1, la bonificación con (sic), bonificación dici (sic), la prima semestral, a prima anual, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el incremento que le fue reconocido en el 2005, el auxilio de educa. Ba. Se pague el retroactivo pensional, indexado y con sus intereses de mora. Absolver a mi mandante del pago de costas en primera instancia. Condenar en costas a la parte demandada. Las demás pretensiones de la demanda. (Negrillas de la Sala). Como se observa de lo transcrito anteriormente, el motivo de inconformidad de la recurrente para con la sentencia del Juzgado, se centró única y exclusivamente en obtener la reliquidación de su pensión con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, sin que nada dijera respecto al aspecto que desarrolla en los cargos formulados y, siendo ello así, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a tópicos frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Y es que además, aun cuando en la parte que se resaltó en negrillas se aludió a la liquidación de la pensión en los términos en los que se reseñó en la demanda, esto es, con el promedio de los últimos diez años, fue una afirmación que no se realizó con la finalidad de atacar los fundamentos del fallo de primer grado, sino que estaba orientado a demostrar que la liquidación de la pensión debía realizarse conforme lo prevé la Ley 71 de 1988, pues no otra situación emerge cuando se afirmó que el cálculo con los 10 años era inferior a la que más le convenían según los términos de la impugnación. En tal medida, debe precisarse que la sola mención del tema en el recurso de apelación, no es suficiente para que el Juez de apelaciones se pronuncie al respecto, dado que no fue coherente y no tenía por propósito derrotar la decisión de primer grado, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL 2764-2017, que memoró lo dicho en la sentencia CSJ SL1705-2017. Por manera que el Tribunal no cometió los dislates que le imputa la censura, pues en verdad la inconformidad que se presentó contra el fallo del juzgado, tan solo estaba encaminado a determinar si su pensión debía liquidarse con el promedio de los factores salariales del último año de servicio, más no a revisar la liquidación que con los 10 años efectuó el Instituto de Seguros Sociales. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Para dar respuesta al cargo formulado, se debe decir que al no prosperar la pretensión de reliquidación de pensión, por sustracción de materia, el Tribunal se encontraba relevado de resolver respecto de la pretensión relativa a los intereses moratorios. De allí, que no cometió ningún dislate. Ahora, aun cuando lo anterior sería suficiente para restarle prosperidad a la acusación, precisa la Sala recordar por un lado, que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no aplican cuando se trata de diferencias pensionales, derivadas de reajustes o de reliquidación, y además, únicamente son aplicables a las prestaciones reconocidas bajo la mencionada ley de seguridad social integral, o por transición pero con base en los acuerdos del Instituto de los Seguros Sociales, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL9316 – 2016, que no es el caso de la accionante, pues su prestación se reconoció al amparo de la Ley 71 de 1988. De lo que se sigue, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberá incluirse en la liquidación que a efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 56328 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL225-2018 Radicación n.° 56328 Acta 01 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH MONTIEL DE LA CRUZ contra la sentencia del 29 de febrero de 2012, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS -.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – según los términos del documento de folios 49 a 50 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES ELIZABETH MONTIEL DE LA CRUZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pretendiendo la inclusión, dentro del ingreso base de liquidación, de todos los factores salariales a que tiene derecho, debidamente actualizados, con el «porcentaje del 75% o aquel que corresponda por favorabilidad », junto con el retroactivo respectivo, la indexación y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En un acápite que denominó «FUNDAMENTOS DE LAS ANTERIORES PRETENSIONES», relató que al hacer los cálculos con los diez últimos años, le arrojó una mesada de $1.620.864,15 (f.º 3 a 8 del cuaderno del Juzgado). Para fundamentar sus pretensiones, indicó que nació el 13 de septiembre de 1951 y que con Resolución n.º 12823 del 25 de octubre de 2007, se le reconoció pensión de jubilación por aportes, sin tener en cuenta, en debida forma, el salario base de liquidación, como tampoco la indexación, con lo cual, el valor de su prestación hubiera sido superior, e informó que para calcularla se debió tomar desde el 30 de septiembre de 1990 «que representa los últimos diez años cotizados y/o de servicios».

El accionado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, ya que la pensión se liquidó en la forma ordenada por la Ley. Frente a los hechos aceptó que reconoció una prestación económica a la demandante, pero nuevamente advirtió que lo hizo bajo parámetros legales sin que adeude alguna suma de dinero. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.º 49 a 52 del cuaderno de Juzgado).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de junio del 2010, absolvió al demandado (f.º 161 a 167 del cuaderno de Juzgado). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso, confirmó la de primer grado (f.º 20 a 31 del cuaderno del Tribunal).

El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, indicó que, al descender al escrito de demanda, podía inferir que la controversia se centraba en determinar la reliquidación de la pensión de la actora con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, o si, por el contrario, debía estarse a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A continuación, precisó que el objetivo del demandante se dirigió a obtener la liquidación de su pensión, con el 75% del promedio de los salarios que percibió en el último año de servicio, dando así aplicación en su integridad a la Ley 71 de 1988, e informó que se remitía únicamente a ese motivo de inconformidad que fue planteado en el recurso de apelación. Seguidamente, encontró que a la demandante se le reconoció pensión de jubilación, a partir del 13 de septiembre de 2006 (f.º 26 a 29 del cuaderno del Juzgado), y que para liquidar la prestación se tomó el promedio «de los últimos 10 años del ingreso base de cotización, debidamente indexado».

Advirtió, que a la actora se le reconoció pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo procedente realizar la liquidación de la pensión conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del mismo ordenamiento, sin que fuera viable acudir al promedio del último año de servicio, pues el Ingreso Base de liquidación se debe hacer con sustento en el inciso 3º de la disposición atrás mencionada.

Para sustentar su tesis, reprodujo la sentencia de casación que identificó con la radicación 39103. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 25 del cuaderno de la Corte). V.ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, declare que tiene derecho a que su pensión se liquide con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

En subsidio y luego de casar el fallo recurrido, solicita que en sede de instancia se infirme la del juzgado y se declare que tiene derecho a que su prestación económica se liquide con el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio. Con tal propósito formula cinco cargos, que fueron oportunamente replicados, y de los cuales, se estudiarán conjuntamente el segundo, tercero y cuarto, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se valen de igual o similar argumentación y persiguen un mismo fin.

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 31, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 específicamente este último respecto a su inciso 2º, en relación con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, 19 de Código Sustantivo del Trabajo y 4, 48, 53 y 288 de la Constitución Nacional. En el desarrollo del cargo manifiesta que se interpretaron de forma errónea las disposiciones denunciadas en la proposición jurídica, ya que, solamente en el evento en que la norma anterior no disponga respecto a la forma de hallar el Ingreso Base de Liquidación, se debe acudir a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero, si aquella señala la forma de obtenerlo, debe estarse en su integridad a lo que esa normativa enseña. 1.

RÉPLICA A efectos de oponerse a la prosperidad del cargo, el demandado advierte que se introdujo de manera irregular una pretensión diferente a las inicialmente señaladas en la demanda, pero, si se pasara por alto esa situación, no por ello el cargo podría salir avante, en la medida que la decisión cuestionada se encuentra ajustada a derecho, tanto así que, para sustentar su decisión, hizo suya la sentencia de casación identificada con la radicación 39103 (f.° 43 a 47 del cuaderno de la Corte). 1.

CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos que el opositor le realiza al cargo, dado que el Tribunal se percató que en la demanda se había solicitado la reliquidación de la pensión con el promedio de los salarios del último año de servicios, situación que en nada se antoja descabellada, si se observa que en ese medio procesal, se solicitó que se realizara la liquidación de esa prestación de forma correcta «según el régimen de transición que le ampara; actualizado año a año con IPC dichos valores de IBL, con la ponderación, factores y porcentaje del 75% o aquel que corresponda por favorabilidad».

Nótese cómo allí se aludió al que correspondiera por favorabilidad, situación que razonablemente conlleva a concluir que no solo se solicitó la reliquidación con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino también, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio. Superado lo anterior, y para dar respuesta a la inconformidad que plantea la recurrente, que se centra en determinar si su pensión debe liquidarse conforme a lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, debe rememorarse que el Tribunal se percató que a la demandante se le reconoció pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, e indicó que para liquidar la pensión debía estarse a lo previsto en el artículo 36 del mismo ordenamiento.

De allí, concluyó, que el Ingreso Base de Liquidación estaba conformado por el promedio de lo devengado en toda la vida laboral, o por el promedio de los 10 años de servicio, más no por el del último año de servicio. La anterior tesis se encuentra en consonancia con lo que la Sala ha precisado al respecto, ya que se ha señalado que para calcular el monto de una pensión, de una persona beneficiaria del régimen de transición pensional, como es el caso de la aquí demandante, debe estarse a los dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si le faltaban 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, contados desde la vigencia de la ley de seguridad social, caso en el cual, el ingreso base de liquidación se calcula con el tiempo que les hiciera falta para ello (al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias de casación CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343;

CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037 y CSJ SL9411-2015; mientras, si les faltaban más de 10 años contados a partir de la vigencia de la mencionada ley, para obtener el IBL, debe acudirse al artículo 21 ibídem, que dice se calcula con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación, o con los ingresos de toda la vida laboral, siempre y cuando se hayan cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así, no es procedente estarse al promedio de los salarios del último año de servicios, como lo pretende la censora, dado que para hallar el Ingreso Base de Liquidación se debe acudir, ya al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o al 21 del mismo ordenamiento, eso sí, si se cumplen las condiciones atrás mencionadas. De lo que se sigue, el cargo no prospera.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las mismas disposiciones enunciadas en el ataque anterior, junto con el artículo 17 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 60 y 61 de Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Le atribuye al Tribunal, la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS liquidó de forma correcta la PENSIÓN de la señora ELIZABETH MONTIEL DE LA CRUZ. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS liquidó de forma errónea la PENSIÓN de la señora ELIZABETH MONTIEL DE LA CRUZ. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS aplicó el salario base de cotización según los valores reales que percibió la señora ELIZABETH MONTIEL DE LA CRUZ con sus empleadores. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el ISS no aplicó el salario base de cotización según los valores reales que percibió la señora ELIZABETH MONTIEL DE LA CRUZ con sus empleadores. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS incluyó dentro del monto de la pensión los valores reales salariales que percibió la señora ELIZABETH MONTIEL DE LA CRUZ con sus empleadores. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el ISS no incluyó dentro del monto de la pensión los valores reales salariales que percibió la señora ELIZABETH MONTIEL DE LA CRUZ con sus empleadores. Yerros que supedita a la errónea apreciación de los documentos de folios 1 a 8 (demanda), 26 a 29 (resolución n.° 12823 con la que se reconoció una pensión por aportes), 118 a 120 (liquidación de la prestación realizado por el Instituto de Seguros Sociales) y 168 a 171 (recurso de apelación) del cuaderno del Juzgado y por la no valoración de los de folios 16 a 19 (certificación de factores salariales), 23 a 25 (aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales), 30 a 32 (recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución proferida por el ISS), 38 a 40 (complemento del recurso de apelación interpuesto contra la resolución del ISS), 41 a 45 (resolución con la que se da alcance a los medios de impugnación atrás mencionados), 73 (reporte de semanas cotizadas), 126 a 134 (novedades de aportes al ISS), 145 a 152 (certificación de factores salariales) y 154 del mismo cuaderno (certificado de tiempo de servicio).

En el desarrollo del cargo, reprocha al Tribunal la omisión de establecer si su pensión se encontraba bien liquidada con los últimos 10 años de servicio, ya que dio credibilidad a la liquidación de folios 118 a 120 ibídem. Seguidamente, se ocupa de los documentos de folios 30 a 32 ibídem contentivos del recurso de reposición, y en subsidio de apelación formulados contra la Resolución n.º 12823 de 2007, así como de su escrito complementario de folios 38 a 40 ibídem, con los que concluye que en la vía gubernativa se determinó obtener la pensión con el Ingreso Base de Liquidación de los últimos 10 años de servicio, expresando, además, cuáles eran los factores salariales que debían tenerse en cuenta.

Precisa que con la Resolución n.º 3239 de 2008 (f.° 41 a 45 ibídem ), se contestó el recurso de apelación, donde se manifestó que la pensión se calculó desde el 5 de abril de 1990 al 31 de diciembre de 2003, con salarios mínimos, situación que escapa por completo a lo que muestra la certificación de folio 154 del cuaderno del Juzgado, que contiene los valores desde la fecha de vinculación hasta la de retiro.

Adiciona lo siguiente: […] basta con hacer la ponderación por año o fracción para conocer el valor mensual percibido por la trabajadora; además, es preciso señalar que para liquidar una pensión se toman los aportes o cotizaciones de los últimos diez años de forma ponderada por año o fracción y luego si se proyecta el valor mensual para aplicar el porcentaje de remplazo; pero se reitera, de no ser así, se hubiera podido dividir los aportes que figuran a folio 154 por año o fracción y así obtener el valor mensual; lo que no hizo el ISS y prefirió tomar el salario mínimo; lo que tampoco vio el Tribunal.

Dice que a folios 16 a 19 y 145 a 152 ibídem, reposa la certificación de factores salariales con el empleador TELECOM y que, al tomar tan sólo los valores válidos para pensión y al actualizarlos al 13 de septiembre de 2006 – fecha de efectividad de la prestación -, y computarlos con los valores recibidos por parte del Ministerio de Transporte, así como con las cotizaciones realizadas con empleadores privados, arroja el valor de la pensión que se señaló en la demanda; que aun sin incluir las bonificaciones que le otorgó TELECOM y teniendo tan solo el salario básico mensual actualizado, arroja un IBL superior al que reconoció el accionado.

Afirma que el Tribunal tampoco descendió al reporte de semanas cotizadas que se encuentra a folios 23 a 25, 73 y 126 a 134 ibídem, ya que, en ellos «es visible cómo algunos períodos no se toman pese a que el empleador los certificando (sic) o se toman por menor valor». Por último, dice que la liquidación que efectúo el Instituto de Seguros Sociales (f.º 118 a 120 ibídem ), no corresponde a la realidad.

1. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea de las mismas disposiciones señaladas en el cargo anterior, junto con el artículo 177 de Código de Procedimiento Civil. Le atribuye al Tribunal la comisión de los yerros transcritos en el ataque segundo, los que sustenta en las mismas pruebas, ya por su errada apreciación o por su falta de valoración. En su sustentación, dice que de la sentencia del Tribunal es posible inferir que la pensión, aún liquidada con los 10 años de servicio, estaba bien calculada y así, no era posible solicitar la adición del fallo, ya que sobre ese punto específico, se concluyó que se había hecho en legal forma.

Además, y atendiendo el recurso de apelación, el Tribunal sí concluyó que la pensión no debía conformarse con el promedio del último año de servicio, por lo que debió hallarla con el de los 10 últimos años de servicio y cotización, tanto así que, en la parte final de la apelación, se aludió a las demás pretensiones contenidas en la misma.

Seguidamente se ocupa de los documentos denunciados, en la misma forma como lo hizo en el cargo segundo, razón por la que se hace innecesario remitirse nuevamente a esos argumentos.

1. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en relación con las disposiciones con las que edificó el cargo primero. En el desarrollo del cargo, cita el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 e indica que, al momento de presentar el recurso de apelación en contra del fallo de primer grado, se reclamó que la pensión no fue proyectada en debida forma por el accionado.

Así, sostiene, el Tribunal estaba en la obligación de estudiar los temas que fueron objeto de alzada. Dice, además, que no era necesario realizar una manifestación especial, sino que era suficiente poner de presente la inconformidad y dar soporte al mismo y, por lo tanto, se debe casar la sentencia y verificar si la liquidación que efectuó e Instituto de Seguros Sociales, estuvo ajustada a derecho. 1.

RÉPLICA Advierte, frente al segundo cargo, que se pretende reabrir el debate suscitado en las instancias, respecto a temas que no fueron objeto de apelación. En cuanto al tercero, precisa que la interpretación errónea es un concepto exclusivo de la vía directa y ajena a la de los hechos, como la presentada por la censura. Por último, en lo que concierne al cuarto, sostiene que debe examinarse el recurso de apelación, situación que no es permitida en la senda de puro derecho, de allí que se deba desestimar (f.° 43 a 47 del cuaderno de la Corte). 1.

CONSIDERACIONES Aun cuando es cierto que en el cargo tercero se acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea, es una situación que obedece a un lapsus superable, dado que, por la vía seleccionada, se entiende que corresponde a la de aplicación indebida. En cuanto al ataque cuarto, no encuentra la Sala que deba ser desestimado, ya que lo que plantea la recurrente es la interpretación que dice debe dársele al artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que modificó el 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y aun cuando se hace alusión al recurso de apelación, tan solo es para enfatizar aún más sus argumentos y mostrar que el Tribunal tenía la obligación de estudiar todo aquello que fue objeto de impugnación. Pues bien, a efecto de resolver sobre la inconformidad de la recurrente, que no es otro sino el relativo a determinar si era competencia del Tribunal establecer si la liquidación que efectuó el Instituto de Seguros Sociales para hallar el monto de la pensión, con el promedio de los diez últimos años de servicios o cotizaciones estuvo ajustado a derecho, por haber sido ese tópico, según se afirma en los cargos, objeto del recurso de apelación, se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el Juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado.

Así, al descender al recurso de apelación formulado contra la sentencia de primer grado (f.º 168 a 171 del cuaderno del Juzgado), se observa que la inconformidad de la demandante para con el fallo de primer grado, se sustentó, única y exclusivamente, en obtener la reliquidación de su pensión con los factores salariales del último año de servicios.

En efecto, en ese medio procesal se dijo lo siguiente: La pensión por aportes está regulada por la Ley 71 de 1988, la misma que la Ley 100/93 en su artículo 279, parágrafo 3º, dejó incólume; de modo que si dicha norma se mantiene en el tiempo para quienes estando en régimen de excepción o transición tengan derecho a ésta clase de pensión, lo mismo lo es para la aplicación de la forma como debe liquidarse, […] Siendo ello así, es claro que la pensión de mi mandante debe liquidarse como lo dispone dicha norma, es decir, con los factores salariales del último año de servicios Seguidamente y para soportar esa posición, citó la sentencia CC C-012 de 1994, así como una providencia del Consejo de Estado que identificó con el número de expediente 4583.

Luego anotó: […] dadas las consideraciones aquí expuestas, resulta evidente que sí es procedente la pensión de la Ley 71/88, no solo porque el Juez así lo señaló, sino porque no es posible la indivisibilidad de la ley, de modo que al no convenir la aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo hizo el ISS en la resolución que pensionó a mi mandante; aplicando la Ley 71 de 1988, la misma debe ser en su integridad, donde el IBL de pensión es con todos los factores salariales del último año de servicio, […] Lo contrario sería pensar en la liquidación de la pensión en la forma como se proyectó en la demanda para efectos de fijar la cuantía, donde se toma el promedio de los últimos diez años; donde resulta ser mayor a la reconocida por el SS en la resolución n.º 12823 de 2007, pero a todas luces inferior a aquella que más le conviene según su régimen de transición, como se liquidó en el presente escrito y según se pidió en el acápite de pretensiones de la demanda. […] PETICIÓN 1.

Se hace necesario revocar el fallo de primera instancia objeto del presente recurso, para que en su lugar se profiera una decisión ajustada a derecho. 2. Como consecuencia de lo anterior, se reconozca el derecho que tiene mi mandante a que su pensión de jubilación por aportes le sea reliquidada con la totalidad de los factores que demostró durante el último año de servicio, con los factores y valores que se señalan en el presente escrito, efectiva a partir del 13 de septiembre de 2006, en cuantía de $3.792.170,63; la que comprende el salario, la rima de antigüedad, la prima gradúa (sic), la bonificación 1, la bonificación con (sic), bonificación dici (sic), la prima semestral, a prima anual, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el incremento que le fue reconocido en el 2005, el auxilio de educa.

Ba. 3. Se pague el retroactivo pensional, indexado y con sus intereses de mora. 4. Absolver a mi mandante del pago de costas en primera instancia. 5. Condenar en costas a la parte demandada. 6. Las demás pretensiones de la demanda. (Negrillas de la Sala). Como se observa de lo transcrito anteriormente, el motivo de inconformidad de la recurrente para con la sentencia del Juzgado, se centró única y exclusivamente en obtener la reliquidación de su pensión con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, sin que nada dijera respecto al aspecto que desarrolla en los cargos formulados y, siendo ello así, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a tópicos frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Y es que además, aun cuando en la parte que se resaltó en negrillas se aludió a la liquidación de la pensión en los términos en los que se reseñó en la demanda, esto es, con el promedio de los últimos diez años, fue una afirmación que no se realizó con la finalidad de atacar los fundamentos del fallo de primer grado, sino que estaba orientado a demostrar que la liquidación de la pensión debía realizarse conforme lo prevé la Ley 71 de 1988, pues no otra situación emerge cuando se afirmó que el cálculo con los 10 años era inferior a la que más le convenían según los términos de la impugnación. En tal medida, debe precisarse que la sola mención del tema en el recurso de apelación, no es suficiente para que el Juez de apelaciones se pronuncie al respecto, dado que no fue coherente y no tenía por propósito derrotar la decisión de primer grado, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL 2764-2017, que memoró lo dicho en la sentencia CSJ SL1705-2017.

Por manera que el Tribunal no cometió los dislates que le imputa la censura, pues en verdad la inconformidad que se presentó contra el fallo del juzgado, tan solo estaba encaminado a determinar si su pensión debía liquidarse con el promedio de los factores salariales del último año de servicio, más no a revisar la liquidación que con los 10 años efectuó el Instituto de Seguros Sociales.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan.

1. QUINTO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 34, 36, 40, 48 y 279 de la Ley 100 de 1993, y 21, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En su desarrollo, dice que como el Tribunal absolvió de la pretensión principal, por sustracción de materia, no aplicó ninguna norma frente a los intereses moratorios, mas, sin embargo, solicita a esta Corporación que cambie la postura que sobre ese tópico ha sostenido, precisando que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aplica para todo tipo de pensiones, con independencia si la misma se realizó de forma oportuna, ya que los intereses corren, según dice, por su pago incompleto. 1.

RÉPLICA Dice que el cargo debe ser desestimado, dado que, si el Tribunal confirmó la decisión de primer grado fue porque no encontró que se hubiera configurado el supuesto de hecho para acceder a los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1. CONSIDERACIONES Para dar respuesta al cargo formulado, se debe decir que al no prosperar la pretensión de reliquidación de pensión, por sustracción de materia, el Tribunal se encontraba relevado de resolver respecto de la pretensión relativa a los intereses moratorios.

De allí, que no cometió ningún dislate. Ahora, aun cuando lo anterior sería suficiente para restarle prosperidad a la acusación, precisa la Sala recordar por un lado, que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no aplican cuando se trata de diferencias pensionales, derivadas de reajustes o de reliquidación, y además, únicamente son aplicables a las prestaciones reconocidas bajo la mencionada ley de seguridad social integral, o por transición pero con base en los acuerdos del Instituto de los Seguros Sociales, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL9316 – 2016, que no es el caso de la accionante, pues su prestación se reconoció al amparo de la Ley 71 de 1988.

De lo que se sigue, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberá incluirse en la liquidación que a efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la señora ELIZABETH MONTIEL DE LA CRUZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS -.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00