Radicación n.° 65328 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2247-2018 Radicación n.° 65328 Acta 018 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SILVIO DONEY GÓMEZ ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 18 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral promovido en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Silvio Doney Gómez Álvarez llamó al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le condene a «[…] Reliquidar la pensión de invalidez […] con base en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, a partir del 26 de diciembre de 2008»; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que viene sufriendo de hipertensión arterial crónica y diabetes mellitus tipo 2; que cotizó al ISS durante más de 20 años; que el Departamento de Medicina Laboral del ISS, mediante dictamen del 15 de diciembre de 2005, lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 51,65% con fecha de estructuración del 23 de febrero de 2005; que el 2 de febrero de 2006, radicó solicitud de pensión de invalidez ante el ISS, y a través de la Resolución n.° 18244 de 2006, se le reconoció pensión anticipada de vejez por invalidez, a partir del 1º de noviembre de 2006, en cuantía de $1.144.534, considerando un IBL de $1.537.887 y un monto del 70.98%, «lo que indica claramente que se le liquidó una mesada pensional como de invalidez, ya que si se hubiese liquidado una pensión especial de vejez para persona discapacitada el monto pensionar (sic) habría sido del 75% de acuerdo al número de semanas cotizadas y el número de salarios mínimos », y por medio de la Resolución n.° 00257 de 2007, se ordenó el reconocimiento del retroactivo pensional a partir del 23 de febrero de 2005.

Señaló que nació el 26 de diciembre de 1948, por lo que arribó a los 60 años de edad, el mismo día y mes del año 2008; que el 22 de enero de 2009, solicitó en virtud del principio de favorabilidad, el reconocimiento de la pensión de vejez, por haber cumplido con 60 años de edad, lo cual se le negó por medio de la Resolución n.° 6258 de 2001; y que el 4 de enero de 2012, radicó reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de hechos en que soportó el actor sus pedimentos. Aceptó los relacionados con los actos administrativos expedidos por la entidad, a través de los cuales le reconoció la pensión anticipada de vejez por invalidez, el otorgamiento del retroactivo pensional a partir del 23 de febrero de 2005, y la negativa a la solicitud elevada de su parte; así como su fecha de nacimiento; dijo que la solicitud de reliquidación de la pensión, se despachó en forma desfavorable, porque no es posible aplicar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la norma, según el cual, no se puede aplicar fraccionadamente una disposición; expresó que no le constaban los demás. En su defensa, formuló las excepciones que denominó carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, e inexistencia de intereses moratorios.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 2 de mayo de 2013, condenó a la demandada, a reliquidar la pensión especial de invalidez del demandante, a partir del 26 de diciembre de 2008, con un IBL de $1.780.689,65, aplicando un monto del 90%, en trece mesadas anuales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., quien mediante sentencia del 18 de julio de 2013, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Para tomar su decisión, el Tribunal partió, de que no está clara la forma en que fue formulada la pretensión, y que el problema jurídico se orienta a establecer, si la pensión anticipada de vejez por invalidez, consagrada en el parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puede ser convertida en una de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en caso afirmativo, determinar si había lugar al reconocimiento de intereses moratorios, y si procede la excepción de compensación. Dijo que la pensión especial de vejez se le otorgó al demandante con fundamento en el parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, según se desprende de la Resolución n.° 18244 de 2006, que exige en cuanto a sus requisitos, una pérdida de capacidad laboral del 50% o más, 55 años de edad y 1000 semanas de cotización. Señaló que la Corte Constitucional en las sentencias CC T-007-2009, T-201-2009 y T-202-2013, explicó las diferencias entre las pensiones de invalidez, anticipada de vejez por invalidez y la de vejez ordinaria, en cuanto contienen requisitos diferentes.

Indicó que el demandante por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía dos alternativas para pensionarse por vejez, a saber, escoger el Acuerdo 049 de 1990, o la Ley 797 de 2003, cuando cumpliera las respectivas edades. Concluyó, que como el señor Gómez Álvarez a la fecha de estructuración de su invalidez, no cumplía con los requisitos para una pensión por ese siniestro, y tampoco reuniría el requisito de la edad exigido en las normativas citadas, menos las exigencias para adquirir la pensión de invalidez, y así lo admitió en los hechos del libelo introductorio, concretamente en el quinto, por ello solicitó y obtuvo la pensión anticipada por vejez.

Y que al haber optado por las normas de la Ley 100 de 1993 para pensionarse, no hizo otra cosa que escoger las normas que regirían la pensión de vejez, obtenida con anticipación, 5 años antes, en razón de un criterio de favorabilidad, cosa distinta hubiese sido, que hubiere esperado el tiempo que le faltaba para cumplir la edad, y se hubiere acogido al Acuerdo 049 de 1999, para obtener su pensión de vejez con el porcentaje que ahora pretende, decidir lo contrario sería violar el principio de inescindibilidad de la ley, consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Añadió que erró la a quo, quien no entendió el problema jurídico. Aclaró que la sentencia de la Corte Constitucional CC C-674-2001, que sirvió de fundamento a la decisión, está estudiando es la constitucionalidad de la norma que regula la pensión anticipada de vejez por invalidez, y de ninguna manera busca convertir esa pensión en la ordinaria de vejez; precisó que el parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no contempla esa posibilidad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, «[…] y en su lugar se sirva confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia». Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados, que se resolverán en forma conjunta por perseguir idéntico fin y, que serán analizados a continuación. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «[…] del artículo 288 de la ley 100 de 1993, título II del decreto 758 de 1990».

En la demostración del cargo, afirmó, que se olvidó el Tribunal de aplicar el principio de favorabilidad, permitido legalmente por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues así como se le aplicó la Ley 797 de 2003, también tenía la posibilidad de que se le aplicara el Decreto 758 de 1990, por ser más favorable en cuanto a su monto pensional.

Dijo que como al demandante se le reconoció la pensión especial de vejez por invalidez consagrada en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con un monto pensional del 70%, resulta mucho más favorable la aplicación del Decreto 758 de 1990, ya que con su densidad de cotizaciones, puede obtener un monto de hasta el 90% sobre el IBL, tal y como lo determinó la juez de primera instancia. Señaló que no se entiende porqué razón habría de escindirse la ley, pues se aplicaría en su integridad el Decreto 758 de 1990, y de ninguna manera, apartes de una ley y de otra.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, « Por error de hecho por la mala apreciación de las pruebas aportadas dentro del proceso». Enunció como errores de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor GOMEZ fue pensionado en virtud del artículo 9 parágrafo 4 de la ley 797 de 2003, pensión especial de vejez para persona inválida, el juez simplemente se ciñó a la forma y no al fondo del asunto, debido a que la resolución determinó el reconocimiento de dicha prestación, tomó su decisión, sin advertir que para el momento en que se le estructuró la enfermedad al señor GOMEZ, es decir 25 de febrero de 2005, ya contaba con 1300 semanas de cotización y por ende solo se le exigía el cumplimiento de 25 semanas, las cuáles (sic) según historia laboral a fls.198-202 y 32-50 cumplía a cabalidad, razón por la cual le daba el derecho a la pensión de invalidez, permitiéndole aplicar el monto que le aplicaron. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor GOMEZ. Contaba con 25 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, es decir entre el 23 de febrero de 2002 y el 23 de febrero de 2005, razón por la cual le era aplicable el artículo 39 de la ley 100 de 1993 y no el artículo 9 parágrafo 4 de la ley 797 de 2003. 3.

No dar por demostrado, que el señor GOMEZ, hizo cotizaciones para pensión suficientes para acceder a su pensión de invalidez legalmente. Indicó que ello obedeció a la apreciación indebida de la historia laboral del demandante, obrante a folios 198 a 202 y 32 a 50 del cuaderno principal. Afirmó que de ninguna manera se le puede negar al actor, el derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez a vejez, con base en el régimen de transición, solo porque la demandada determinó dentro del acto administrativo por medio del cual le efectuó el reconocimiento pensional, que estaba otorgando una pensión especial de vejez por invalidez, a pesar de que tenía derecho a la pensión de invalidez por el número de semanas exigidas, y el monto sería el mismo.

VIII. RÉPLICA Aseguró la opositora, que no le asiste razón al recurrente, cuando plantea en el primer cargo una supuesta vulneración del principio de favorabilidad, toda vez que, tan favorable fue el proceder de la entidad, que gozó de su pensión 5 años antes de lo que le correspondía, por ello mal puede, después de haber percibido una pensión anticipada, y beneficiarse de 5 años de mesadas, pretender la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, pues en su momento tenía que escoger entre acceder 5 años antes a la pensión especial de vejez, o esperar 5 años y optar por la pensión del Acuerdo 049 de 1990; el afiliado ya reclamó con cargo al fondo de pensiones, más de 5 años de pensión, por ello ahora tampoco desde la sostenibilidad financiera, podría otorgarse con cargo al mismo, la pensión del Acuerdo 049 de 1990.

Señaló que también se equivocó el censor, en acusar el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en la modalidad de infracción directa, toda vez que el fallador de segundo grado lo analizó, concluyendo que tal principio se había cumplido, al conceder la pensión especial de vejez del parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; además, acusó de manera genérica el Decreto 758 de 1990, cuando bien es sabido, que no se puede acusar todo un compendio normativo, sino que es obligación del recurrente, determinar la norma objeto de acusación, ya que la Corte al no ser una tercera instancia, no puede de manera oficiosa, subsanar dicha falencia. En lo atinente al segundo cargo, sostuvo, que éste orientado por la vía indirecta, se asemeja más a un escrito propio de las instancias, mas no, a la sustentación de un cargo en casación, además incurrió en protuberantes errores, a saber: no planteó una proposición jurídica; no se desarrolló el cargo; y no se individualizaron las pruebas, ni se señaló, si fueron mal valoradas o dejadas de apreciar.

CONSIDERACIONES Comienza esta Sala, por recordar que la demanda de casación, debe ceñirse, de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo, tal como acontece en el presente asunto.

En reiteradas oportunidades, ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, en la CSJ SL10092-2017).

Respecto a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, explicó: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Examinado el escrito contentivo de la demanda de casación, observa la Sala que adolece de graves deficiencias técnicas, que comprometen la estimación de los cargos y que no es posible subsanar de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, por las siguientes razones: 1.

La proposición jurídica planteada en el primer cargo, es insuficiente, ya que no se denuncia la violación de alguna norma legal sustancial de alcance nacional que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, en criterio del censor haya sido violada. Ello, porque en su planteamiento, el recurrente acusó la sentencia impugnada de violación de la ley sustancial, «[…] por vía directa por Infracción directa del artículo 288 de la ley 100 de 1993, título II del decreto 758 de 1990», lo que resulta claramente inapropiado, pues el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, no consagra un derecho sustancial, sino el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas, y en cuanto al Decreto 758 de 1990, porque en forma genérica se acusó un compendio normativo, y si bien en el desarrollo del cargo se hizo alusión al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que consagra la liquidación de la pensión de vejez otorgada con fundamento en esa normativa, no se mencionaron las normas sustanciales imprescindibles, en que sustenta el actor sus pretensiones, a saber, el artículo 12 de dicha normativa y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En torno a la importancia de dicho requisito, la Corte ha advertido con suficiencia, que el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar la sentencia impugnada con la ley, por las precisas causales establecidas por ésta, de manera que, por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, es imprescindible para el recurrente denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.

Sobre el tema esta Sala en sentencia CSJ SL16900-2017 expuso: Desde sus inicios, en la casación laboral solo eran acusables los errores de juicio o in iudicando y no los errores de construcción o in procedendo; no obstante, se ha admitido jurisprudencialmente el que se acuse como violación medio el quebranto directo de normas procesales, como las que gobiernan el debido proceso y las ritualidades en la aducción de la prueba, cuando a través de las normas instrumentales se llegue a la violación de normas sustantivas; en tal caso, no estará completa la proposición jurídica, si no se invocan tanto la norma procesal como las sustanciales.

Así las cosas, dado el defecto de técnica trascendental se hace imposible realizar su estudio. 2. Igualmente se encauza el primer cargo por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, aun cuando dicha norma en efecto fue considerada por el Tribunal, aunque en forma tácita, así se colige cuando aquel indicó, que el demandante obtuvo la pensión anticipada de vejez por invalidez, optando por las normas de la Ley 100 de 1993 para pensionarse, en razón de un criterio de favorabilidad, que le representaba pensionarse 5 años antes, y avaló tal proceder. 3.

En el segundo cargo, formulado por la vía indirecta, a pesar de que no se enunció en la proposición jurídica propiamente dicha, una norma sustancial del orden nacional, se aludió a ella al enunciar los errores de hecho, no obstante se observa, que no cumplió el censor con los deberes que le competen al plantear los cuestionamientos por la senda de los hechos, concretamente en cuanto a explicar cómo la defectuosa valoración de la historia laboral, condujo al Tribunal a los errores de hecho, y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Es decir, en el cargo debe quedar claro qué es lo que ella demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado en debida forma; aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente, y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 15148, 23 mar. 2001), ya que solo se limitó a enunciar los errores de hecho, y a señalar cuál fue la prueba indebidamente valorada.

Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo disponen los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino, porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa el recurrente. Nada habría que agregar a lo ya anotado, por ser suficientes los anteriores desaciertos técnicos de los cargos propuestos contra el fallo del Tribunal para derivar su desestimación, empero, admitiendo en gracia de discusión que no se hubieren presentado los mismos en torno al primer cargo, tampoco habría lugar a casar la sentencia proferida por el Tribunal, en atención a que en el presente asunto se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas, consagrado en el artículo 53 de la CN que reza: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: […]situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho […]. Así como en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que prevé: Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

La anterior disposición no sólo consagra el principio de favorabilidad, sino también el de integridad de la norma laboral, o principio de inescindibilidad, mandato en virtud del cual, la norma que se escoja como aplicable, debe serlo de manera integral, no siendo posible, so pretexto de consultar la favorabilidad de su beneficiario, tomar únicamente la parte conveniente de cada una de las disposiciones en conflicto.

En el caso concreto del señor Gómez Álvarez, se dio aplicación al principio de favorabilidad, en razón a que éste teniendo la opción de escoger entre la pensión anticipada de vejez por invalidez consagrada en el parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por contar con los requisitos que la configuraban, a saber, una pérdida de capacidad laboral del 50% o más, 55 años de edad y 1000 semanas de cotización, y la ordinaria de vejez, para lo cual debía esperar a reunir la edad pensional, que dada la normativa alegada, eran 60 años, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, optó por la primera, por ser la más favorable en su momento, ya que le representó la posibilidad de pensionarse a partir del 23 de febrero de 2005, máxime dado su estado de invalidez, y así se le otorgó por parte del ISS, por ello concluyó el Tribunal, que la entidad le dio aplicación al criterio de favorabilidad; por ende, no se conculcó el referido principio.

Lo expuesto es suficiente para desestimar los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por haberse formulado réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso promovido por SILVIO DONEY GÓMEZ ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas a cargo del recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00