SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2246-2020 Radicación n.° 78258 Acta 20 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMÍLCAR SEPÚLVEDA VILLAMARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de mayo dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO. I.
ANTECEDENTES AMÍLCAR SEPÚLVEDA VILLAMARÍN demandó a la Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 2 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que le reconociera pensión de vejez, a partir del 28 de enero de 2014, con incrementos legales, mesadas adicionales, intereses moratorios, todo lo probado y las costas. Relató, que nació el 23 de julio de 1941; que cumplió 62 años esa fecha del 2003; que fue servidor público en el Ministerio de Defensa, durante 92.29 semanas; que en su vida laboral aportó para pensión al «ISS – COLPENSIONES»; que en octubre de 2003, solicitó a tal instituto el reconocimiento de su prestación por vejez, la cual fue negada, bajo el argumento de que no tenía acreditada las cotizaciones requeridas; que, con el fin de no quedar desprotegido de la seguridad social, continuó vinculado laboralmente y contribuyendo.
Afirmó, que el ISS y luego COLPENSIONES, le siguieron recibiendo los aportes pensionales que, por ley, debía hacer su empleador; que el 16 de abril de 2013, solicitó a ésta entidad el nuevo estudio de su expediente, por considerar que ya tenía el derecho a la pensión, la cual expidió resolución, reliquidándole la indemnización sustitutiva de la prestación de vejez, que nunca había pedido; que frente a esa decisión, interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación y adicionó éste, pidiendo que se tuviera en cuenta el período laborado para el Ministerio de Defensa, pero fueron resueltos en su contra; que entre tiempos cotizados y de servicio público, al 28 de enero de 2014, sumaba 1289 semanas (f.° 2 a 7, cuaderno principal).
Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 3 La demandada, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y de cumplimiento de 60 años del accionante; que presentó solicitud pensional al ISS en octubre de 2003, la cual le fue negada, por no tener acreditado el número de semanas necesario; que el 16 de abril de 2013, le requirió un nuevo estudio de su expediente; que, mediante resolución del 28 de diciembre de 2013, ordenó reliquidarle la indemnización sustitutiva, la cual nunca él había pedido; que interpuso recursos de reposición y, en subsidio apelación, adicionando éste; que los mismos fueron resueltos de manera desfavorable frente al accionante.
Frente a los demás, dijo que no le constaban. Refirió, que el solicitante no cumplió los requisitos establecidos para acceder a la prestación, al amparo del régimen de transición pensional, específicamente del Acuerdo 049 de 1990, puesto que perdió los beneficios de aquél y que no hay lugar a ordenar el pago de intereses moratorios, toda vez que resolvió el requerimiento del demandante, efectuando un análisis particular del caso.
Propuso las excepciones perentorias de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación y la innominada o genérica (f.° 47 a 53, ibídem). Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de abril de 2017, absolvió a la demandada de las pretensiones (CD f.° 78 ibídem, en relación con el acta de f.° 79 a 80 ib).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de mayo de 2017, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la primera. Arguyó, que no era objeto de debate que, luego de que el accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, el ISS, mediante Resolución GNR 374243 del 28 de diciembre de 2013, le otorgó indemnización sustitutiva por los aportes efectuados hasta esa fecha, que ascendían a 1289 semanas; que en el CD. del f.° 65 del cuaderno principal, constaba que él pidió a esa entidad tal resarcimiento, afirmando, en ese momento, que se acogía a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, debido a que estaba impedido para continuar cotizando.
Reflexionó, que el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001, establece la incompatibilidad entre el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez o invalidez y el de la pensión por esos mismos riesgos; que la Corte se ha pronunciado sobre el particular en sentencia CSJ SL, 24. Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 5 may. 2011, rad. 39504; que, por ende, fue acertada la decisión del Juzgador, al establecer que, para el cálculo del crédito jubilatorio anhelado por el actor, «resultaba imposible tener en cuenta las cotizaciones que fueron objeto de […]» aquél resarcimiento.
Aseveró que, de acuerdo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, para conceder pensión de vejez al actor, debía acreditar 62 años y más de 1300 semanas de cotización; que el primer requisito fue satisfecho, puesto que, al haber nacido el 23 de julio de 1945, cumplió esa edad el mismo día y mes del 2003; que no sucedía lo mismo con el segundo, toda vez que, «al no poderse tener en cuenta las semanas que le fueron canceladas con la indemnización sustitutiva, esto es, las canceladas hasta el 28 de febrero del 2003», según infería de la resolución del 28 de diciembre de 2013 y de la liquidación de ese crédito, visible a folio 65 del cuaderno principal, contaría sólo 634.56, como concluía del resumen de f.° 59 a 63 ibídem, por lo que, ni aun teniendo en cuenta el tiempo de servicios al Ministerio de Defensa, alcanzaba las exigidas (CD f.° 88 ibídem, en relación con acta de f.° 87 y 89 a 96, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case el fallo de segundo grado y, en sede de instancia, revoque el primero y resuelva sobre «costas según lo que se requiera» (f.° 7, cuaderno de casación).
Con fundamento en la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron replicados y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir, por vía indirecta, […] la ley sustancial por INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 10, 11, 13, 15, 17, 22 de la Ley 100 de 1993; 33 de la Ley 100 de 1.993, literal, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y Acto Legislativo 01 de (2005).
La sentencia acusada VIOLÓ POR LA VÍA INDIRECTA, la ley sustancial por APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1. 2. 35, 6, 89, 11, 13, 14, 57; artículos 13.f, 15.1, 17 de la Ley 100 de 1.993, inciso segundo, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 48 y 53 y 58 de la Constitución Nacional [negrita del texto].
Lo previo, tras cometer el Juez colegiado, dice, el siguiente defecto fáctico: 1° Considerar que el demandante, no cotizó el número de semanas legalmente exigidas para entrar a disfrutar de su pensión de vejez. El cual se produjo por: […] la errada apreciación del caudal probatorio obrante en el plenario, al no tener en cuenta o darle un valor probatorio que no corresponde a las siguientes pruebas: Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 7 Folios 55 a 64 – contentivos de la historia laboral o semanas cotizadas para pensión por el demandante entre el uno (1) de enero de 1.967 y el 31 de octubre de 2016 con un total de 1.300.02 semanas. […] Folios 72 a 77 – contentivos de certificado de información laboral para bono pensional del Ministerio de Defensa Nacional, por servicios prestados entre el 15 de julio de 1.961 al 10 de julio de 1.963, por un período de 711 días, equivalentes a 101.57 semanas.
Argumenta, que el Tribunal omitió tener en cuenta que estuvo vinculado laboralmente con empleadores que tenían la obligación de afiliarlo a seguridad social y cotizar en su favor, por mandato de los artículos 15 - 1 y 22 de la Ley 100 de 1993 y así se hizo, en calidad de trabajador dependiente, no de independiente, habiendo prestado servicios hasta el 31 de octubre de 2016.
Destaca, que si el Colegiado hubiese tomando en consideración el total de semanas cotizadas a COLPENSIONES, entre el 1° de enero de 1967 y el 31 de octubre de 2016, así como el tiempo de servicios prestados al Estado, hubiera llegado a la conclusión de que sí acreditaba la densidad exigida para obtener la pensión de vejez. Exalta, que «el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005», establece como requisitos para la obtención de la pensión de vejez, haber cumplido 62 años y cotizado 1300 semanas, los cuales satisfizo; que tales errores llevaron a la segunda instancia a confirmar el primer fallo, desconociendo el total de lo aportado (f.° 7 a 10, ibídem).
Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA La entidad convocada al litigio, solicita que se desestime la acusación, toda vez que el censor no explicó, concretamente, en qué consistió la errada valoración de las pruebas; que denunció la aplicación indebida de unos artículos, sin expresar a qué normas pertenecían; que no atacó el pilar de la sentencia, según el cual, no pueden serle computadas, para efectos pensionales, semanas cotizadas con posterioridad al reconocimiento de la indemnización sustitutiva; que el escrito se asemeja más a un alegato de instancia. Precisa, que si se decide estudiar de fondo el asunto, lo cierto es que el recurrente no cumple las semanas exigidas por la Ley 797 de 2003, para hacerse acreedor a la pensión de vejez, debido a que aceptó una indemnización sustitutiva y la Corte ha permitido la concesión de aquella, previo reconocimiento de ésta, siempre y cuando se compruebe el lleno de sus requisitos al momento de la solicitud, como se infiere de la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2009, rad. 34015, y, para ese instante, el impugnante no acreditaba la densidad de aportes necesaria (f.° 19 a 20, ibídem).
VIII. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 9 que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquél estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación por salto del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos de seguridad social.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, se dijo: Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 10 Acude la Corporación a lo anterior, porque el cargo con el que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto: 1. El alcance de la impugnación fue deficiente, en tanto que el recurrente solicitó que, en sede de instancia, se revocara totalmente la decisión de primer grado, pero no indicó qué es lo que debe resolverse como reemplazo de ello, lo que es un deber en la formulación de sus pedimentos ante la Corte, en el marco del recurso extraordinario, conforme ha expuesto en sentencias como la CSJ SL4084-2018.
Sin embargo, aunque en otras providencias, como la CSJ SL033-2018, la Sala ha anotado que aquella deficiencia no es insuperable, cuando es posible extraer la intención de la censura, como en este caso, en el cual reclamó la revocatoria de la primera providencia, lo que denota que pretende que se atiendan los reclamos de la demanda, advierte otras falencias que no es posible salvar, como se pasa a explicar: 2.
La proposición jurídica del ataque resulta defectuosa, al haberse denunciado la aplicación indebida de los artículos 48, 53 y 58 de la CN, al igual que la infracción directa del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el primero de los mencionados, porque, si bien es cierto la Sala ha adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL17526- Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 11 2016, que reitera las reglas de las providencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016 y CSJ SL10444-2016, que los principios constitucionales contienen preceptos con un innegable carácter sustancial, en tanto que, el artículo 4° de la CN, les otorgó fuerza normativa vinculante de aplicación, razón por la que pueden ser objeto de acusación en el recurso extraordinario de manera directa, tal circunstancia está vinculada a la posibilidad de concretarlos en verdaderos derechos subjetivos, cuestión que, en el caso, no abordó la impugnación, pues no ató su alegada trasgresión con la de la increpada violación de las normas sustantivas que contienen el derecho pensional reivindicado.
Respecto a la necesidad de armonizar el principio de carácter constitucional con un elemento subjetivo particular, la Corte ha explicado en la sentencia CSJ SL783-2013, que: Como se explicara recientemente en fallo del pasado 17 de abril, radicación 43.753, los principios constitucionales, constituyen mandatos de optimización, o sea, normas jurídicas que ordenan ser realizadas en la mayor medida posible, según lo permitan las condiciones fácticas y jurídicas.
Difieren de las reglas jurídicas en que estas contienen mandatos que deben realizarse exactamente como ellas ordenan. Tanto las reglas como los principios jurídicos son normas. Sin embargo, no es igual su grado de aplicación en juicios concretos de deber ser, ya que, en principio, solamente las reglas jurídicas permiten tal aplicación. Los principios son razones para las reglas.
Es decir, al aplicar la regla al caso concreto, el intérprete o el Juez deberán encontrar en el principio o principios la dirección o sentido más correcto para tal aplicación. La mayoría de tales principios posee un significado que la jurisprudencia ha decantado y que abre paso al intérprete tener en cuenta. Ese significado, es el que les permite constituirse en razones o directrices al aplicar una determinada regla jurídica.
Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 12 Por eso, -como regla general-, resulta ciertamente forzado dentro de un proceso de subsunción jurídica, como en buena medida lo es el recurso extraordinario de casación-, encontrar en un mero principio, sin combinarlo, en su carácter de razón, con una regla- la sustentación suficiente para un juicio del deber ser. 3.
En relación con el elemento sobre el que se discierne, el acudiente en casación, también acusó la infracción directa de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 10, 11, 13 y 17 de la Ley 100 de 1993, así como la aplicación indebida del «1. 2. 35, 6, 89, 11, 13, 14, 57 -que además no asoció a ninguna norma de derecho sustancial- y del «13.f, […] 17 de la Ley 100 de 1993, inciso segundo, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 en concordancia con los artículos 48, 53 y 58 de la CN», pero en su desarrollo no desplegó argumento alguno, a efectos de sustentar, respecto de ellos, las equivocaciones jurídicas adjudicadas al segundo Juez.
Al respecto, la Corte tiene adoctrinado, que es deber ineludible del censor ofrecer la argumentación mínima que permita establecer el yerro jurídico endilgado a la sentencia impugnada, so pena de no poder superar la deficiencia; así lo explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL14481-2016, cuando dijo: De otra parte, el mencionado cargo no tiene una fundamentación mínima y adecuada desde el punto de vista jurídico, pues se limita a indicar de manera genérica que la conclusión de la improcedencia de los aportes a la seguridad social no tiene soporte jurídico alguno, sin demostrar en qué consistió la equivocación cometida por el Fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular, de manera que, en este puntual aspecto, la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debían plantear de manera expresa los recurrentes, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo.
Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 13 4. El impugnante denunció tanto la infracción directa, como la aplicación indebida de los artículos 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, lo cual hace recordar que tales modalidades de violación normativa, no son predicables en un mismo cargo, respecto de una disposición concreta, pues son evidentemente excluyentes, en la medida que no se puede emplear con error, la que se ignoró o sobre la que el segundo Juzgador incurrió en rebelión, por no otorgarle validez temporal o espacial.
En la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2003, rad. 20343, la Corte indicó: […] la trasgresión de la ley en el concepto de aplicación indebida tiene lugar cuando entendida correctamente la norma sustantiva en sus alcances y significado se aplica a un caso no regulado por ella. Luego es opuesto a este motivo de violación de la ley aducir la no aplicación o falta de aplicación de un determinado precepto, pues tal concepto supone necesariamente que la norma citada fue tenida en cuenta en la sentencia recurrida.
Por otra parte, la falta de aplicación en el recurso extraordinario de casación laboral sólo es una modalidad del concepto de infracción directa, que es la forma correcta de acusar la violación de una norma sustancial del orden nacional cuando el sentenciador desconoce su vigencia o se rebela contra ella Y en relación con la incompatibilidad de ambas modalidades de trasgresión de ley, en la providencia CSJ SL, 3 jul. 1998, rad. 10692, adoctrinó: Así las cosas, es evidente que el recurrente se refiere a conceptos de violación diametralmente opuestos e incompatibles entre sí respecto de una misma norma, pues el Tribunal no pudo a la vez aplicarla indebidamente y dejarla de aplicar a un mismo hecho; incurriendo de esta manera en una contradicción irremediable y un defecto de técnica que no pueden disculparse, pues, como lo ha dicho insistentemente la jurisprudencia, la viabilidad del recurso está sujeta, entre otras cosas, a que el concepto de violación de la Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 14 ley se exprese con precisión y en forma clara e inequívoca, cuidando de no agrupar respecto de las mismas normas conceptos que lógicamente se excluyen.
Tal falencia fue advertida, recientemente, en sentencia CSJ SL5178-2019. 5. Aun cuando es posible concluir que en el ataque se denuncia, exclusivamente, la aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 –recordando que sobre el 13 y el 17, no hubo sustentación-, pues, atendiendo la vía que eligió la impugnación, conforme lo explicó la Corporación, en la sentencia CSJ SL7541-2016, la referencia a la trasgresión legal por omisión puede entenderse como un simple lapsus, lo cierto es que el Tribunal, no pudo incurrir en ese subconcepto de violación de la referida norma, habida cuenta que no fue una que éste hubiera empleado para dirimir la apelación interpuesta contra la primera sentencia. Sobre el defecto formal de que la acusación increpe al Sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, se dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.
Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […] Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al Juzgador para desatar la controversia.
Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 15 aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. 6. El recurrente inculpó a la segunda sentencia, de haber infringido directamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003; no obstante, cuando en ella, el Juez plural hizo referencia expresa a tales preceptos y a que el reclamante no satisfacía la totalidad de requisitos allí establecidos, los tuvo en cuenta, aunque en su componente negativo, situación que, como lo ha anotado la jurisprudencia, destierra la ocurrencia de la modalidad acusada, tal como se dijo en la providencia CSJ SL14093-2016.
En efecto, en el citado fallo se expuso: Primeramente debe advertirse, que en este asunto no se presenta la infracción directa de la ley sustancial denunciada en el segundo cargo, a la cual se llega, cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración, por cuanto el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 respecto del cual se pregona dicha transgresión, fue precisamente, el precepto legal que llamó a operar el Tribunal para que rigiera el asunto a resolver, por ser la disposición en vigor para el momento del fallecimiento del asegurado, es más hizo alusión a su parágrafo primero, para decir que no era dable acogerlo porque no se reunían los presupuestos allí consagrados, lo que significa que sí lo aplicó pero en sentido negativo, al considerar que no se satisfacían las exigencias que aquél demandaba.
Ahora, si se considerase que, al tenor de lo dispuesto en la sentencia CSJ SL7541-2016, previamente citada, la trasgresión por omisión se comprende como un simple lapsus y se pretendiera analizar la configuración del defecto fáctico alegado, en perspectiva de la vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 16 de 2003, en la modalidad de aplicación indebida, que es típica de la senda indirecta, tampoco prosperaría el embate, en razón a la existencia de desvaríos técnicos adicionales, a saber: 7.
El impugnante incurrió en una inconsistencia lógica, en tanto que adujo, contradictoriamente, que el error fáctico fue consecuencia de «la errada apreciación del caudal probatorio obrante en el plenario, al no tener en cuenta o darle un valor probatorio que no corresponde a las siguientes pruebas […]», de modo que, con aquella argumentación, la acusación contrarió el principio de identidad, pues es obvio, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, que la indebida observación de la prueba y la omisión valorativa de ella, son equivocaciones probatorias diferentes y excluyentes, puesto que no se puede valorar con error aquello sobre lo cual no se emitió ningún juicio de valoración. Sobre tal falencia de la acusación, como una deficiencia técnica insalvable, en la sentencia CSJ SL7541-2016, se dijo: [ ] lo que si se constituye en un obstáculo insalvable para la Corte es la acusación que se hace de los medios de convicción relacionados por la censura, en tanto de manera indiscriminada afirmó que los yerros fácticos fueron producto de la no apreciación o de la apreciación errónea por parte del Tribunal de dichos medios.
Esa afirmación es contradictoria y no corresponde a la lógica y al sentido común, pues no puede aseverarse, para los efectos del recurso de casación laboral, que un determinado medio de convicción se apreció y al mismo tiempo que no fue estimado por el Tribunal. Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 17 Con dicha aseveración, la censura pondría a la Corte en el papel de determinar cuáles de tales elementos fueron en realidad observados por el Tribunal y cuáles no lo fueron, labor que es totalmente ajena al recurso e impropia para su estructura, por cuanto debe recordarse que la sentencia acusada en casación viene amparada por la presunción de acierto y legalidad, siendo deber del recurrente desvirtuar esa presunción con razonamientos adecuados y que no sean excluyentes. 8.
Si la Sala superara lo anterior, asumiendo que se acusa la apreciación errónea de las pruebas, toda vez que el Colegiado las tomó en consideración en su proveído, encontraría, igualmente, que la censura incurrió en la notoria equivocación de no discernir, como le correspondía, el genuino contenido del fallo que grava con el recurso extraordinario, el cual es esencialmente jurídico, por ende, cuestionable por la vía directa, no por la fáctico – probatoria, esto es, la indirecta, como finalmente lo hizo.
Efectivamente, el Tribunal fundamentó la decisión confirmatoria del primer fallo, básicamente, en que para el cálculo de las semanas necesarias para alcanzar la pensión de vejez, no resulta posible tener en cuenta las cotizaciones que fueron objeto de indemnización sustitutiva de ese riesgo, como en el caso del actor, a quien le fue reconocida y pagada, de modo que los períodos restantes (634.56), eran insuficientes para obtener la prestación pretendida, al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003.
Significa lo previo, que el censor, distraído en un debate probatorio que no debió emplear, pues el Juez de apelaciones no hizo decir a la historia laboral, ni al certificado de Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 18 información laboral para bono pensional del Ministerio de Defensa Nacional -folios 59 a 63 y 72 a 77 del cuaderno principal-, lo que no dicen, ni ocultó lo que materialmente permiten inferir, en tanto que no discutió el número total de semanas cotizadas por el reclamante al subsistema pensional, sino que consideró que algunas de ellas no podían ser contabilizadas para efectos de la pensión de vejez pretendida, por haber sido incluidas en el cálculo de la indemnización sustitutiva, que le fue pagada a él, erró al escoger el camino para debatir la legalidad del segundo fallo, pues si éste fue primordialmente jurídico, no era el indirecto el adecuado para ello – como lo utilizó-, sino el directo, que no transitó. En ese sentido lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes fácticos (sic) de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el Juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 19 su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso. 9.
Con todo, si luego de una interpretación amplia del contenido del cargo, se llegase a inferir que el impugnante también hizo un cuestionamiento de orden jurídico a la segunda sentencia, en el sentido de que el Tribunal dijo, que no era posible sumar las semanas que fueron objeto de indemnización sustitutiva de vejez, a las cotizadas posteriormente, para efectos de alcanzar la pensión por el mismo riesgo, sin haber tomado en consideración que ello tenía una excepción, cuando la administradora siguió recibiendo los aportes sin objeción, máxime si se hicieron en calidad de trabajador dependiente, por una obligación que tenían los empleadores, no independiente, tampoco estaría habilitada para otorgar prosperidad al ataque, toda vez que, como se advirtió con antelación, una alegación de esa naturaleza, en cuanto no alude a lo que dicen o no dicen los medios de prueba, sino al contenido general de una normativa sustantiva, como lo dijo la Corporación en la sentencia CSJ SL1672-2018: «[ ] A no dudarlo, [ ] debió plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa».
Ahora, si la Sala pasara por alto las deficiencias de la acusación y examinara ese cuestionamiento por la vía de puro derecho, determinando si el Tribunal incurrió en la infracción directa de los artículos 15 y 22 de la Ley 100 de 1993 y en la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 20 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, hallaría que el cargo no podría salir avante, porque ya ha tenido ocasión de examinar los efectos que tiene la recepción, por parte de un afiliado al subsistema pensional, de la indemnización sustitutiva de la prestación por vejez, estableciendo su plena eficacia – a menos que a la fecha en que se solicitó ese reconocimiento, hubiera alcanzado la densidad de aportes para pensionarse- y la consecuente imposibilidad de sumar las semanas que fueron incluidas en su cálculo, con las que se lleguen a cotizar posteriormente, para efectos de obtener el crédito de vejez, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001, frente a lo cual no se avizora una excepción por el hecho de que la persona resarcida haya seguido contribuyendo en pensiones, sin objeción del fondo, toda vez que la afiliación al sistema continúa, pero para efectos de cubrir los otros riesgos que ampara éste, como la invalidez o la muerte.
En efecto, en la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 35896, dio cuenta de lo anterior y, en particular, de las implicaciones que tiene la entrega de la indemnización al afiliado, respecto del sistema pensional, así: La Sala ha asentado la tesis según la cual la indemnización sustitutiva es una prestación provisional, cuya recepción no impide reclamar judicialmente que se dilucide si lo que procedía era ese reconocimiento o en su lugar la prestación vitalicia de vejez; sin embargo se ha de entender que esta postura hace referencia a cuando se analiza la situación del afiliado respecto a la densidad de cotizaciones para el momento en el que se hizo la solicitud de reconocimiento de los derechos a la administradora de pensiones.
No comprende entonces, casos como el sub lite en el que se pretende que se declare la existencia del derecho a la pensión de vejez, sumándole un número importante de Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 21 cotizaciones a las que se compensaron con la indemnización sustitutiva, y cotizadas después de haberse solicitado y recibido esta última prestación. Según aparece en el texto de la Resolución n° 001961 de 25 de febrero de 2002, el actor presentó petición de indemnización sustitutiva, previa declaración de la imposibilidad de seguir cotizando, la cual le fue concedida en esa fecha (f.° 6).
La sostenibilidad financiera del sistema tiene como eje fundamental, el que se forma con el tiempo un capital de tal dimensión que permite financiar las prestaciones que posteriormente se habrán de asumir; que esas reservas sean gestionadas por las administradoras de pensiones y que sus rendimientos pasen a formar parte de ese fondo. Esa lógica se desvirtuaría introduciendo un desequilibrio en el sistema, si se admitiera como lo pretende el actor, que ese fondo pensional sea una cuenta de la que se puedan retirar a voluntad los recursos para luego reintegrarlos, y menos obtener las prestaciones sin devolver esas sumas.
No se trata sólo de habilitar semanas de cotización sino que los valores correspondientes hayan permanecido depositados produciendo rendimientos, y así incrementar el fondo con que se han de cubrir los gastos de la seguridad social y hacer efectivo el principio de solidaridad que rige el régimen de prima media. [negrita fuera del texto].
Ello también ha sido enseñado en providencias como la CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39504 y la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 37902. Y en sentencia CSJ SL3784-2019, luego de adoctrinar que la «afiliación al sistema no desaparece con el pago de tal indemnización», la Sala citó la CSJ SL11234-2015, en los siguientes términos: Al examinar la sentencia impugnada, encuentra la Corte que, en primer lugar, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico al ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, no obstante haber encontrado acreditado que el causante en vida recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que esta Sala ha resaltado que, a la luz de la filosofía y los principios del Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento que se haga de dicha indemnización no afecta la Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 22 causación de la prestación de sobrevivientes, por cuanto se trata de dos beneficios legales diversos, que buscan amparar riesgos disímiles y, por tanto, se soportan en exigencias legales diferentes, por lo que nada se opone para que un afiliado, que no reunió en su momento los requisitos de la pensión de vejez y, por ello, se le cancele la citada indemnización, pueda seguir como asegurado del sistema pensional para otro tipo de contingencias y, con ello, genere las respectivas prestaciones económicas.
El otorgamiento de la indemnización sustitutiva de invalidez no es incompatible con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que se trata de dos prestaciones diferentes que amparan contingencias diferentes (…). En efecto, en la sentencia CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33885, sobre este punto particular, esta Sala asentó (…). Para tal efecto, conviene traer a colación lo expresado por esta Sala de la Corte, en sentencia del 20 de noviembre de 2007 radicado 30123, dentro de un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, donde no obstante en esa ocasión se concedió una pensión de invalidez por riesgo común así hubiera recibido el afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sus enseñanzas o directrices sirven y encajan para este asunto en el que se pretende una pensión de sobrevivientes, oportunidad en la que se puntualizó: “(…) A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común>, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquéllos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.
Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.
Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 23 […]. Debe destacarse, además, que en el presente caso hay una sola afiliación que no desapareció con el pago de la indemnización sustitutiva, pues dicho reconocimiento no es un acto definitivo sino provisional, que bien puede revisarse ante un mejor derecho, como sucedió en el presente caso” [negrita fuera del texto].
Posteriormente, resaltó la Corte, que: Conforme a tal criterio jurisprudencial, se reitera que la exclusión a que hace alusión el literal d) del artículo 2.º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no implica entender que dentro de ese grupo están aquéllos afiliados con posibilidades de beneficiarse con una pensión por un riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva, de modo que esta última prestación por concepto de invalidez o vejez es compatible con la pensión de sobrevivientes.
En efecto, recientemente, en un caso similar respecto de la norma en comento, la Sala también estimó que la exclusión en ella contemplada, se refiere es a que las cotizaciones no pueden servir nuevamente para atender el mismo evento (CSJ SL1416-2019). [negrita fuera del texto]. Significa lo anterior, que el petente, al haber recibido la indemnización sustitutiva de la prestación de vejez – circunstancia concluida por el Tribunal e indiscutida en el recurso extraordinario -, renunció a su intento de configurar una pensión por ese riesgo, quedando excluido del sistema pensional, pero únicamente en lo que atañe a dicho amparo; siguiendo asegurado para los de invalidez y muerte, de modo que las cotizaciones efectuadas con posterioridad, no objetadas por la administradora, e independientemente de que se hubiesen efectuado en calidad de trabajador dependiente, sólo pueden concebirse como válidas en procura de la consecución de una acreencia pensional que proteja éstos, de modo que el Juzgador colegiado no incurrió Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 24 en los yerros de apreciación jurídica increpados, al no haber considerado, a la hora de calcular el cumplimiento del requisito de semanas del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, para efectos del crédito pretendido en la demanda, las que fueron objeto del resarcimiento sustitutivo.
En consecuencia, la acusación, por lo inicialmente expuesto, no se estima. IX. CARGO SEGUNDO Increpa a la sentencia haber vulnerado en la vía indirecta, «por APLICACIÓN INDEBIDA […] los artículos 1. 2. 35, 6, 89, 11, 13, 14, 57; artículos 13.f, 15.1, 17 de la Ley 100 de 1993, inciso segundo, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 en concordancia con los artículos 48 y 53 y 58 de la Constitución Nacional» [negrita del texto].
Lo anterior, tras incurrir el Tribunal, asegura, en los siguientes errores de hecho: 1.- No tener en cuenta que el demandante durante su vida laboral estuvo vinculado laboralmente a patronos que por mandato legal lo afiliaron para pensión al otrora ISS, hoy COLPENSIONES. 2.- No tener en cuenta que el otrora ISS, hoy COLPENSIONES, siempre recibió los aportes para pensión por el demandante a través de sus empleadores entre el 1° de enero de 1.967 y el 31 de octubre de 2016, sin que se le hubiera objetado de manera alguna dichos pagos, surtiendo de esta forma todos los efectos legales de los mismos. 3.- No tener en cuenta que el demandante para poder solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, debía estar retirado del sistema.
Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 25 4.- (sic) No tener en cuenta que del acervo probatorio que obra dentro del proceso, está demostrado que para la fecha en cual (sic) se reconoció por parte del ISS, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (28 de diciembre de 2013), el demandante, estaba activo y afiliado para pensión y continuó cotizando para pensión a través del mismo patrono y hasta el 31 de octubre de 2016. 5.- No tener en cuenta que la otrora ISS, hoy COLPENSIONES debió establecer que el afiliado estuviera retirado del sistema para poder reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Apunta, que el Juzgador argumentó en su proveído que, por haberle reconocido el ISS una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sólo contaba con 634.56 semanas y que, teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado al Estado, no alcanzaba las 1300; desconociendo que, tratándose de un punto de derecho, había lugar a que se le aplicara la norma supra legal del artículo 53 de la CN, en concordancia con el 48 y 59 ibídem, que consagran la condición más beneficiosa en favor del trabajador, la prerrogativa de la seguridad social y los derechos adquiridos conforme a las leyes, a través de sus aportes para pensión durante su vida laboral.
Añade, que la segunda sentencia también desconoció que la indemnización es sustitutiva de la pensión, en este caso de la de vejez y que, al haber cumplido con 1300 semanas y la edad, tenía derecho a ésta, a partir de la última cotización, no a aquél resarcimiento, para que, de ese modo, no quede desamparado de su derecho fundamental a la seguridad social y, como consecuencia de ello, a su mínimo vital por el resto de sus días, a pesar de haber aportado para Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 26 el subsistema más de 26 años (f.° 10 a 11, cuaderno de casación).
X. RÉPLICA COLPENSIONES expone los mismos argumentos presentados a propósito de la primera acusación (f.° 19 a 20 ib). XI. CONSIDERACIONES Al igual que ocurrió con el cargo primigenio, éste presenta falencias de orden técnico, que atentan contra su prosperidad, pues: 1. La proposición jurídica resulta defectuosa, al haber incluido, como vulnerados, por aplicación indebida, los artículos 48, 53 y 58 de la CN, toda vez que como se planteó al desatar el primer ataque, la censura no ligó su alegada trasgresión con la de las normas sustanciales que contienen el derecho pensional pretendido, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia CSJ SL783-2013. 2.
Respecto del mismo elemento de la demanda, el recurrente enrostró la aplicación indebida de los «artículos 1. 2. 35, 6, 89, 11, 13, 14, 57 -que tampoco asoció a ninguna norma de derecho sustancial-; «artículos 13.f, […] 17 de la Ley 100 de 1993, inciso segundo, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 […]» y 15 de la Ley 100 de 1993, pero en Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 27 el desarrollo de los embates, tampoco explicó los errores de apreciación jurídica adjudicados, como le era exigible al tenor de la sentencia CSJ SL14481-2016, citada al resolver el primer ataque. 3.
Los anteriores reparos comportan que la acusación carezca de proposición jurídica, en tanto que el censor, no sustentó la vulneración de ningún precepto legal sustantivo del orden nacional, que contenga la prerrogativa pretendida, como imperativamente lo reclaman los artículos 87-1 y 90- 5 literal a) del CPTSS, omisión que da al traste con la estimación del cargo, habida cuenta que, por sustracción de materia, carece la Corporación de referente normativo para ejercer sus funciones de Juez de casación, en perspectiva de que, como iteradamente lo ha explicado la jurisprudencia, en el recurso extraordinario se enfrentan, no las partes, sino la sentencia y la ley.
En torno a la entidad de la equivocación técnica en comento, la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23427, asentó: […] encuentra la Sala que el escrito con el cual se pretende sustentar la acusación, presenta graves e insuperables deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, las cuales a continuación se pasan a detallar: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5° literal a) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial.
Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 28 Pronunciamiento que ha sido reiterado en las providencias CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35795 y CSJ SL12300-2017. 4. A pesar de que el cargo está encaminado por la vía de los hechos, el recurrente introdujo, al menos, dos debates de exclusivo talante jurídico, relativos a que: i) el Colegiado desconoció que, «tratándose de un punto de derecho, […], tiene la prerrogativa de que se le apliquen los artículos 48, 53 y 58 de la CN, que consagran la condición más beneficiosa en favor del trabajador, así como el beneficio de la seguridad social y los derechos adquiridos conforme a la ley y, ii) no resulta válido el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, cuando el afiliado no estaba previamente retirado del sistema; desconociendo, como se expresó al desatar la acusación primigenia, al amparo de la sentencia CSJ SL1672-2018, que tales cuestionamientos debieron plantearse por la vía directa del ataque en el recurso extraordinario. 5.
Relacionado con lo anotado, igualmente halla la Sala que, junto con ese razonamiento en derecho, indebidamente planteado en una acusación presentada como fáctico probatoria, esta vez, acorde con la senda elegida, también alegó la aplicación indebida, por parte del Tribunal, de diversos preceptos, con ocasión de la comisión de cinco errores de hecho, lo cual devela el defecto subsiguiente del ataque, de mezclar las vías de impugnación de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, a pesar que cada Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 29 una es autónoma e independiente y deben utilizarse en casación, pero en cargos separados.
Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala, en la sentencia CSJ SL4220-2018, ha adoctrinado lo siguiente: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado. 6.
Como falencia protuberante, igualmente halla la Sala, como lo dejó ver la réplica, que el censor no adujo omisión valorativa, ni apreciación errónea de medio de convicción alguno por parte del Juzgador colectivo, más allá de la alusión genérica a que no tuvo en cuenta que «del acervo probatorio que obra dentro del proceso», estaba demostrado que, para la fecha de reconocimiento de la indemnización sustitutiva, estaba activo y afiliado para pensiones y, continuó cotizando; circunstancia que implicó que no relacionara pruebas con los errores de hecho enrostrados, ni explicara de qué manera todo ello impactó la sentencia, específicamente, en la aplicación indebida de las normas sustantivas de la proposición jurídica, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem.
Igualmente, observa la Corporación, que los catalogados como errores de hecho, según los cuales el Tribunal no tuvo en cuenta «que el demandante para poder solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 30 debía estar retirado del sistema» y «que la otrora ISS, hoy COLPENSIONES debió establecer que el afiliado estuviera retirado del sistema para poder reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez», aun cuando están presentados con la estructura de ese tipo de yerro, no constituyen tales, porque se trata de cuestionamientos jurídicos al segundo proveído, olvidando que cuando el ataque en casación apunta a demostrar equivocaciones en el ámbito de la dilucidación de los hechos, se requiere, según la doctrina de la Sala, expuesta entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1676-2019, de la determinación de «transgresiones fácticas patentes o notorias, provenientes de dislates en el examen de las pruebas, ya sea por error en su apreciación o por haberse omitido su valoración» y no, como se planteó, de reclamos de estirpe normativa, con prescindencia de lo que enseñan las pruebas.
En relación con lo anterior, en lo que toca con las cargas mínimas de argumentación en la vía indirecta, so pena de la desestimación del ataque, dijo la Corporación en la providencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, lo siguiente: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del Juzgador. [ ] la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […] Y, en la sentencia CSJ SL341-2019, que: Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 31 [ ] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el Juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. 7.
El impugnante, dio a entender en este ataque que no resulta válido el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, cuando el afiliado no estaba previamente retirado del sistema, lo cual contraría abiertamente el cimiento fáctico de la demanda, en la que se limitó a decir que le fue reconocida una indemnización sustitutiva, pero siguió cotizando al subsistema pensional, lo que implicaba que debían tenérsele en cuenta todos los tiempos cotizados y de servicio público, que le permitirían obtener la pensión de vejez; de modo que no atacó la validez misma del resarcimiento otorgado –más allá de haber dicho que no lo había solicitado-, como sí lo hizo en sede casacional.
Al respecto, resulta oportuno recordar que el recurso extraordinario no puede ser utilizado para introducir variaciones a los hechos planteados en la demanda inicial o en su contestación, dado que es precisamente sobre los mismos que se ha enmarcado el objeto del litigio, respecto del cual se ha decidido en las instancias, como sucedió en el caso, en el cual el Tribunal no efectuó pronunciamiento Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 32 sobre ese tópico, precisamente porque no fue convocado a discernir sobre el mismo.
En torno a ese defecto técnico, en las sentencias CSJ SL6076-2016 y CSJ SL4693-2017, se razonó: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.
Con todo, hace notar la Sala, que no resulta ajustada a derecho la tesis del recurrente, en el sentido de que no es válido el reconocimiento de una indemnización sustitutiva cuando no ha habido retiro previo del sistema pensional, puesto que, como se explicó de forma amplia al desatar el primer ataque, de conformidad con las sentencias CSJ SL11234-2015, CSJ SL1416-2019 y CSJ SL3784-2019, es tan sólo con el pago del resarcimiento al afiliado, lo cual, naturalmente, ocurre con posterioridad a su petición y reconocimiento por parte del fondo, que éste se entiende excluido del subsistema pensional y para lo que atañe, exclusivamente, al riesgo de vejez, puesto que, de hecho, sigue asegurado en aquél, para el eventual cubrimiento de los demás amparos.
En consecuencia, el cargo tampoco se estima. Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 33 Las costas en el recurso extraordinario las asumirá el recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de mayo dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró AMÍLCAR SEPÚLVEDA VILLAMARÍN a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas conforme a la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. (Impedido) SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Radicación n.° 78258 SCLAJPT-10 V.00 34