Radicación n.° 60461 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2246-2018 Radicación n.° 60461 Acta 018 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA CECILIA CASTAÑEDA BUSTOS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES « ISS», hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», y ELIZABETH SANDOVAL RIVEROS, como litisconsorte necesaria.
I.
ANTECEDENTES Ana Cecilia Castañeda Bustos llamó a juicio al ISS, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera supérstite de Arquímedes Niño Jiménez, a partir del 7 de junio de 2005; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, en que convivió por espacio aproximado de 13 años, ininterrumpidamente con Arquímedes Niño Jiménez, hasta el día de su muerte, que acaeció el 7 de junio de 2005; que residieron en Pitalito Huila, vereda San Luis Cerro Horizonte; que el 24 de agosto de 2005, solicitó la pensión de sobrevivientes al ISS; que el 7 de junio de 2006, se presentó a reclamar la misma prestación Elizabeth Sandoval Riveros, a quien el ISS le reconoció la pensión, por ser la cónyuge mediante Resolución n.° 768 de 2007, en cuantía equivalente al salario mínimo legal.
Aseveró que el ISS, en la referida Resolución admitió que ella había convivido como compañera desde hacía más de 13 años con el causante, hasta el día de su muerte; que también era su beneficiaria en los servicios de salud del ISS; pero le negó la pensión con el argumento de que en la investigación administrativa se encontró una persona con mejor derecho, la esposa, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Informó, que mediante Resolución n.° 675 del 31 de enero de 2008, el ISS reconoció un nuevo beneficiario de la prestación, Jhon Arley Niño Silva, en su calidad de hijo, a quien le otorgó el 50% de la mesada, con el retroactivo correspondiente. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, respaldó los argumentos expuestos en las Resoluciones dictadas por la entidad; dijo que no le constaba la convivencia entre el causante y la demandante; que por el contrario, se demostró dicho requisito entre la esposa y el fallecido.
Aceptó la inscripción de la actora, como beneficiaria en salud del asegurado fallecido, por espacio de 2 años, 1 mes y 6 días; pero señaló que no había prueba del tiempo de convivencia requerida para acceder a la pensión. En su defensa propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario con Elizabeth Sandoval Riveros y el menor Jhon Arley Niño Silva, representado por María Evelia Silva Silva, a quienes se les había reconocido la pensión; y las de mérito denominadas imposibilidad de reconocer una prestación por fuera de los cánones legales, buena fe, cobro de lo no debido, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa para demandar, mala fe de la demandante, prescripción y compensación. El Juzgado de conocimiento, integró a Elizabeth Sandoval Riveros, como litisconsorte necesaria (f.° 32), quien se opuso a las pretensiones y frente a los hechos dijo que fue ella como esposa, la que siempre convivió con el causante hasta su muerte; que ello quedó demostrado en el trámite administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión; que Arquímedes Niño Jiménez nunca convivió con la demandante; que aquel habitó en la vereda San Luis Cerro Horizonte, por motivos netamente laborales; que los demás hechos debían probarse.
En su defensa propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario con el menor Jhon Arley Niño Silva, representado por María Evelia Silva Silva, la cual fue denegada en la audiencia del artículo 77 del CPTSS (f.°85), en tanto nadie estaba poniendo en discusión el 50% del derecho otorgado al menor, y las de fondo denominadas buena fe, falta de legitimación en la causa por activa, falta de cumplimiento de los requisitos legales, cobro de lo no debido, carencia del derecho reclamado, temeridad y mala fe de la demandante, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 29 de abril de 2011, absolvió al ISS y a Elizabeth Sandoval Riveros, de las pretensiones formuladas por Ana Cecilia Castañeda Bustos.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 14 de septiembre de 2012, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal recordó que, mediante Resolución n.° 768 del 5 de febrero de 2007, el ISS concedió pensión de sobrevivientes a Elizabeth Sandoval Riveros, cónyuge supérstite del afiliado y en la parte motiva se refirió a la solicitud también presentada por Ana Cecilia Castañeda Bustos, en su calidad de compañera permanente.
Dijo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «[…] en caso de convivencia simultánea entre el cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo». Argumentó que, si bien la disposición citada fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1035 de 2008, dicha decisión es del 22 de octubre de 2008 y conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, «[…] las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 41 de la Constitución Política tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario».
En tal virtud, reseñó que los efectos de la sentencia de constitucionalidad no comprendían el sub judice, pues el afiliado falleció el 7 de junio de 2005, es decir, cuando dicha norma conservaba su vigencia «[…] y obligaba el otorgamiento de la pensión en forma total a la esposa, sin que estuviera obligada a compartirla en un 50% con la compañera permanente».
Se apoyó en las sentencias CSJ SL 11245, 2 mar. 1999 y SL 37119, 13 abr. 2010. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida: […] por cuanto Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, absuelve al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y a la señora ELIZABETH SANDOVAL al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, y en instancia, revocar tal decisión, para pronunciar sentencia en el sentido de condenar al reconocimiento y pago de las pretensiones propuestas en la demanda.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 13 de la Ley 797 de 2003 y los principios mínimos fundamentales de la seguridad social.
En la demostración del cargo, arguyó que después de haber demostrado 14 años de convivencia hasta la muerte del causante y luego de constatarse que dicha situación se dio simultáneamente con la esposa, el Tribunal se equivocó al interpretar los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional, puesto que si bien por regla general son hacia el futuro, también se ha admitido por la jurisprudencia laboral, la excepción a esa regla, para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes, originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993.
En este sentido indicó que ella y Arquímedes Niño, hicieron vida en común por más de 14 años hasta la fecha del fallecimiento, como se podía verificar con los testimonios de Luis María Rodríguez López y Yormary Castro Valenciano. RÉPLICA Colpensiones, como sucesor procesal del ISS, defendió la legalidad de la sentencia recurrida; dijo que este era un medio de impugnación que no le otorgaba competencia a la Corte para Juzgar el pleito.
Refirió que el cargo estaba mal orientado, porque el Tribunal había interpretado correctamente el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, precisando los alcances hacia el futuro de la sentencia de la Corte Constitucional C-1035 del 22 de octubre de 2008; igualmente, que el recurrente omitió acusar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que también sirvió de sustento al fallo.
CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, que el numeral 4º del artículo 90 del CPTSS, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación»; es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrase, o indicar si la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse, y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo.
En ese contexto, es evidente que el alcance de la impugnación en el sub examine, más que la expresión de lo que en concreto se pretende, muestra una evidente impropiedad al procurar que una vez casada la sentencia objeto del recurso, se proceda a «[…] revocar tal decisión, para pronunciar sentencia en el sentido de condenar al reconocimiento y pago de las pretensiones propuestas en la demanda»; cuando es bien sabido que una vez casada la decisión materia del recurso de casación, esta desaparece del mundo jurídico y por tanto no puede volverse sobre la misma para pedir su revocatoria, como lo hace la censura.
No obstante, en este caso, en aras del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones (CN art. 48) que está en disputa, la Sala flexibilizará esa falencia, porque es fácil entender que al haberse absuelto de las pretensiones, en ambas instancias, lo que debe hacer la Corte, en el evento de casar la sentencia del Tribunal, es revocar la decisión de primer grado y en su lugar acceder a reconocerle la pensión de sobrevivientes, como compañera.
Tiene adoctrinado la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL11236-2017, que: […] La interpretación errónea de una disposición más que un desatino sobre los hechos en que se fundamente el fallo impugnado, implica necesariamente que el juez de segunda instancia aplicó de manera correcta la norma que correspondía al caso concreto, pero le negó su verdadero sentido o le dio otro que no correspondía. Para sacar avante la formulación de un cargo por la vía directa en esta modalidad de violación, debe el censor precisar en qué pudo consistir la desatinada exégesis que de los textos legales hiciera el juzgador y señalar cuál es la verdad que de ellos surge.
Así, la Corte en sentencia SL, 7 ag. 2010, rad 39.986 precisó: […] Desde otra perspectiva, se recuerda que al interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde. La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la noma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica. […] Son premisas fácticas no discutidas: i) el fallecimiento del asegurado Arquímedes Niño Jiménez, el 7 de junio de 2005, en vigencia de la Ley 797 de 2003, artículo 13, que modificó su similar 47 de la Ley 100 de 1993; ii) la convivencia simultánea del causante, con la esposa y la compañera, durante los últimos cinco (5) años anteriores a la muerte.
Así el Tribunal no lo haya dicho expresamente, es lógico deducirlo, porque al evidenciar esa simultaneidad de vidas en pareja, sentenció que el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, privilegiaba a la cónyuge supérstite y precisó que la sentencia de la Corte Constitucional C-1035 del 22 de octubre de 2008, tenía efectos hacia el futuro en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
Recientemente la Sala recopiló en la sentencia CSJ SL1399-2018, el precedente jurisprudencial elaborado hasta el momento, en relación con las hipótesis derivadas del requisito denominado «convivencia», según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Destacaremos las posiciones más relevantes al sub lite: 1. […] El texto normativo El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa en lo concerniente al derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge y/o compañeros (as) permanentes, lo siguiente: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. El texto subrayado fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que «además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». 2.
El requisito común e inexcusable del derecho a la pensión de sobrevivientes: la convivencia durante mínimo 5 años 2.1 La noción de convivencia Según la disposición reproducida la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es transversal y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros (as) permanentes como de los cónyuges (SL4925-2015).
Por convivencia ha entendido la Corte que es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida. […] 2.3 La convivencia es un requisito exigible tanto en la hipótesis de muerte del pensionado como del afiliado En sentencia SL 32393, 20 may. 2008, reiterada en SL793-2013 y SL1402-2015, la Corte explicó que a pesar de que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, alude al «pensionado», el requisito de la convivencia durante 5 años es exigible también ante la muerte del «afiliado», pues el artículo 12 de la citada ley «conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a ‘los miembros del grupo familiar’ del pensionado o afiliado fallecido», motivo por el cual no existe un principio de razón suficiente para establecer diferencias fundadas exclusivamente en una u otra calidad.
Además, el requisito de la convivencia o comunidad de vida es el elemento central y estructurador del derecho, en la forma descrita a continuación. […] 3. Convivencias plurales a. Convivencia simultánea con el cónyuge y el(la) compañero(a) permanente El inciso segundo del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa que «en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo».
Desde luego que esta norma debe comprenderse, aún antes de la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el sentido de que además de la esposa o esposo, también es beneficiaria la compañera o compañero permanente, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. (Subrayas fuera del texto). Sobre el particular, esta Corporación en fallo SL13368-2014, expuso: Estima la Sala que la inteligencia que el juez de apelaciones le dio al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, es la que se corresponde con su genuino sentido y alcance, pues si bien la citada disposición legal prevé que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes será la esposa, esta Sala de la Corte ha considerado que a la luz del artículo 42 de la Constitución Política, no es dable hacer distinciones entre los miembros del grupo familiar del pensionado fallecido y no es atendible que entre esposa y compañera permanente se haga diferenciación atendiendo el lazo o vínculo jurídico que las ataba con [el] causante, motivo por el cual desde la vigencia del aludido texto legal (29 de enero de 2003), debe entenderse que la norma las protege por igual, tal como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787.
(Subrayas adicionales). Así las cosas, cuando existe convivencia simultánea resulta inadmisible que una de ellas deba verse como parte de la familia del causante y la otra no, o que una tenga un mejor derecho que la otra, ya que en relación con el causante se encontraban en idénticas condiciones en términos de apoyo, ayuda, protección y afecto.
En cuanto a la pregonada aplicación retroactiva de la sentencia C – 1035 de 2008 de la Corte Constitucional, basta con decir que esta Sala de la Corte, en la ya citada sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787, adoctrinó: Para la Corte, el hecho de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia de constitucionalidad C-1035 el 22 de octubre de 2008 sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tunc, esto es, con anterioridad a la fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adecuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.
(Subrayas extra texto). En tal sentido, no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes o, en su lugar, la sustitución pensional cuando fuere del caso, no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece.
Y para ello, ante tal infortunio, que sin lugar a equívoco mengua el sostenimiento económico esencial a la familia, al punto que bajo ciertas circunstancias lo puede hasta llegar a eliminar, no es atendible que entre esposo (a) y compañero (a) permanente se haga diferencia para estos efectos atendiendo el lazo o vínculo jurídico que les ataba al causante, por manera que, para la Corte, desde siempre, esto es, desde su vigencia (29 de enero de 2003), la dicha disposición debe entenderse que les protege por igual.
Así, existiendo simultaneidad en la convivencia, no puede aceptarse que uno de aquellos deba verse como parte de la familia del causante en tanto que el otro no; o que uno tenga un mejor derecho que el otro, pues, frente a aquél, que es lo que interesa a la teleología proteccionista de la norma, en vida se encontraban en similares condiciones en lo atinente a las expresiones de apoyo, ayuda, protección, afecto, etc.
En los antedichos términos resulta plausible para la Corte que en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en l[a] forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, particularmente en cuanto a la situación de sobrevivencia descrita en su literal a), inciso tercero, esto es, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes de la muerte del causante entre un cónyuge y un compañero o compañera permanente, los beneficiarios o beneficiarias de la pensión deban ser ambos en proporción al tiempo de convivencia con aquél (sic). […] A la luz del precedente en cita, puede concluirse que resultó errónea la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, literal b), inciso 3, privilegiando a la cónyuge supérstite, en detrimento de la compañera permanente supérstite, con quien el causante tuvo convivencia simultánea por más de 5 años anteriores al fallecimiento.
Para esta Corporación, órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, según la sentencia CSJ SL SL1399-2018 «[…] esta norma debe comprenderse, aún antes de la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el sentido de que además de la esposa o esposo, también es beneficiaria la compañera o compañero permanente, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido».
En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA No se discute, que el fallecimiento del asegurado Arquímedes Niño Jiménez, acaeció el 7 de junio de 2005, en vigencia de la Ley 797 de 2003, artículo 13, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993; que el causante convivió con su esposa desde el 25 de julio de 1970, cuando contrajeron matrimonio (f.° 58), hasta la fecha de la muerte, es decir 35 años; y con Ana Cecilia Castañeda Bustos, en calidad de compañera permanente supérstite, durante los últimos 13 años anteriores al deceso, como lo confiesa en hecho segundo de la demanda y se corrobora en la Resolución del ISS n.° 0768 del 5 de febrero de 2007 (f.° 2), donce concluyó: […] Que la investigación de trabajo social adelantada por la funcionaria competente de la Seccional Huila, pudo establecer lo siguiente: «…Como puede observarse en la presente investigación, el causante ARQUÍMEDES NIÑO JIMÉNEZ, convivía con su cónyuge ALIZABETH SANDOVAL en Garzón y con su compañera ANA CECILIA CASTAÑEDA en Pitalito, lugar donde el causante trabajaba.
De su cónyuge Elizabeth, nunca se había separado ni parcial ni legalmente, pues siempre cumplió con sus obligaciones económicas como jefe del hogar y también como esposo. En consecuencia, considero que la convivencia era compartida …». (Subrayas marginales). Corrobora la anterior conclusión, el indicio relevante alusivo a que el causante tenía inscrita a la señora Castañeda como beneficiaria en salud ante la EPS del ISS (f.° 8).
Aunado a lo anterior, son creíbles los testimonios de: (i) Luis María Rodríguez López (f.° 187 a 190), quien conoció a la pareja conformada por Arquímedes Niño Jiménez y Ana Cecilia Castañeda, por espacio de 14 años, conviviendo como esposos hasta la fecha de la muerte y que ella lo acompañó en la enfermedad. (ii) Yormary Castro Valenciano (f.° 191 a 193), quien los conoció viviendo juntos desde 1999, cuando llegó a Pitalito; siempre los vio unidos; incluso Ana Cecilia estuvo embarazada y perdió el bebé; también dijo que el causante aportaba a su sostenimiento económico.
Los anteriores medios de convicción son suficientes para enarbolar lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL 49787, 10 jul. 2012, cuando adoctrinó: […] Para la Corte, el hecho de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia de constitucionalidad C-1035 el 22 de octubre de 2008 sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tunc, esto es, con anterioridad a la fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adecuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.
(Subrayas extra texto). […] En los antedichos términos resulta plausible para la Corte que en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en la forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, particularmente en cuanto a la situación de sobrevivencia descrita en su literal a), inciso tercero, esto es, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes de la muerte del causante entre un cónyuge y un compañero o compañera permanente, los beneficiarios o beneficiarias de la pensión deban ser ambos en proporción al tiempo de convivencia con aquél (sic). […] Como fecha de causación de la pensión se establecerá la del fallecimiento del afiliado Arquímedes Niño Jiménez, 7 de junio de 2005, y corresponde en proporción a tiempo de convivencia: teniendo en cuenta que inicialmente la mesada es por el 50%, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, entonces a la esposa le corresponde el 32% de la mesada y a la compañera, el 18%, a razón de 14 mesadas anuales.
En la fecha en que el hijo John Arley Niño Silva, haya dejado o deje de percibir el 50% de la mesada, reconocida en la Resolución n.° 675 del 31 de enero de 2008, la pensión se acrecentará al 100% y se distribuirá en el 64% para la cónyuge supérstite y el 36% para la compañera permanente supérstite. Esta data no es posible de establecer en el proceso, porque en el acto administrativo que reconoció la pensión al hijo (f.° 5 y 6) no se mencionó cuando nació, para efectos de poder calcular el día en que cumpliría 18 años de edad, ni se puede prever si se extiende hasta los 25 por razones de estudio.
Por consiguiente, esta será una obligación de hacer a cargo de Colpensiones, en cumplimiento de la presente sentencia. La pretensión de intereses moratorios no sale avante, puesto que, si bien el ISS inicialmente suspendió la decisión administrativa, mientras se adelantaba la investigación por la trabajadora social, cuando era su deber dejar en manos de la justicia ordinaria laboral la solución de esta controversia; lo cierto es que la entidad expuso razones jurídicas que no la hicieron retardar dicho reconocimiento y, a la postre, necesariamente tenía que acudirse a la jurisdicción. En estos casos el precedente ha sido claro en sentencia CSJ SL 33399, 21 sep. 2010 […] A la luz del nuevo criterio de la Sala sobre el tema, aparece entonces que el juzgador de segundo grado incurrió en una exégesis equivocada del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al concluir que el reconocimiento, en todos los casos, es imperativo, porque la norma es lo suficientemente clara al disponer que los intereses allí regulados se causan “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, situación que no se presenta cuando el empleador o entidad a cargo del pago no tiene a quién hacerlo, por la existencia de una duda seria y razonable surgida de la controversia entre posibles beneficiarios que se disputan la titularidad del derecho.
(subrayas adicionales. Ninguna mesada está afectada por el fenómeno de la prescripción previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto el afiliado falleció el 7 de junio de 2005, la solicitud de la pensión fue resuelta mediante Resolución 0768 del 5 de febrero de 2007 (f.° 2) y a partir de esta fecha, la demanda se presentó sin que transcurrieran 3 años, el 22 septiembre de 2009 (f.° 20).
Costas en ambas instancias a cargo del ISS, puesto que debió hacer uso del mandato conferido en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dejando en suspenso el reconocimiento de la prestación, hasta que la jurisdicción ordinaria laboral decidiera el conflicto suscitado entre las presuntas beneficiarias.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012) en el proceso que instauró ANA CECILIA CASTAÑEDA BUSTOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES « ISS» hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», en el que actuó como litisconsorte necesaria, ELIZABETH SANDOVAL RIVEROS.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., el 29 de abril de 2011, y en su lugar, DECLARAR que a ANA CECILIA CASTAÑEDA BUSTOS, le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente supérstite de Arquímedes Niño Jiménez, a partir del 7 de junio de 2005.
SEGUNDO: DECLARAR que la pensión de sobrevivientes es compartida con ELIZABETH SANDOVAL RIVEROS, en calidad de cónyuge supérstite, en proporción al tiempo de convivencia de cada una, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y la hermenéutica trazada por esta Corporación.
TERCERO: CONDENAR al ISS, hoy COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de ANA CECILIA CASTAÑEDA BUSTOS pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente supérstite del afiliado Arquímedes Niño Jiménez, a partir del 7 de junio de 2005, en proporción a tiempo de convivencia: inicialmente en el equivalente al 18% de la mesada correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente, a razón de 14 mesadas anuales, y continuará pagando a la esposa ELIZABETH SANDOVAL RIVEROS el 32%, hasta la fecha en que el hijo John Arley Niño Silva, haya dejado o deje de percibir el 50% reconocido en la Resolución n.° 675 del 31 de enero de 2008, por razón del cumplimiento de 18 años o extendida hasta los 25, por estudio; momento en el cual la mesada pensional se acrecentará al 100% y se distribuirá en 64% para la cónyuge supérstite ELIZABETH SANDOVAL RIVEROS, y 36% para la compañera permanente supérstite ANA CECILIA CASTAÑEDA BUSTOS.
CUARTO: DECLARAR probada la excepción de improcedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, e infundada la excepción de prescripción, por las razones expuestas en los considerandos de esta decisión. Costas en ambas instancias, a cargo del ISS, hoy Colpensiones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00