SL2245-2024 — Corte Suprema

SL2245-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 1160 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1994Decreto 1748 de 1995Decreto 1888 de 1994Decreto 3 de 1976Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 3135 de 1968Decreto 433 de 1971Decreto 4937 de 2009Decreto 510 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 33 de 1985Ley 4 de 1945Ley 433 de 1971Ley 527 de 1999Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el demandante no causó el derecho a la pensión de jubilación voluntaria que otorgaban las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a sus empleados, toda vez que no acreditó veinte años de servicios ni cumplió cincuenta años de edad en vigencia del Decreto 3 de 1976, la cual se perdió a partir de que empezaron a regir las normas de la Ley 100 de 1993, que cobijaron a los servidores públicos; asimismo, que el empleador al haber pagado el bono pensional tipo B, que fue tenido en cuenta por Colpensiones para reconocerle y pagarle la pensión de vejez, subsanó la omisión del pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por creer que dicho pago no dejaba de ser facultativo Tesis: «La Sala se remite al Decreto 3 de 1976 (fs.°3 a 12), a través del cual la Junta Directiva de EPM adoptó el estatuto del pensionado. En el art. 9 se dispuso “que el empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual de jubilación al cumplir cincuenta años de edad, previa demostración del retiro del servicio”. En el art. 26 se señaló que, “en cuanto a los requisitos para adquirir derecho a pensiones, [las disposiciones] se mantendrá[n] vigente[s] mientras no se modifique[n] por normas internas o de carácter nacional aplicables a las Empresas Públicas de Medellín, aunque sean más desfavorables”. En lo que hace a la asunción por el ICSS, se dispuso que, “Cuando la pensión o el riesgo correspondiente deba ser asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto, no regirá el presente Decreto y se aplicará la legislación del Seguro Social” (subrayas de la Sala). En el numeral 9.2. del Acta 1115 de 1986 (fs.°38 a 40), se concertó por la Junta Directiva de EPM, la desafiliación del ISS y reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación, así: […] En el Acta n.°1122 de 1987 (fs.°65 y 66), en punto a la desafiliación del ISS, se consignó: […] De acuerdo con los supuestos del caso, EPM como empleador público no estaba obligado a afiliar a sus servidores a la seguridad social, pues tal deber únicamente surgió el 1 de abril de 1994 con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero para este preciso caso, desde el 1 de enero de 1995. La censura considera equivocado concluir que la inscripción al ICSS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 es facultativa que no optativa, pues al inscribirse EPM en el ICSS, se asimila a una empresa del sector privado, lo que se refleja en el informe de afiliación del demandante de 27 de septiembre de 1978 (f.°329 del cuaderno digital 2023103912158407). Del documento en cita se desprende que esa empresa afilió al actor el 27 de septiembre de 1978 a la Caja Seccional de Antioquia de los Seguros Sociales. La Sala estima que al llevarse a cabo la afiliación del actor, EPM quedó obligada al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y, por tanto, dejaba de ser facultativo el cumplimiento de esa obligación ante el ICSS. Así las cosas, lo esbozado por el Tribunal se vislumbra errado. Sin embargo, al pagar EPM con posterioridad en favor del impugnante el bono pensional tipo B, por el tiempo laborado como servidor público entre la fecha en comento y el 30 de junio de 1995, que fue tenido en cuenta por Colpensiones para reconocerle y pagarle la pensión de vejez, que según lo señalado en la Resolución 12224 de 29 de junio de 2005 (fs.°213 a 216), lo que se ratifica con el documento denominado “HUELLA CALCULO DEL BONO PENSIONAL TIPO B” (fs.°106 a 109 y 339 de los cuadernos digitales correspondientes), subsanó tal conducta, pues con el referido bono pensional suministró el dinero equivalente al tiempo de servicios en que no se cotizó al riesgo de pensión, con el que se reconoció la pensión por parte de Colpensiones como ya se anotó. Sabido es que el pago de un bono pensional tipo B, corresponde a ciclos no sufragados por tiempos públicos laborados, por tanto, no se puede traducir o extenderse a semanas cotizadas y para un fin distinto. Dicho con otras palabras, el referido bono correspondiente al tiempo de servicios tuvo como objeto de contribuir al financiamiento de la prestación, lo que en efecto ocurrió al concederse la “pensión de vejez” por parte de Colpensiones, con observancia de las normas del régimen que venía cobijando al ex trabajador, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985. Igual suerte corre lo referente a la equivocada valoración de las actas, pues si bien la Junta Directiva de EPM resolvió desvincular a los trabajadores del ICSS desde 1987, con el pago del bono pensional que cubrió todo el periodo laborado por el actor desde el 27 de septiembre de 1978 hasta el 30 de junio de 1995, subsanó la irregularidad consistente en afiliar al trabajador en 1978 y luego desvincularlo el 30 de julio de 1987. En ese orden de ideas, el dislate que cometió el ad quem no tiene la connotación para devastar la sentencia, pues además de lo ya anotado, el Decreto 3 de 1976 perdió vigencia a partir de que empezaron a regir las normas de la Ley 100 de 1993, que cobijaron a los servidores públicos, es decir, que sus disposiciones ya no regulaban la situación del actor, en tanto de manera expresa dispuso la derogación de sus normativas. Y, si el censor no acreditó 20 años de servicios ni cumplió 50 años de edad antes de que perdiera vigencia el citado Decreto 3 de 1976, ni tampoco los requisitos “de conformidad con las normas legales” para obtener la pensión vitalicia de jubilación como lo señaló el numeral 3 del Acta 1115 de 1986, es claro que resultaba improcedente concedérsela, como bien lo dispuso el Tribunal. Como ya se advirtió, las actuaciones de la Junta que se compilaron en tales documentos fueron contundentes en admitir que reconocían la pensión de jubilación, siempre que se cumplieran los requerimientos legales que, según lo analizado por la segunda instancia, no se satisficieron por el recurrente a la vigencia de la Ley 33 de 1985. […] En ese orden, no era factible ordenar a EPM a que pagara los aportes con sustento en el Decreto 3 de 1976 y las actas referidas, ni aun con lo previsto en el Decreto 1650 de 1977, como quiera que al haber emitido como empleadora el bono tipo B, suministró el dinero equivalente al tiempo de servicios en que no se cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, además de que resulta imposible que esos mismos aportes sirvan para disfrutar de dos pensiones diferentes. […] El reporte de semanas de 1967 y 1994 (fs.°46 a 52), el Informe de retiro unilateral de 29 de diciembre de 1986 y la liquidación del bono pensional tipo B, no reportan beneficios al impugnante, como quiera que su contenido no tiene la fuerza suficiente para derruir la sentencia, en la medida que acreditan el pago del bono pensional desde el 27 de septiembre de 1978 hasta el 30 de junio de 1995». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA » REQUISITOS - Para causar el derecho a la pensión de jubilación voluntaria consagrada en el Decreto 3 de 1976 expedido por la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., se deben acreditar veinte años de servicios y cincuenta años de edad en vigencia de dicha norma, previa demostración del retiro del servicio PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » TIPOS » TIPO B - El bono tipo B, corresponde a ciclos no sufragados por tiempos públicos laborados al tiempo de servicios tuvo como objeto de contribuir al financiamiento de la prestación PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - En virtud del Decreto 1748 de 1995 los empleadores públicos afiliados al ISS se asimilan a los del sector privado, por tanto, les aplica el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 del mismo año -regulación de la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores privados- Tesis: «Importa tener en cuenta que cuando se expidió la Ley 100 de 1993, los servidores públicos se encontraban en distintas situaciones por la dispersión institucional y de regímenes de pensiones existentes. Para aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación se regía por lo establecido en el art. 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con el 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994. En estos eventos, el empleador asumía la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continuaba cotizando hasta que el ISS hoy Colpensiones, asumiera la pensión de vejez, caso en el cual, la empresa sólo asumía el mayor valor si lo hubiere, y para estos casos no se requería expedir bono pensional». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - A partir del Decreto 4937 de 2009 el ISS asume el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 afiliados a ese instituto y, para ello, el empleador público debe emitir un bono tipo T a favor de la entidad de seguridad social para cubrir la diferencia entre el valor de la prestación que otorga el ISS y la que le corresponde al servidor conforme al régimen legal aplicable antes de la vigencia del sistema general de pensiones Tesis: «Por último, en lo que concierne a que la única manera de que el ISS hoy Colpensiones subrogara totalmente la pensión era con la expedición del bono tipo T, cumple traer a colación la sentencia CSJ SL4810-2020, donde se señaló: “[…] debe precisarse que el Decreto 4937 de 2009, que consagra el bono especial tipo T., nació a la vida jurídica ante la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera al ISS asumir el reconocimiento de las las (sic) pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B; y de esa manera cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a dichos afiliados; es decir, que la entidad de seguridad social asumiera el pago de esta prestación a los 55 años de edad acorde con lo previsto en la Ley 33/85” (subrayas de la Sala). En sentencia CSJ SL3377-2019 (sic) se indicó que el bono tipo T, creado mediante Decreto 4937 de 2009, solo busca cubrir la diferencia entre las condiciones pensionales aplicables al servidor público beneficiario de la transición y las que adopta el ISS, hoy Colpensiones, “bajo sus propios reglamentos”, tópico que no abarca la presente controversia conforme se explicó y por cuanto con el proceso no se pretendió el pago de una diferencia pensional. Al efecto, la Corte acotó: “Conforme a la anterior disposición, el bono pensional tipo T se emite por la entidad pública y constituye la forma de financiación de la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados al ISS y beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de que el Instituto de los Seguros Sociales hoy la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, reconozca y pague esa prestación. En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T”. Para ratificar lo dicho, en sentencia CSJ SL1264-2024 se dijo que este tipo de bonos “fue pensado única y exclusivamente para financiar el diferencial entre el valor de la prestación del régimen de transición del servidor público y el valor de la que el ISS - Colpensiones otorga”. Colofón de lo expuesto, al no acreditarse los errores que se dirigieron contra el operador judicial de segundo grado, la sentencia se mantiene intacta. En consecuencia, los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » TIPOS » TIPO T - La expedición de un bono pensional tipo T por la entidad pública con el fin de financiar la diferencia en el valor de la pensión que le corresponde al servidor público beneficiario del régimen de transición, con la prestación de vejez que otorga el ISS no implica en ningún caso el desconocimiento de las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al ISS el reconocimiento de la prestación para quienes luego de haber cumplido el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 o en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al instituto como servidores públicos después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones Tesis: «Ahora bien, a través de la Resolución 12224 de 29 de junio de 2005, el ISS hoy Colpensiones le reconoció al actor “pensión de vejez”, conforme las preceptivas de la Ley 33 de 1985, en calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello, le respetó el monto, la edad de reconocimiento y las semanas cotizadas. Dada la calidad de trabajador oficial del actor, era esa la disposición que regulaba el caso, y no el Acuerdo 049 de 1990. Así quedó sentado en sentencia CSJ SL5606-2018, en la que se razonó: “En ese sentido, cuando está de por medio una afiliación al ISS, que en este caso, le permitió completar al trabajador el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte ha asentado constantemente que tal entidad asume la prestación obtenida por vía del régimen de transición, distinta a la de sus Acuerdos, cuando la vinculación se produce con posterioridad a la entrada en vigencia del citado régimen pensional”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «La Sala observa en la sustentación de ambos cargos dirigidos por las vías directa e indirecta, una mixtura de argumentos jurídicos y fácticos, lo que resulta inadecuado, pues gran parte de los errores de hecho que le endilga al Tribunal, no lo son, en tanto contienen razonamientos de puro derecho, o a lo sumo, podrían ser las conclusiones a las que se podría arribar previo al estudio probatorio. Sin embargo, tal dislate puede pasarse por alto, toda vez que del estudio integral de las acusaciones se deduce que el propósito fundamental del impugnante, es revelar que el fallador se equivocó al no conceder las pretensiones del libelo inicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «De otro lado, resulta ajeno atribuirle al Tribunal que hubiera afirmado que no se trataba de una pensión extralegal voluntaria sino legal, pues tal aseveración no hizo parte de las consideraciones del fallo impugnado. Cosa distinta es que haya tenido en cuenta lo expresamente señalado en el numeral 3 del Acta 1115 de 1986, que preceptuó que ese derecho pensional se concedía con el cumplimiento de los requisitos legales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «En cuanto a las resoluciones mediante las cuales EPM concedió pensión de jubilación a Luis Germán Zapata Zapata, Guillermo Gabriel Correa Ortiz, Jaime de Jesús Henao Tangarife y Luis Arnulfo Londoño Soto (fs.°190 y 203), el ad quem consideró que se trataba de una situación muy distinta a la del recurrente, pues según el ad quem tales personas cumplieron de forma “concurrente los requisitos de la pensión que otorgaba dicha entidad, según lo previsto en la Ley 33 de 1985”, mientras que el actor no acreditó ni antes del 29 de enero de 1985, data en que entró vigor esa normativa, ni tampoco antes del 30 de junio de 1995. Este pilar de la decisión se mantiene incólume, pues la censura lo dejó libre de ataque, en la medida que no refutó ni cuestionó la falta de demostración antes de la fecha aludida, sino que arguyó que resultaba errónea la decisión del ad quem, por colegir que se trataba de una prestación de naturaleza legal, tópico que como ya se advirtió, no fue lo que expuso el colegiado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La demanda y su contestación pueden ser revisadas en casación en cuanto contengan confesión Tesis: «A lo expuesto, cumple agregar que la demanda inicial y las contestaciones de Empresas Públicas de Medellín y Colpensiones son piezas procesales que adquieren la connotación de prueba hábil en casación, cuando de los hechos allí alegados se deduce confesión, o cuando el sentenciador de segundo grado desconoce o tergiversa su contenido (sentencia CSJ SL1516-2018), cuestión que no se pone de presente en el escrito con que sustentó el recurso extraordinario».

SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2245-2024 Radicación n.°98906 Acta 30 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HERNANDO ANTONIO MONTOYA RÍOS, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Hernando Antonio Montoya Ríos solicitó que se condenara a Empresas Públicas de Medellín ESP, al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia «de jubilación voluntaria», consagrada en el Decreto 3 de 1976 y en las Actas 1115 de 11 de diciembre de 1986 y 1122 de 6 de abril Radicación n.°98906 2 SCLAJPT-10 V.00 de 1987, emanadas de la Junta Directiva de esa entidad, con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año, con sus incrementos y reajustes legales, mesadas adicionales, intereses moratorios o la indexación. En subsidio, reclamó se declarara que la desafiliación que efectuó Empresas Públicas de Medellín ESP como empleador inscrito al ICSS, es ilegal; que dicha entidad se encuentra «en mora u omisión en el pago de los aportes para IVM», y por tanto, se le condenara al pago de la pensión vitalicia de jubilación «en su condición de servidor municipal», hasta el momento en que sea asumida por Colpensiones, continuando a cargo de EPM ESP el mayor valor, si lo hubiere, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el importe de las mesadas o en subsidio indexación. En ambos casos, pide condena en costas debidamente indexadas.

Fundamentó las pretensiones, en que nació el 7 de agosto de 1946; que al 30 de junio de 1995 tenía más de 40 años y era servidor público vinculado a Empresas Públicas de Medellín ESP, entidad que se inscribió como empleador al ICSS en virtud del Decreto 433 de 1971, art. 2 – b) y afilió a todos sus trabajadores; que prestó servicios a dicha empresa desde el 27 de septiembre de 1978 hasta el 31 de octubre de 2005; que por medio del Decreto 3 de 1976, emanado de su Junta Directiva, adoptó el estatuto del pensionado y comenzó a reconocer la pensión plena de jubilación a todos sus trabajadores que prestaran o hayan prestado servicios durante 20 años continuos o discontinuos, a partir de los 50 Radicación n.°98906 3 SCLAJPT-10 V.00 años de edad, en cuantía del 75% del promedio mensual percibido en el último año, y con fundamento en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987.

Contó que la empleadora decidió desvincular del ISS a su personal activo con efectos retroactivos del ISS, a partir del 1 de julio de 1987 y ordenó «reconocer a toda su personal pensión vitalicia de jubilación, incluida la parte demandante»; que esa decisión se informó mediante boletín extraordinario de 16 de diciembre de 1986; que la demandada viene reconociendo pensiones de jubilación calculadas con el 75% de lo devengado en el último año de servicios.

Afirmó que hasta el 30 de junio de 1995, no se realizaron aportes debido a que no se encontraba afiliado a ninguna caja, fondo o entidad de previsión social, pues la entidad asumía el pago de las pensiones, de acuerdo con las normas referidas; que a partir de la fecha señalada, se inició nuevamente con las cotizaciones, en aplicación del art. 25 del Decreto 692 de 1994, a pesar de ser un trabajador activo desde 1978 y no con vinculación desde el «1 de abril de 1994».

Informó que de acuerdo con el art. 1 del Decreto 1888 de 1994, EPM es una administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida y no le reconoció la pensión pretendida, tal como lo venía haciendo con todos sus servidores a los 50 años, con 20 años de servicio y el 75% de lo devengado en el último año. Señaló que al haberse inscrito EPM como empleador del Radicación n.°98906 4 SCLAJPT-10 V.00 sector público y haber afiliado a su personal a los seguros sociales obligatorios, se asimila a un empleador del sector privado, según los arts. 2 del Decreto 433 de 1971 y 45 del Decreto 1748 de 1995, por tanto, debía reconocer y pagar pensión de jubilación, y seguir con los aportes hasta que cumpliera los requisitos mínimos exigidos por dicho instituto para la pensión de vejez, conforme a sus reglamentos; que EPM, «no trasladó cálculo actuarial o título pensional al ISS por el tiempo con omisión de afiliación, el cual no puede ser convalidado con bono tipo B».

Manifestó que el ISS le concedió pensión «de vejez» mediante Resolución 12224 de 29 de junio de 2005, con mesada inicial de $920.678, que se dejó en reserva hasta el retiro del servicio, lo que ocurrió el 31 de octubre de 2005; que fue un reconocimiento errado, pues se debió tener en cuenta todo el tiempo cotizado y servido, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y aplicarle una tasa de reemplazo de 90%; que, a partir del «1 de enero de 2003», la empleadora «de manera inconsulta», suspendió las cotizaciones al sistema, pese a que continuó con la prestación de sus servicios.

Que Colpensiones le informó que el documento mediante el cual EPM procedió a la desafiliación de todo su personal, no aparecía en su base de datos; que agotó la reclamación administrativa (fs.°4 a 30 cuaderno principal- expediente digital). Radicación n.°98906 5 SCLAJPT-10 V.00 Empresas Públicas de Medellín ESP - EPM, se opuso a todas las pretensiones.

De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, los extremos temporales de la relación laboral, la expedición del Decreto 3 de 1976 y de las actas de la Junta Directiva, que no reconoció la prestación en las condiciones señaladas, por cuanto con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tiene el deber de reconocerla, el otorgamiento de la «pensión de vejez» por parte del ISS hoy Colpensiones.

De los demás, señaló que no le constaban o que no eran ciertos. Indicó que la «pensión de vejez otorgada al Actor», por Colpensiones se dio por cumplir los requisitos de la Ley 33 de 1985, esto es, 55 años de edad y 20 de servicio. Y que emitió la Circular interna n.°1197 de 19 de junio de 2002, por medio de la cual se informaba «el eventual cese de aportes», según lo dispuesto en los arts.17 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, «además de conceptos dados por la Contraloría General de Medellín, que advertían un posible detrimento patrimonial en el caso de continuar realizando aportes a la Seguridad Social en Pensiones, cuando ya no se estaba en obligación de hacerlo».

Como argumento de defensa indicó, en síntesis, que si bien el art. 15 de la Ley 100 de 1993, señala como afiliados obligatorios a las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, no es menos cierto que esa norma «parte del supuesto general» de que el afiliado no tiene cumplidos los requisitos para obtener la pensión de vejez, pues de ser así, se aplica el inciso segundo del art. 17 ibidem, modificado por Radicación n.°98906 6 SCLAJPT-10 V.00 el 4 de la Ley 797 de 2003, que «regula la materia de manera especial y posterior, primando sobre el primer artículo aludido»;

Hizo un recuento normativo y aseveró que en nuestro ordenamiento jurídico no hay una disposición de la que se colija que la desafiliación del ISS fuera ilegal; que la decisión de la Junta Directiva para la desafiliación de EPM del reglamento de IVM administrado por el ISS, se produjo con el visto bueno de su respectiva Oficina Jurídica, y cimentada en normas especiales aplicables a los empleados del sector público: Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968, Ley 33 de 1985; que el actor no tenía un derecho adquirido.

Formuló las excepciones de falta de legitimación por pasiva, «SUBROGACIÓN TOTAL EN EL RIESGO DE VEJEZ», pago total, compensación, «FALTA DE COMPETENCIA», prescripción, «INAPLICABILIDAD», e inexistencia de un derecho adquirido (fs.°225 a 271 cuaderno principal-expediente digital). La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, no se opuso frente a las pretensiones dirigidas contra EPM.

Ofreció resistencia contra la petición de condena por intereses moratorios, costas y lo ultra y extra petita. En cuanto a los hechos, aceptó conforme las documentales aportadas al expediente, la fecha de nacimiento del demandante y los extremos del contrato de trabajo con EPM, y que esa empresa «es una entidad del sector público administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, de conformidad con el Decreto 1888 de Radicación n.°98906 7 SCLAJPT-10 V.00 1994», la reorganización del ISS a través del Decreto 1650 de 1977, el reconocimiento y pago de la «pensión de vejez» y las peticiones elevadas por el actor.

En su defensa memoró la legalidad de los actos administrativos, y un amplio número de sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación. Planteó como excepciones, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos administrativos, falta de causa para demandar, improcedencia de intereses moratorios y de condena en costas, buena fe y prescripción (fs.°341 a 369 cuaderno principal-expediente digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 1 de noviembre de 2022, absolvió de las pretensiones y condenó en costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el grado de consulta a favor del actor, con sentencia de 16 de diciembre de 2022 (fs.°22 a 32 ED ad quem), confirmó la de primer grado.

Dejó por fuera de debate que el accionante nació el 7 de agosto de 1946; la vinculación laboral a Empresas Públicas de Medellín ESP entre el 27 de septiembre de 1978 y el 31 de Radicación n.°98906 8 SCLAJPT-10 V.00 octubre de 2005; que esa empresa pagó al ISS bono pensional tipo B para convalidar el tiempo sin cotización, con sustento en el art. 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 7 del Decreto 510 de 2003, por el lapso comprendido entre el 27 de septiembre de 1978 y el 30 de junio de 1995, «pues a partir de tal calenda se impuso a la entidad la vinculación obligatoria de sus servidores al sistema pensional»; que el ISS mediante Resolución 12224 de 29 de junio de 2005, le reconoció al demandante «pensión de vejez», con fundamento en la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario de régimen de transición, se computaron 6.034 días, validados con bono pensional y 2.729 directamente cotizados, para un total de 1.251,29 semanas, equivalentes a 24,33 años; que se obtuvo un IBL de $1.227.571 con un monto porcentual de 75%, para una mesada inicial de $908.678 para 2005, más los reajustes de ley, prestación que se dejó en reserva hasta la acreditación del retiro del servicio, lo que ocurrió el 31 de octubre de 2005.

Centró los problemas jurídicos en resolver si el demandante: […] tiene o no derecho a que EPM le reconozca y pague pensión vitalicia de jubilación de carácter voluntario, conforme al Decreto 3 de 1976 y a las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, de la Junta Directiva de tal entidad, o si se dio su vinculación al ISS y ello implicó la subrogación pensional.

En caso de existir derecho pensional, se analizara (sic) la procedencia de intereses moratorios o en su defecto [la] indexación de sumas adeudadas; y en el evento de considerarse improcedente el otorgamiento de pensión voluntaria, se estudiara (sic) la pretensión subsidiaria de pensión vitalicia de jubilación reclamada por el demandante invocando la calidad de servidor del orden municipal, con sustento en las mismas normas y si esta debe ser compartida con la concedida por Colpensiones, - que además debe otorgarse Radicación n.°98906 9 SCLAJPT-10 V.00 acatando el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año-, quedando, en caso de que ello ocurra, a cargo de EPM ESP el pago del mayor valor, analizándose igualmente la procedencia de intereses moratorios o indexación de las sumas adeudadas.

También debe definirse si hay lugar a declarar la ilegalidad de la desafiliación por parte de EPM ESP en calidad de empleador inscrito al ISS, así como la desvinculación de sus trabajadores y si por ello se encuentra en mora o incurrió en omisión en el pago de aportes al sistema. Indicó que mediante Decreto 3 de 1976, la Junta Directiva de Empresas Públicas de Medellín ESP estableció la pensión de jubilación a cargo de la entidad, para el empleado oficial que prestara sus servicios durante 20 años, en forma continua o discontinua, al cumplir 55 años de edad, previa demostración del retiro definitivo del servicio público, en un equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año, con la posibilidad de acumular los tiempos en forma sucesiva o alternativa a distintas entidades de derecho público, de conformidad con la ley, generándose la prestación de jubilación con los primeros 20 años.

Memoró lo preceptuado en los arts. 26 y 27 del citado decreto y lo establecido en el numeral 9.2 del Acta 1115 de 1986 y 10 de la n.°1122 de 1987. Recordó que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se buscó la unificación del sistema pensional, tanto del sector público como del privado que asumían por su propia cuenta el riesgo de vejez, siendo hasta su expedición, la vinculación al ISS de carácter facultativo.

Se apoyó en los arts. 11, 15 y 151 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia CSJ SL4963-2018. Radicación n.°98906 10 SCLAJPT-10 V.00 Con lo indicado en la sentencia del Consejo de Estado que identificó «del 14 de junio de 2012, dentro del proceso con radicación 5000-23-25-000-2006-06948- 01(0182-10)», afirmó que no había lugar al otorgamiento de la «pensión vitalicia voluntaria de jubilación», con fundamento en el Decreto 3 de 1976 y las actas de Junta Directiva números 1115 de diciembre de 1986 y 1122 de abril de 1987, toda vez que la vigencia del mentado decreto, […] en cuanto a requisitos para adquirir pensión se condicionó a la modificación por normas internas o de carácter nacional aplicables a [la] Empresa (sic) Públicas de Medellín, aunque fueran más desfavorables, e igualmente, en forma expresa se previó que cuando la pensión o el riesgo correspondiente debiera ser asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y teniendo en cuenta los reglamentos que dicte el mismo instituto, no regirá el presente Decreto y se aplicará la legislación del seguro social, y en efecto, como se explica al dar respuesta a los hechos, en los fundamentos de derecho del escrito de contestación y en la etapa de alegaciones en primera instancia, la Ley 100 de 1993 fue norma de obligatorio acatamiento para EPM, manteniendo esta entidad cobertura del riesgo de vejez hasta el 30 de junio de 1995, y a partir del 1º de julio siguiente, afiliando al demandante, como correspondía al Instituto de Seguros Sociales, quedando a cargo de esta entidad –ISS-, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, y a EPM como empleador, el pago del bono pensional tipo B por el tiempo no cotizado, como en efecto ocurrió, otorgándole al demandante la prestación por vejez bajo la regulación de la Ley 33 de 1985, norma que amparaba su situación, pues para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del sistema para entidades del orden territorial, tenía 47 años de edad, y no alcanzaba los 20 años de servicio, inició labores el 27 de septiembre de 1978, luego al remitir las normas sustento de la pensión voluntaria a la regulación legal, y no contemplarse esta en forma expresa, y tampoco tener el señor Hernando Antonio para el 30 de junio de 1995, satisfechos los requisitos para acceder a la pensión a cargo de la empresa, 50 años de edad y 20 de servicios, habrá de confirmarse la decisión en este apartado.

Radicación n.°98906 11 SCLAJPT-10 V.00 En relación con las pretensiones subsidiarias, señaló que, […] la desafiliación de EPM ESP en calidad de empleador inscrito al ICSS, posteriormente ISS, así como la desafiliación del trabajador, resultan procedentes, pues como se expuso en precedencia, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la inscripción al ICSS, luego ISS hoy Colpensiones era facultativa, y era posible que los empleadores tanto del sector público como del privado, asumieran las prestaciones por vejez, incluso, para el caso de EPM reguló por su cuenta la atención en salud para sus servidores, luego esta pretensión tampoco tiene vocación de prosperidad.

Anotó que no era posible acceder a la pensión vitalicia de jubilación en calidad de servidor municipal, de conformidad con el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, dado que, […] si bien es cierto para el momento del retiro del servicio, 31 de octubre de 2005, como se confiesa en el hecho tercero, lo que expresamente se acepta por EPM en el escrito de contestación, tenía más de 20 años de servicio, al haber iniciado labores el 27 de septiembre de 1978, y más de 50 años de edad, nació el 07 de agosto de 1946, también lo es que EPM lo afilió al sistema pensional y efectuó en forma oportuna los aportes, a partir del 1º de julio de 1995, y con fundamento en la reglamentación a que ya se hizo alusión, luego de validarse por EPM mediante bono pensional tipo B el tiempo laborado, no cotizado (comprendido entre el 27 de septiembre de 1978 y el 30 de junio de 1995), tal como se explica en Resolución 1224 del 29 de junio de 2005, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez, bajo la regulación de la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario de régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993-, razón por la cual no es posible acceder a la pensión de jubilación a cargo de la empresa, siendo diferente la situación del aquí demandante a la de los señores […] a quienes EPM les otorgó pensión de jubilación, expresándose en las consideraciones de los correspondientes actos administrativos: […].

Recalcó que aunque en otros casos EPM concedió la prestación con las mismas normas invocadas, también lo era Radicación n.°98906 12 SCLAJPT-10 V.00 que Montoya Ríos se encontraba en una situación diferente al cumplir 50 años el 7 de agosto de 1996, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para entidades del orden territorial fue el 30 de junio de 1995, que no era aplicable, pues para el 29 de enero de 1985, fecha en que inició en vigor la Ley 33 del mismo año, no contaba 15 años de servicio, cumplió 55 años de edad el 7 de agosto de 2001 y los «20 años de servicios los completó el 27 de septiembre de 1998», lo que conllevaba la falta de acreditación «en forma concurrente» de los requisitos para que la prestación debiera ser reconocida por la entidad empleadora.

Precisó que no era equivocado el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS hoy Colpensiones, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y no en el Acuerdo 049 de 1990, en tanto el actor laboró en el centro de actividad 7323, equipo mantenimiento-operación distribución eléctrica sur, «en el cargo de chofer operador equipo ESP, condición que corresponde a la de trabajador oficial», por tanto, la norma aplicada era la que gobernaba su caso, siendo viable su otorgamiento a los 55 años y no a los 60, como en efecto aconteció. No pasó por alto la naturaleza pública de EPM y que sus servidores, por regla general, tienen la calidad de trabajadores oficiales.

Aludió a la sentencia CSJ SL3146- 2020. Radicación n.°98906 13 SCLAJPT-10 V.00 Puntualizó en que si bien, en los alegatos se insistió en que «la jurisprudencia especializada frente a la obligatoriedad de cotizaciones mientras el trabajador esté en servicio (entre otras sentencia[s] SL2556-2020), y en los hechos se afirma que fue retirado con anterioridad», ninguna pretensión se planteó al respecto, sin que se estuviera «ante derechos mínimos irrenunciables del trabajador que permitan estudio por fuera de lo pedido».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia atacada, y en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, se concedan las pretensiones formuladas en la demanda inaugural y se provea sobre costas.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados por las demandadas. Pese a la diversidad de vías de ataque, se dará trámite conjunto en razón a su unidad de propósito y argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por la aplicación indebida de los arts. 11, 15, 151 de la Ley 100 de 1993, 1 de Radicación n.°98906 14 SCLAJPT-10 V.00 la Ley 33 de 1985; 1, 38 y 59 del Decreto 3041 de 1966 aprobado por el Acuerdo 226 del mismo año; 2, 7, 8 y 35 del Decreto 433 de 1971; 13, 14, 25, 29, 133, 134, 135, 136 y 137 del Decreto 1650 de 1977; 7, 18, 34, 57 del Decreto 3063 de 1989; 60, 61 y 66-A del CPTSS; 281 del CGP; 13, 29, 48, 53 y 55 de la CN.

Como errores de hecho, enlista los siguientes: 1. DAR por demostrado SIN ESTARLO que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la inscripción de las Empresas Públicas de Medellín al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales (ICSS), luego Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy Colpensiones era facultativa. Esta calidad o categoría se implantó solo a partir de la vigencia del Decreto 3063 de 1989 (ver artículos 28 y 29). 2.

NO dar por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es un empleador inscrito a los seguros sociales en virtud del artículo 2° del decreto 433 de 1971 confirmado en la respuesta dada por Colpensiones al hecho 2° de la demanda y también al tenor de la respuesta dada al mismo hecho por parte de EPM. En tanto la asignación a la empresa del número patronal 02015200001.

Ello al tenor de lo establecido en el artículo 2° del Decreto 3063 de 1989.

3. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que las Empresas Públicas de Medellín al ser un empleador inscrito (forzoso u obligatorio) al ICSS y posterior ISS, de conformidad con los artículos 2 (b) y 35 del Decreto 433 de 1971; artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; ésta se asimila a un empleador del sector privado para efectos de la aplicación del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 reglamentario del art 36 de la ley 100 de 1993. 4.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que la calidad de (sic) asimilada a empleador del sector privado para aplicación del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 que tiene las Empresas Públicas de Medellín se pierde por la empresa tener la naturaleza de ser una entidad pública. (pues estaría contrariando lo dispuesto en los artículos 2 (b) y 35 del Decreto 433 de 1971; y, artículo 45 del Decreto 1748 de 1995.

5. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que la inscripción y afiliación a los seguros sociales obligatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 1650 de 1977, es única e irretroactiva. Radicación n.°98906 15 SCLAJPT-10 V.00

6. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el señor Hernando Antonio Montoya Ríos fue afiliado por parte de Empresas Públicas de Medellín a los seguros sociales obligatorios el 27 de septiembre de 1978, según formulario de afiliación. (art 2° Decreto 433 de 1971).

7. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que de acuerdo con el artículo 132 del Decreto 1650 de 1977 sobre la aplicación de los reglamentos, determinó que continuarían aplicándose los actuales reglamentos (Decreto 433 de 1971) hasta cuando entren en vigor los que se expidan para desarrollar normas del citado Decreto.

8. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que en desarrollo del artículo 15 y 132 del Decreto 1650 de 1977, el Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios expidió el Decreto 3063 de 1989 aprobatorio del acuerdo 044 de 1989.

9. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que artículo 137 del Decreto-Ley 1650 de 1977, le reservó la facultad al Gobierno Nacional para establecer los procedimientos para evitar la duplicación en los aportes y en el reconocimiento de las prestaciones. 10. DAR por demostrado SIN ESTARLO que el Instituto de Seguros sociales autorizó a las Empresas Públicas de Medellín la afiliación de los trabajadores que ingresaron con posterioridad a la expedición del Decreto 1650 de 1977 con la sola afirmación consignada en el acta 1122 de 1987 pese a no haber prueba que la sustente. 11.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que las Empresas Públicas de Medellín por tener la calidad de empleador inscrito registrada como patrono ante el ISS y tener en consecuencia sus trabajadores la calidad de afiliados facultativos ante los seguros sociales obligatorios, tenía la potestad de retirar en forma unilateral e inconsulta a todos los servidores (incluido el actor) de dicho sistema de aseguramiento, y adicionalmente hacerlo en forma retroactiva (a partir del 18 de julio de 1977), por estar en contravía del mandado (sic) del artículo 137 del Decreto 1650 de 1977. 12.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que en el presente proceso sea por vía de los hechos, pretensiones de la demanda, contestación y excepciones, las pruebas aportadas al plenario, la fijación del litigio, que las Empresas Públicas de Medellín hayan solicitado el retiro de los seguros sociales obligatorios en su calidad de empleador inscrito, hecho que no quedó probado dentro del proceso.

Radicación n.°98906 16 SCLAJPT-10 V.00

13. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que las Empresas Públicas de Medellín no acreditaron los presupuestos establecidos en el artículo 37 del Decreto 3063 de 1989 para decretar y/o aplicar la desafiliación retroactiva de sus trabajadores, incluido el demandante.

14. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 3063 de 1989 el único competente para efectuar la desafiliación de los trabajadores de Empresas Públicas en forma retroactiva a partir del 18 de julio de 1977 era el Gerente Seccional del ISS y los directores de las Unidades Programáticas de Naturaleza Especial (UPNE), mediante resolución motivada y respecto de la cual procedieran los recursos de reposición y apelación respectivamente.

Adelantando previamente a la expedición del acto administrativo una investigación para establecer los hechos generadores de la respectiva desafiliación.

15. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que las Empresas Públicas de Medellín se encuentran en mora y/u omisión de afiliación frente al ISS hoy Colpensiones respecto de todos los trabajadores (incluido el actor) de la entidad, que fueron objeto de la desafiliación unilateral, inconsulta y retroactiva a partir del 18 de julio de 1977, según determinación tomada por la junta directiva en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987.

Lo anterior por proceder en contra la competencia privativa del Gobierno Nacional, al tenor de lo estipulado en el artículo 137 del Decreto 1650 de 1977. 16. DAR por demostrado SIN ESTARLO que el demandante solo fue afiliado por parte de las Empresas Públicas de Medellín al sistema general de pensiones partir del 30 de junio de 1995 en que entró a regir la ley 100 de 1993 en el sector público territorial de Medellín. 17.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 para el sector territorial, las Empresas Públicas de Medellín perdieron la competencia para reconocer pensiones de jubilación o pensiones voluntarias, a los trabajadores que se encontraban activos al 30 de junio de 1995.

18. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1888 de 1994, las Empresas Públicas de Medellín podían continuar fungiendo como administradores del sistema general de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, respecto de los trabajadores activos al 30 de junio de 1995.

19. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 los servidores activos de una entidad pública que no se haya constituido como Caja o Entidad de Previsión Social, tal y como son las Empresas Públicas de Medellín, tenían Radicación n.°98906 17 SCLAJPT-10 V.00 de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y con la sentencia C-584 de 1995, que continuar a cargo de su empleador para el reconocimiento de las prestaciones propias de la seguridad social. 20.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que con la vigencia de la ley 100 de 1993 se produjo la derogatoria del artículo 10 del Decreto 3 de 1976 del estatuto del pensionado, así como la pensión de (sic) vitalicia de jubilación extralegal voluntaria otorgada mediante Actas de la Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987.

21. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que las Actas de la Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987 se encuentran amparadas de la presunción de legalidad por no haber sido impugnadas y por tanto la pensión extralegal voluntaria decretada allí produjo plenos efectos para quienes cumplieron 20 años de servicio antes del 31 de julio de 2010 en que entró en pleno vigor del Acto legislativo 1 de 2005. 22.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que el demandante no tiene derecho a la pensión extralegal voluntaria por cuanto ésta remite para su sustento a normas legales y su contenido no está configurado de manera expresa, aduciendo que las actas de la junta directiva reconocían pensiones legales y estas fueron sustituidas por la ley 100 de 1993. 23.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que el hecho de que la pensión extralegal voluntaria remita o adopte su contenido mediante remisión (normas legales) sean nacionales o internas (Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 aplicadas por disposición del Decreto 3 de 1976 artículo 26), pierda su NATURALEZA de ser extralegal en la modalidad de voluntaria.

24. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el demandante causó el derecho a la pensión extralegal voluntaria al momento que acredito (sic) los 20 años de servicio, esto es el 27 de septiembre de 1998, la cual se hizo exigible a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y cuya cuantía es equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios (Art. 10 Decreto 3 de 1976 de la Junta Directiva de EPM), prestación a la que además la demandada le otorgó el beneficio de la compartibilidad (ver Acta 1115 de 1986).

25. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el demandante de acuerdo con la edad y el tiempo de servicio, así como su calidad de empleado público (Género), en la modalidad de trabajador oficial (Especie), también acreditó los requisitos para acceder a la pensión legal de jubilación de acuerdo con las normas de la Ley 33 de 1985. Radicación n.°98906 18 SCLAJPT-10 V.00

26. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES no es una Caja o Entidad de Previsión Social, y no tiene, ni ha tenido la competencia o facultad para reconocer prestaciones de acuerdo con normas no previstas en sus reglamentos y en tal virtud no existe ningún fundamento legal que le permita (al menos hasta el 12 de diciembre de 2009 según Decreto 4937 de 2009) reconocer pensiones de jubilación a hombres servidores y ex servidores públicos beneficiarios del régimen de transición y cuyas pensiones deban reconocerse al tenor de la ley 33 de 1985.

Esto por cuanto en sus propios reglamentos se prevé que allí los hombres se pensionan por vejez a los 60 años. 27. DAR por demostrado SIN ESTARLO que las Empresas Públicas de Medellín al reconocer bono pensional tipo B al demandante por el tiempo servido sin cotización conllevaba como consecuencia la subrogación total de la obligación pensional en cabeza del ISS. 28.

DAR por demostrado SIN ESTARLO que el bono pensional tipo B convalidó los tiempos servidos por el señor Montoya Ríos entre el 27 de septiembre de 1978 y el 30 de junio de 1995.

29. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que las Empresas Públicas de Medellín afiliaron como asegurado del Instituto de Seguros Sociales al demandante para los riesgos de IVM y EGM y realizaron debidamente las cotizaciones entre el 27 de septiembre de 1978 y el 28 de diciembre de 1986, con lo cual se desvirtúa que la decisión de las Empresas de hacer una desafiliación retroactiva produjera efectos.

30. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el bono pensional tipo B, que fue pagado a favor del actor comprendió el tiempo entre el 29 de diciembre de 1986 y el 30 de junio de 1995.

31. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que la única manera en que las Empresas Públicas de Medellín podía válidamente haberse subrogado (totalmente) en el Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento a favor del demandante en el pago de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985) o de la pensión extralegal voluntaria (Actas Junta Directiva y art 10 Decreto 3 de 1976), a partir de los 55 años de edad y antes los 60 años (según los reglamentos del ISS conforme al Decreto 758 de 1990), era mediante la aplicación de la figura del Bono especial Tipo T (Decreto 4937 de 2009).

Hecho que no ocurrió ni ha ocurrido.

32. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que de acuerdo con el artículo 44 del Decreto 1748 de 1994, el mayor valor de una pensión derivado de una norma de inferior jerarquía (Pensión extralegal voluntaria otorgada por Actas de la Junta Directiva) a la Ley, sería reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES con el Radicación n.°98906 19 SCLAJPT-10 V.00 carácter de compartida correspondiente al empleador el mayor valor.)

33. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, las Empresas Públicas de Medellín por ser un empleador inscrito al ISS se asimila a un empleador del sector privado y por tanto en materia de pensiones debe darse aplicación al artículo 5 del Decreto 813 de 1994, sin que haya lugar a le (sic) expedición de bono tipo B.

34. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que la única manera en que el ISS pueda subrogar totalmente una pensión de jubilación con normas fuera de sus reglamentos, es mediante la expedición de bonos tipo T.

35. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que las normas aplicables al demandante al momento de acreditar 55 años y 20 de servicio, le asistió a que su derecho pensional fuera analizado a la luz de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, tiempo monto y edad); y también ser analizada a la luz de la pensión voluntaria extralegal otorgada mediante acta de Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987 (aplicando en cuanto a los requisitos de tiempo y edad la establecida en la Ley 33 de 1985 y la cuantía del Artículo 10 del Decreto 3 de 1976).

Y así entre estas posibilidades, se le debió conceder la más favorable al trabajador, que para el caso sería la extralegal voluntaria, la cual debió reconocerse y pagarse desde los 55 años hasta los 60 años en que debió operar la compartibilidad. Quedando EPM con el mayor valor existente.

36. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que para el caso del presente proceso al demandante le es aplicable el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, por derivación del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, y por tanto el responsable inicial de la pensión de jubilación son las Empresas Públicas de Medellín; obligación que debió asumir desde que este cumplió los 55 años de edad, prestación que debió pagar hasta que el pensionado cumpliera los requisitos establecidos en los reglamentos del ISS (Decreto 758 de 1990 por tener transición), es decir hasta los 60 años. conservando el empleador solo el mayor valor si lo hubiere entre la pensión que venía percibiendo el trabajador y la que le fuera reconocida por el sistema.

37. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el Instituto de Seguros Sociales según sus reglamentos (Decreto 758 de 1990) debió reconocer la pensión de vejez al demandante solo a partir del cumplimiento de los 60 años y con el carácter de compartida, teniendo en consideración que el actor es beneficiario del régimen de transición, así como la aplicación del precedente jurisprudencial referido a la sumatoria de tiempos públicos y privados con y sin cotización pero convalidados, aplicando de acuerdo con el citado Decreto una pensión equivalente al 90% del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años o en toda la vida Radicación n.°98906 20 SCLAJPT-10 V.00 laboral por haber cotizado o servido el equivalente a más de 1250 semanas.

Señala como pruebas erróneamente valoradas: a) Errónea apreciación de la demanda (fls. 4 a 30 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407) b) Errónea apreciación de la contestación de la demanda presentada por las Empresas Públicas de Medellín (fls. 225 a 271 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407). c) Errónea apreciación de la contestación de la demanda presentada por Colpensiones (fls. 341 a 369 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407). d) Errónea apreciación de las Actas de la Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987 (fls. 127 a 183 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407). e) Errónea apreciación del Decreto 3 de 1976 denominado Estatuto de Pensionado, emanado de la Junta Directiva (fls. 117 a 126 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407). f) Formulario de vinculación al régimen de pensiones fechado 30 de junio de 1995 (fls. 336 y 337 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407). g) Errónea apreciación de la Resolución 12224 de 2005 (fls. 106 a 110 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407). h) Errónea apreciación de las resoluciones de pensión de los señores: Luis Germán Zapata Zapata, Guillermo Gabriel Correa Ortiz, Jaime de Jesús Henao Tangarife y Luis Arnulfo Londoño Soto (fls. 190 y 203 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407).

Y como pruebas dejadas de analizar: a) Falta de apreciación del informe de afiliación del trabajador del 27 de septiembre de 1978 (fls. 329 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407). b) Falta de apreciación del reporte de semanas cotizadas a los seguros sociales obligatorios y que contiene el reporte de semanas cotizadas a los seguros sociales obligatorios por el señor Montoya Ríos entre 1967 y 1994 (fls. 46 a 52 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023104337770407). c) Informe de retiro del demandante del ISS en forma unilateral y a partir del 29 de diciembre de 1986 (fls. 330 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407).

Radicación n.°98906 21 SCLAJPT-10 V.00 d) Documento del 4 de diciembre de 2002 emanado por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, suscrito por la doctora LUZ ADRIANA GÓMEZ GÓMEZ (fls. 331 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407). e) Liquidación del Bono Pensional tipo B (fls. 339 del PDF Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023103912158407).

Aduce que el colegiado se equivocó al afirmar que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la inscripción al ICSS, luego ISS hoy Colpensiones, era facultativa para el caso de las Empresas Públicas de Medellín ESP. Transcribe de forma cronológica los apartes pertinentes de las actas n.°1115 de 1986, numeral 9.2, y 1122 de 1987, numeral 10.

Dice que el informe de afiliación a los Seguros Sociales presentado por las Empresas Públicas de Medellín de 27 de septiembre de 1978, enseña «que es ésta es la fecha» de afiliación a los Seguros Sociales Obligatorios; que con la historia laboral se puede verificar y constatar que la demandada lo afilió a partir del 29 de septiembre de 1978 y que sufragó debidamente las cotizaciones hasta el 28 de diciembre de 1986, fecha en la cual la demandada reportó novedad de retiro, sin que mediara la terminación del vínculo laboral.

Afirma que del Acta 1115 de 1986, la Junta Directiva tomó las siguientes decisiones: 1. De manera retroactiva, unilateral e inconsulta, desvincular del Instituto de Seguros sociales a los servidores de la Entidad afiliados a partir del 18 de julio de 1977. 2. El Gerente fue autorizado para solicitar ante la junta Administradora del ISS, o ante el funcionario a quién corresponda, la desafiliación de dicho instituto por los riesgos Radicación n.°98906 22 SCLAJPT-10 V.00 diferentes a los de IVM, de los servidores inscritos al mismo con anterioridad al 18 de julio de 1977 y en caso de que tal autorización sea concedida, proceda a hacerla efectiva. 3.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad de manera unilateral determinó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación extralegal voluntaria prestación, reconocida en los términos legales (normas internas o de carácter nacional), y a esta pensión se le otorgó el beneficio o prerrogativa de la compartibilidad. 4. Autorizar a la Administración para adoptar las medidas administrativas y reglamentarias tendientes a la efectividad de lo dispuesto en los puntos 1 y 3.

Advierte que «el mandato de la Honorable Junta» consistió en gestionar ante el ISS, la desafiliación de sus trabajadores con anterioridad al 18 de julio de 1977 y solo para los diferentes a IVM, es decir, conservó la afiliación a los seguros de invalidez, vejez y muerte; que en el expediente no hay prueba documental que acredite que la «Junta Administradora del ISS» emitiera el concepto favorable que permitiera la desafiliación de las Empresas Públicas de Medellín, más allá de la mera afirmación contenida en el acta 1122 de 1987.

Sostiene que la Junta Directiva debió encomendar al gerente para que solicitara ante el ISS el retiro del personal de todos los riesgos, lo que no ocurrió y, por tanto, la decisión de retirar o desafiliar no tuvo sustento ni aprobación. Manifiesta que de haberse analizado cabalmente las Actas de la Junta y valorado las documentales atacadas, se hubiera concluido que la demandada se encuentra «en mora u omisión de afiliación[,] a favor de estos incluyendo al demandante por el tiempo comprendido entre el 29 de Radicación n.°98906 23 SCLAJPT-10 V.00 diciembre de 1986 y el 30 de junio de 1995».

Pone de presente que la historia laboral evidencia «que la “desafiliación retroactiva” realizada por EPM» a partir del 18 de julio de 1977 no produjo efectos; que no aparecen cotizaciones a su favor entre el 29 de septiembre de 1978 y el 28 de diciembre de 1986. Expone que de las pruebas emerge que los empleados de las Empresas Públicas de Medellín antes de la Ley 100 de 1993, tenían la calidad de afiliados obligatorios y no facultativos, de modo que se debe tener como probado que la afiliación se produjo el 27 de septiembre de 1978 y no el 30 de junio de 1995; que es equivocado aseverar que esa entidad pagó al ISS bono pensional tipo B para convalidar el tiempo sin cotización por el lapso referido, pues fue por el causado «entre el 29 de diciembre de 1986 y el 30 de junio de 1995».

Con lo señalado en el Decreto 3 de 1976 y en las Actas de la Junta Directiva, afirma que, Si observamos la conclusión del tribunal en la cual entiende que dicho decreto no se aplica en cuanto a requisitos, mientras no sea modificado por normas internas o nacionales y tampoco tendría aplicación cuando la pensión o el riesgo correspondiente deba ser asumido por el ISS, obedece a una interpretación errada, la cual tendría asidero si no se hubiera decretado la pensión voluntaria de que trata el Acta de Junta Directiva 1115 de 1986, por lo siguiente: si la del acta no hubiera nacido a la vida, con el acaecimiento de la ley 33 de 1985 (norma del orden nacional eventualmente aplicable) y la cual prevé como requisitos edad 55 años hombres y mujeres y 20 años de servicio, esto daría entonces lugar a inaplicar el mentado Decreto 3 de 1976, pero téngase en cuenta que solo en cuanto a los requisitos de la pensión, los cuales están definidos en el artículo 9º a saber: edad 50 años y 20 años de servicio, es decir que el presente decreto continúa vigente en materia de cuantía la cual la tenemos en el artículo 10º fuera del artículo de los requisitos que la fija en un Radicación n.°98906 24 SCLAJPT-10 V.00 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año de servicios y eh (sic) ahí un evidente error del juez de segunda instancia al descartar la aplicación total del citado Decreto.

Sostiene que hubo error al interpretarse el art. 27 sobre la asunción por el ICSS, como quiera que la pensión extralegal voluntaria establecida en el Acta 1115 de 1986, es norma interna en concordancia con el art. 26 del Decreto 3 de 1976, que tiene plena aplicabilidad y dispone que se debe reconocer a todos los servidores activos a los 55 años de edad después de acreditar 20 años de servicio, en una cuantía equivalente al 75%, pues el artículo 10 aún está en vigor.

Hace énfasis en que EPM otorgó a la pensión del Acta el beneficio de la compartibilidad, «con lo cual se dejó sin piso el Artículo 27º del tantas veces mencionado Decreto 3 de 1976. Lo cual deja a Empresas Públicas de Medellín responsables del mayor valor entre la pensión voluntaria que debió ser pagada a los 55 años según se explicó». Refiere que la pensión mencionada, corresponde a una prestación que nació a la vida jurídica por una disposición incondicional de la Junta Directiva, decisión que goza de la presunción de validez, pues «dicho acto propio no ha sido demandado y por tanto se presume válido, no adolece de objeto o causa ilícito que pudiera hacer restar o desconocer sus efectos».

Considera que es un error entender que, como a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía los requisitos legales Radicación n.°98906 25 SCLAJPT-10 V.00 para acceder a la pensión voluntaria «esta perdió vigencia»; que «La corte» ha sentado que el hecho de que una prestación extralegal remita a preceptivas legales, no hace que pierda su naturaleza; que por ello, en los términos del art. «18 del Decreto 758 de 1990», en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, solo perdería sus efectos a partir del 31 de julio de 2010; que al cumplir los requisitos legales antes de dicha calenda tiene un derecho adquirido; que, se le dio tratamiento de pensión legal, cuando es una extralegal voluntaria.

A continuación, identifica los casos en los que Empresas Públicas de Medellín reconoció pensión extralegal voluntaria y señala algunos beneficiados. Acude a los actos administrativos y aduce que allí se consignó que cada uno de los trabajadores fueron afiliados obligatorios al ISS; que a la fecha de dicho acto no llevaban más de 10 años al servicio del Estado, por lo tanto: - En materia de pensión de jubilación quedaban sometidos al régimen del citado Instituto. - No obstante dejar claro que la pensión de jubilación esta (sic) a cargo del ISS, la empresa decide otorgarle una pensión extra legal voluntaria según quedó establecido y autorizado en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, la que se reconocería de conformidad con las normas legales y otorgando la prerrogativa o beneficio de la compartibilidad. - A renglón seguido procede en cada una de ellas (las resoluciones), a hacer referencia de las normas legales que consideraron aplicables a la pensión extralegal voluntaria de cada peticionario, reiterando la compartibilidad.

Explica que lo «que verdaderamente enseñan las citadas resoluciones» es que, al indicarse el tiempo de servicio al 29 de enero de 1985 y la edad de 50 años, eran estos los que Radicación n.°98906 26 SCLAJPT-10 V.00 determinaban los requisitos de tiempo, edad y monto de la pensión extralegal voluntaria, por ser el «mandato de las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987».

Y no como lo coligió el sentenciador al entender que se estaba reconociendo la pensión con base en la «ley 4 de 1945». Que las citadas resoluciones demuestran la calidad de afiliados obligatorios que tenían los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín; y que, en virtud de la pensión extralegal voluntaria, pasaron a ser «sujetos pasivos» de una obligación pensional y alternativa a la legal, entendida esta como la de vejez a cargo del ISS hoy Colpensiones, o a la de jubilación a cargo del empleador público, de acuerdo con las normatividades y reglamentos pertinentes.

VII. RÉPLICA Colpensiones señala que «la demanda de casación» además de ser extensa y confusa, no acredita los yerros que atribuye al ad quem, pues las pruebas denunciadas contienen lo que efectivamente concluyó el sentenciador. Advierte que la censura olvidó exponer el alcance de las demás pruebas que denuncia como no apreciadas y erradamente valoradas, y se centró «únicamente en las resoluciones de junta directiva y en las resoluciones de los 3 trabajadores de EPM», donde se les reconoció la pensión de jubilación por haber adquirido las exigencias de las disposiciones internas de la empresa, antes del 30 de junio de 1995.

Radicación n.°98906 27 SCLAJPT-10 V.00 En síntesis, aduce, que el escrito con el que se pretendió sustentar el recurso extraordinario se asemeja más a un alegato de instancia. Solicita no acceder a lo pretendido por el recurrente. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa por la vía directa, por la aplicación indebida de los arts. 11, 15 y 151 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985, lo que condujo a la infracción directa de las siguientes disposiciones: […] Decreto 3041 de 1966, artículos: 1° incisos 1, 3 y 4;

Decreto Ley 433 de 1971, artículos: 2 (b), 35; Decreto 1650 de 1977, artículos: 7, 13, 14, 15, 25, 132, 133 y 137; Decreto 3063 de 1989, artículos: 2, 4, 28, 29, 37, 40; Decreto 1888 de 1994, artículo 1; Decreto 813 de 1994, artículo 5; Ley 100 de 1993, artículo 128 constitucionalidad condicionada C-584 de 1995; Decreto 1748 de 1995, artículos 44, 45;

Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 12 y 20 y finalmente el Acto Legislativo 1 de 2005. Asevera que el Tribunal si bien dio una intelección correcta a los arts. 11, 15 y 151 de la Ley 100 de 1993, las aplicó a un caso que «no contemplan», por cuanto Empresas Públicas de Medellín fue quien se inscribió como empleador en forma obligatoria desde el nacimiento de los seguros sociales, siendo su afiliación forzosa, razón por la que «realizo (sic) el formulario de filiación (sic) con la inscripción al ICSS (ISS) el 28 de septiembre de 1978».

Expresa que, para un mejor entendimiento, usará como «procedimiento de aprehensión la descripción cronológica de la Radicación n.°98906 28 SCLAJPT-10 V.00 norma y la consecuente adecuación típica entre lo normado y el objeto del presente proceso». Reproduce los incisos 1, 3 y 4 del art. 1 del Decreto 3041 de 1966, y asegura que con tales preceptos al ser la demandada una entidad de derecho público, tuvo que afiliarse y hacer lo mismo con sus trabajadores en forma obligatoria; que allí se precisa que no hace parte de la «exclusión», y que fue expedida el 19 de diciembre de 1966.

Manifiesta que desde la vigencia de esta norma, la ley asimiló a EPM como una empresa del sector privado y por ello, continuaron con la afiliación de sus trabajadores al sistema previsional. Reitera lo concerniente a la vigencia de esas preceptivas legales y expone que el citado Decreto 1650 solo fue desarrollado en 1989 con la expedición del Decreto 3063 de mismo año, y por tal razón, […] todas las afiliaciones realizadas por las entidades públicas inscritas al ISS en las que se cuenta la demandada tuvieron el carácter de forzosa u obligatoria, siendo en esta categoría donde podemos y se debe clasificar al demandante pues su afiliación se materializó mediante la inscripción que hizo la empresa el 28 de septiembre de 1978 cuando ingreso a laborar. 2.

En lo atinente a los servidores del Estado afiliados a la expedición de este, quedó también establecido que estos conservaban los mismos derechos que traían en relación con la afiliación del Decreto 433 de 1971. 3. También se señaló que la afiliación procede cuando se produce la inscripción del trabajador y que esta es única. 4. Quedó igualmente establecido que ante la problemática presentada en el tema de la afiliación en cuanto a la duplicación de los aportes y en el reconocimiento de prestaciones, sería el Gobierno el competente para establecer los procedimientos que se debía seguir para que esto no ocurriera.

Repite que las Empresas Públicas de Medellín, resolvió de manera inconsulta, retirar retroactivamente a todos sus Radicación n.°98906 29 SCLAJPT-10 V.00 trabajadores afiliados, con lo cual «los privó de las prestaciones que reconocen los seguros sociales obligatorios». Trascribe los arts. 2, 3, 4, 5, 18, 23, 28, 29, 34, 37, 40, 57, 70 y 71 del Decreto 3063 de 1989 y señala que, a partir de la anterior disposición, «se puede hablar, jurídicamente», de afiliados facultativos; definición que dista del significado que le otorgó el ad quem, pues, La intelección del concepto “afiliados facultativos” que consagró la norma se refirió a los empleados oficiales de empresas que no se encontraban registradas al 18 de julio de 1977, condición que no aplica a la demandada, quien ratificó su permanencia incluso después de la expedición del decreto, es decir que lo facultativo nada tiene que ver con la potestad de afiliar o desafiliar y menos con la titularidad a favor del empleador para desplegar dichos actos, más aún que una decisión de este talante pudiera tener alcance retroactivo.

Insiste en que no se cumplieron los presupuestos normativos para considerar procedente la desafiliación retroactiva a partir del 18 de julio de 1977, pues el único competente para decretarla, «son los Gerentes Seccionales del ISS o Directores de la UPNE por medio de acto administrativo motivado (art 40 Decreto 3063 de 1989)». Reclama que con las normas denunciadas, la demandada estaba obligada a continuar con las cotizaciones; que «el artículo 57» exoneró de hacerlo, pero «“con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977.” quedaban en esta categoría».

Se remite a los arts.1 y 20 del Decreto 1888 de 1994. Radicación n.°98906 30 SCLAJPT-10 V.00 IX. RÉPLICA Empresas Públicas de Medellín se pronuncia de manera conjunta, y afirma que el Tribunal no se equivocó por cuanto con la expedición de la Ley 100 de 1993, se dio un alcance obligatorio a la afiliación del Sistema General de Pensiones para los servidores de las entidades públicas; que dicha entidad nunca tuvo calidad de fondo o caja de previsión. Colpensiones señala que se acusa la violación de toda la Ley 100 de 1993, sin detallar cuál fue la norma que debía aplicar el Tribunal o que por rebeldía no lo hizo; que se reprocha la inaplicación de otras, empero, se abstiene de indicar porqué regulaban el caso.

X. CONSIDERACIONES La Sala observa en la sustentación de ambos cargos dirigidos por las vías directa e indirecta, una mixtura de argumentos jurídicos y fácticos, lo que resulta inadecuado, pues gran parte de los errores de hecho que le endilga al Tribunal, no lo son, en tanto contienen razonamientos de puro derecho, o a lo sumo, podrían ser las conclusiones a las que se podría arribar previo al estudio probatorio.

Sin embargo, tal dislate puede pasarse por alto, toda vez que del estudio integral de las acusaciones se deduce que el propósito fundamental del impugnante, es revelar que el fallador se equivocó al no conceder las pretensiones del libelo inicial. Radicación n.°98906 31 SCLAJPT-10 V.00 No se discute que entre el demandante y Empresas Públicas de Medellín ESP, existió una relación laboral que se surtió entre el 27 de septiembre de 1978 y el 31 de octubre de 2005; que, por el periodo comprendido del 27 de septiembre de 1978 al 30 de junio de 1995 esa entidad pagó al ISS hoy Colpensiones un bono pensional tipo B, para convalidar ese tiempo sin cotización y que, al retiro del servicio, disfrutó la pensión de vejez que le concedió esa administradora pública.

Importa tener en cuenta que cuando se expidió la Ley 100 de 1993, los servidores públicos se encontraban en distintas situaciones por la dispersión institucional y de regímenes de pensiones existentes. Para aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación se regía por lo establecido en el art. 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con el 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994.

En estos eventos, el empleador asumía la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continuaba cotizando hasta que el ISS hoy Colpensiones, asumiera la pensión de vejez, caso en el cual, la empresa sólo asumía el mayor valor si lo hubiere, y para estos casos no se requería expedir bono pensional.

La presente controversia se cimienta en lo preceptuado en el Decreto 3 de 1976 y en las Actas 1115 de 1986 y 1112 Radicación n.°98906 32 SCLAJPT-10 V.00 de 1987, normativas que disponían el régimen pensional anterior en EPM. La Sala se remite al Decreto 3 de 1976 (fs.°3 a 12), a través del cual la Junta Directiva de EPM adoptó el estatuto del pensionado.

En el art. 9 se dispuso «que el empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual de jubilación al cumplir cincuenta años de edad, previa demostración del retiro del servicio». En el art. 26 se señaló que, «en cuanto a los requisitos para adquirir derecho a pensiones, [las disposiciones] se mantendrá[n] vigente[s] mientras no se modifique[n] por normas internas o de carácter nacional aplicables a las Empresas Públicas de Medellín, aunque sean más desfavorables».

En lo que hace a la asunción por el ICSS, se dispuso que, «Cuando la pensión o el riesgo correspondiente deba ser asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto, no regirá el presente Decreto y se aplicará la legislación del Seguro Social» (subrayas de la Sala).

En el numeral 9.2. del Acta 1115 de 1986 (fs.°38 a 40), se concertó por la Junta Directiva de EPM, la desafiliación Radicación n.°98906 33 SCLAJPT-10 V.00 del ISS y reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación, así: La administración informó a la Junta acerca de la situación que se presenta en la Entidad y que tiene que ver con la afiliación de sus trabajadores al Seguro Social. […] 1° Desvincular del Instituto de Seguros Sociales a los servidores de la Entidad afiliados a partir de 18 de julio de 1977. 2°Autorizar al Gerente General para solicitar ante la Junta Administradora del ISS, o ante el funcionario a quien corresponda, la desafiliación de dicho instituto de los riesgos diferentes a los de IVM, de los servidores inscritos al mismo con anterioridad al 18 de julio de 1977 y en caso de que tal autorización sea concedida, proceda hacerla efectiva. 3°Conceder a todo el personal de las Empresas Públicas de Medellín, pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con las normas legales, sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue a conceder el ISS. 4°Autorizar a la Administración para adoptar las medidas administrativas y reglamentarias tendientes a la efectividad de lo dispuesto en los puntos 1 y 3, tales como ampliación de la planta de personal del Departamento Medico y modificación de su estructura, adecuación y dotación de instalaciones, reglamentación de las normas legales que se relacionen con los riesgos que se reasumen, etc.

En el Acta n.°1122 de 1987 (fs.°65 y 66), en punto a la desafiliación del ISS, se consignó: El Gerente General informó a la Junta que en cumplimiento de lo dispuesto por ella en la sesión del 11 de diciembre pasado, tal como consta en el Acta 1115 de esa fecha, hizo ante el Instituto de Seguros Sociales las gestiones que fueron encomendadas y que esta entidad por medio del oficio 00345 del 23 de febrero de este año comunicó el concepto emitido por su Oficina Jurídica, en el cual, luego de un análisis de las normas legales que determinan el régimen y la administración de los Seguros Sociales, expresa “…Si en el presente caso las Empresas Públicas de Medellín desea la desafiliación para todos los riesgos esta es procedente y para todo su personal” […].

Radicación n.°98906 34 SCLAJPT-10 V.00 La Junta luego de todo lo anterior […], determinó desvincular del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1° de julio de 1987, a los servidores de la Entidad, afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977. La expresión servidores a que se refiere este parágrafo y el numeral 1°. de la hoja 19 del Acta 1115 de diciembre 11 de 1986, hace relación al personal activo.

Como consecuencia de lo anterior, se dispuso reasumir para estos servidores, al igual que para los desafiliados de la Junta Directiva en sesión del día 11 de diciembre de 1986, Acta No.1115 las prestaciones asistenciales y económicas de conformidad con la ley. De acuerdo con los supuestos del caso, EPM como empleador público no estaba obligado a afiliar a sus servidores a la seguridad social, pues tal deber únicamente surgió el 1 de abril de 1994 con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero para este preciso caso, desde el 1 de enero de 1995.

La censura considera equivocado concluir que la inscripción al ICSS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 es facultativa que no optativa, pues al inscribirse EPM en el ICSS, se asimila a una empresa del sector privado, lo que se refleja en el informe de afiliación del demandante de 27 de septiembre de 1978 (f.°329 del cuaderno digital 2023103912158407).

Del documento en cita se desprende que esa empresa afilió al actor el 27 de septiembre de 1978 a la Caja Seccional de Antioquia de los Seguros Sociales. La Sala estima que al llevarse a cabo la afiliación del actor, EPM quedó obligada al pago de las cotizaciones al Radicación n.°98906 35 SCLAJPT-10 V.00 sistema de seguridad social en pensiones y, por tanto, dejaba de ser facultativo el cumplimiento de esa obligación ante el ICSS.

Así las cosas, lo esbozado por el Tribunal se vislumbra errado. Sin embargo, al pagar EPM con posterioridad en favor del impugnante el bono pensional tipo B, por el tiempo laborado como servidor público entre la fecha en comento y el 30 de junio de 1995, que fue tenido en cuenta por Colpensiones para reconocerle y pagarle la pensión de vejez, que según lo señalado en la Resolución 12224 de 29 de junio de 2005 (fs.°213 a 216), lo que se ratifica con el documento denominado «HUELLA CALCULO DEL BONO PENSIONAL TIPO B» (fs.°106 a 109 y 339 de los cuadernos digitales correspondientes), subsanó tal conducta, pues con el referido bono pensional suministró el dinero equivalente al tiempo de servicios en que no se cotizó al riesgo de pensión, con el que se reconoció la pensión por parte de Colpensiones como ya se anotó. Sabido es que el pago de un bono pensional tipo B, corresponde a ciclos no sufragados por tiempos públicos laborados, por tanto, no se puede traducir o extenderse a semanas cotizadas y para un fin distinto.

Dicho con otras palabras, el referido bono correspondiente al tiempo de servicios tuvo como objeto de contribuir al financiamiento de la prestación, lo que en efecto ocurrió al concederse la «pensión de vejez» por parte de Colpensiones, con observancia de las normas del régimen que venía cobijando al ex trabajador, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.

Radicación n.°98906 36 SCLAJPT-10 V.00 Igual suerte corre lo referente a la equivocada valoración de las actas, pues si bien la Junta Directiva de EPM resolvió desvincular a los trabajadores del ICSS desde 1987, con el pago del bono pensional que cubrió todo el periodo laborado por el actor desde el 27 de septiembre de 1978 hasta el 30 de junio de 1995, subsanó la irregularidad consistente en afiliar al trabajador en 1978 y luego desvincularlo el 30 de julio de 1987.

En ese orden de ideas, el dislate que cometió el ad quem no tiene la connotación para devastar la sentencia, pues además de lo ya anotado, el Decreto 3 de 1976 perdió vigencia a partir de que empezaron a regir las normas de la Ley 100 de 1993, que cobijaron a los servidores públicos, es decir, que sus disposiciones ya no regulaban la situación del actor, en tanto de manera expresa dispuso la derogación de sus normativas.

Y, si el censor no acreditó 20 años de servicios ni cumplió 50 años de edad antes de que perdiera vigencia el citado Decreto 3 de 1976, ni tampoco los requisitos «de conformidad con las normas legales» para obtener la pensión vitalicia de jubilación como lo señaló el numeral 3 del Acta 1115 de 1986, es claro que resultaba improcedente concedérsela, como bien lo dispuso el Tribunal.

Como ya se advirtió, las actuaciones de la Junta que se compilaron en tales documentos fueron contundentes en admitir que reconocían la pensión de jubilación, siempre que se cumplieran los requerimientos legales que, según lo Radicación n.°98906 37 SCLAJPT-10 V.00 analizado por la segunda instancia, no se satisficieron por el recurrente a la vigencia de la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, a través de la Resolución 12224 de 29 de junio de 2005, el ISS hoy Colpensiones le reconoció al actor «pensión de vejez», conforme las preceptivas de la Ley 33 de 1985, en calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello, le respetó el monto, la edad de reconocimiento y las semanas cotizadas.

Dada la calidad de trabajador oficial del actor, era esa la disposición que regulaba el caso, y no el Acuerdo 049 de 1990. Así quedó sentado en sentencia CSJ SL5606-2018, en la que se razonó: En ese sentido, cuando está de por medio una afiliación al ISS, que en este caso, le permitió completar al trabajador el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte ha asentado constantemente que tal entidad asume la prestación obtenida por vía del régimen de transición, distinta a la de sus Acuerdos, cuando la vinculación se produce con posterioridad a la entrada en vigencia del citado régimen pensional.

En ese orden, no era factible ordenar a EPM a que pagara los aportes con sustento en el Decreto 3 de 1976 y las actas referidas, ni aun con lo previsto en el Decreto 1650 de 1977, como quiera que al haber emitido como empleadora el bono tipo B, suministró el dinero equivalente al tiempo de servicios en que no se cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, además de que resulta imposible que esos mismos aportes sirvan para disfrutar de dos pensiones Radicación n.°98906 38 SCLAJPT-10 V.00 diferentes.

A lo expuesto, cumple agregar que la demanda inicial y las contestaciones de Empresas Públicas de Medellín y Colpensiones son piezas procesales que adquieren la connotación de prueba hábil en casación, cuando de los hechos allí alegados se deduce confesión, o cuando el sentenciador de segundo grado desconoce o tergiversa su contenido (sentencia CSJ SL1516-2018), cuestión que no se pone de presente en el escrito con que sustentó el recurso extraordinario.

El reporte de semanas de 1967 y 1994 (fs.°46 a 52), el Informe de retiro unilateral de 29 de diciembre de 1986 y la liquidación del bono pensional tipo B, no reportan beneficios al impugnante, como quiera que su contenido no tiene la fuerza suficiente para derruir la sentencia, en la medida que acreditan el pago del bono pensional desde el 27 de septiembre de 1978 hasta el 30 de junio de 1995.

De otro lado, resulta ajeno atribuirle al Tribunal que hubiera afirmado que no se trataba de una pensión extralegal voluntaria sino legal, pues tal aseveración no hizo parte de las consideraciones del fallo impugnado. Cosa distinta es que haya tenido en cuenta lo expresamente señalado en el numeral 3 del Acta 1115 de 1986, que preceptuó que ese derecho pensional se concedía con el cumplimiento de los requisitos legales.

Radicación n.°98906 39 SCLAJPT-10 V.00 En cuanto a las resoluciones mediante las cuales EPM concedió pensión de jubilación a Luis Germán Zapata Zapata, Guillermo Gabriel Correa Ortiz, Jaime de Jesús Henao Tangarife y Luis Arnulfo Londoño Soto (fs.°190 y 203), el ad quem consideró que se trataba de una situación muy distinta a la del recurrente, pues según el ad quem tales personas cumplieron de forma «concurrente los requisitos de la pensión que otorgaba dicha entidad, según lo previsto en la Ley 33 de 1985», mientras que el actor no acreditó ni antes del 29 de enero de 1985, data en que entró vigor esa normativa, ni tampoco antes del 30 de junio de 1995.

Este pilar de la decisión se mantiene incólume, pues la censura lo dejó libre de ataque, en la medida que no refutó ni cuestionó la falta de demostración antes de la fecha aludida, sino que arguyó que resultaba errónea la decisión del ad quem, por colegir que se trataba de una prestación de naturaleza legal, tópico que como ya se advirtió, no fue lo que expuso el colegiado.

Por último, en lo que concierne a que la única manera de que el ISS hoy Colpensiones subrogara totalmente la pensión era con la expedición del bono tipo T, cumple traer a colación la sentencia CSJ SL4810-2020, donde se señaló: […] debe precisarse que el Decreto 4937 de 2009, que consagra el bono especial tipo T., nació a la vida jurídica ante la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera al ISS asumir el reconocimiento de las las (sic) pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B; y de esa manera cubrir la diferencia existente entre las Radicación n.°98906 40 SCLAJPT-10 V.00 condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a dichos afiliados; es decir, que la entidad de seguridad social asumiera el pago de esta prestación a los 55 años de edad acorde con lo previsto en la Ley 33/85 (subrayas de la Sala).

En sentencia CSJ SL3377-2019 se indicó que el bono tipo T, creado mediante Decreto 4937 de 2009, solo busca cubrir la diferencia entre las condiciones pensionales aplicables al servidor público beneficiario de la transición y las que adopta el ISS, hoy Colpensiones, «bajo sus propios reglamentos», tópico que no abarca la presente controversia conforme se explicó y por cuanto con el proceso no se pretendió el pago de una diferencia pensional.

Al efecto, la Corte acotó: Conforme a la anterior disposición, el bono pensional tipo T se emite por la entidad pública y constituye la forma de financiación de la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados al ISS y beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de que el Instituto de los Seguros Sociales hoy la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, reconozca y pague esa prestación. En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T. Para ratificar lo dicho, en sentencia CSJ SL1264-2024 se dijo que este tipo de bonos «fue pensado única y exclusivamente para financiar el diferencial entre el valor de Radicación n.°98906 41 SCLAJPT-10 V.00 la prestación del régimen de transición del servidor público y el valor de la que el ISS – Colpensiones otorga».

Colofón de lo expuesto, al no acreditarse los errores que se dirigieron contra el operador judicial de segundo grado, la sentencia se mantiene intacta. En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario, serán a cargo del demandante, y a favor de las opositoras. Se fijan como agencias en derecho la suma de $5.900.000 que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró HERNANDO ANTONIO MONTOYA RÍOS contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se expuso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: BA23758FAC0C93F2169D9BC9B419696824EA0353C696BFE315D694215E43F463 Documento generado en 2024-08-27