Radicación n.° 63611 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2241-2018 Radicación n.° 63611 Acta 20 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013, por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario que instauró FÉLIX ANTONIO PELÁEZ ZAPATA contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Félix Antonio Peláez Zapata demandó al Banco Popular S.A., para que se declare que por haber arribado a los 55 años de edad y tener más de 20 años de servicio, tiene derecho a la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que cumplió la edad requerida, 18 de diciembre de 2009; junto con las mesadas pensionales dejadas de percibir.

En sustento de sus pedimentos, refirió que se encuentra vinculado al Banco popular S.A. desde el 20 de agosto de 1975, por contrato de trabajo indefinido; que desempeña el cargo de Supernumerario 2 de la Oficina Gerencia de Zona Noroccidental, con una asignación básica de $1.527.078; que tiene más de 34 años de servicios a la entidad demandada; que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión mediante escrito del 12 de enero de 2010, y le fue negada por la entidad demandada, al considerar que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no acreditaba ninguno de los dos requisitos (55 años de edad y 20 años de servicios) exigidos en la Ley 33 de 1985 para configurar legalmente el derecho a la pensión de jubilación; y, que el Banco Popular hasta el año de 1996 funcionaba como entidad oficial.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, y aceptó todos los hechos, excepto el referente al salario. Propuso como excepciones las de prescripción y subrogación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia la Juez Primera Adjunta al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, y mediante sentencia del 19 de septiembre de 2011, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que al demandante FÉLIX ANTONIO PELAEZ ZAPATA, le asiste el derecho de disfrutar de una pensión de vejez a partir del momento en que se retire del servicio activo, pensión que estará a cargo de la entidad demandada BANCO POPULAR S. A. y hasta el momento en que el demandante cumpla los requisitos para ser pensionado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual a más de ser subrogada, podrá convertirse en una pensión compartida, si el monto reconocido es inferior al pagado en ese momento por la entidad demandada.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se CONDENA a la entidad demandada BANCO POPULAR S. A. a reconocer y pagar a favor del demandante FELIX ANTONIO PELAEZ ZAPATA una pensión de vejez a partir del momento en que se retire del servicio activo de la entidad, pensión de vejez, que será liquidada en los términos indicados en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: Se declaran implícitamente resueltos los medios exceptivos formulados por la parte opositora.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que modificó los numerales 1° y 2° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía en materia laboral, se condenará en costas a la parte demandada por haber sido vencida en juicio, las que se tasarán oportunamente por la secretaría del Despacho; así mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del mismo artículo, se condenará en agencias en derecho a la parte demandada, atendiendo lo dispuesto en el artículo sexto título II numeral 2.1.1 y su parágrafo único del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por un valor de OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS PESOS ($8’569.600,00).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia. Comenzó por indicar que el problema jurídico se orientaba a determinar si la pensión de jubilación del demandante, de que trata el artículo 1.° de la Ley 33 de 1983, aplicable en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estaba a cargo del Banco Popular S.A., como entidad empleadora, o del Instituto de Seguros Sociales, por haber mediado afiliación para los riesgos de IVM.

Estableció como supuestos fácticos resultantes de la prueba documental que el accionante: i) nació el 18 de diciembre de 1954; ii) que presta sus servicios al Banco Popular S.A., desde el 20 de agosto de 1975, hasta la actualidad; iii) que para el 21 de noviembre de 1996, fecha en la que la entidad cambió su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a sociedad comercial anónima, ya tenía más de 20 años de servicios; iv) que estuvo afiliado al ISS cotizando para los riesgos de IVM; v) que le solicitó al Banco Popular S.A., el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, el 21 de diciembre de 2009; y, vi) que el Banco Popular SA. en escrito del 12 de enero de 2010 dio respuesta a la solicitud pensional, negando el pretendido derecho.

De conformidad con los supuestos de hecho, coligió que el demandante cumplió los requisitos para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, y era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones con más de 15 años de servicios, por lo que se le debía aplicar como norma anterior, el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, debido al carácter inalterable de la naturaleza jurídica del vínculo.

Indicó que para el 1.° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, la entidad demandada dada su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, estaba sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo tanto, el demandante ostentaba la condición de trabajador oficial, y la afiliación de los trabajadores oficiales al ISS para los riesgos de IVM antes de la Ley 100 de 1993, no subrogaba, como lo pretendía la entidad demandada, totalmente al empleador en ese riesgo.

Agregó que este aspecto había sido suficientemente decantado por la jurisprudencia de esta Corporación, en numerosos pronunciamientos contra la misma entidad demandada, entre los cuales, citó las sentencia proferida el 10 de agosto de 2000, radicación n.° 14163 y la del 13 de febrero de 2003, radicación n.° 18856. Por otra parte, frente al reparo en cuanto a la condena en costas, dijo que debía ser discutido por vía de objeción, y no de apelación, por lo que no era la oportunidad pertinente para controvertir dicho aspecto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión proferida por el juez de primer grado, y en su lugar, absuelva al banco demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto, formuló un cargo, el cual fue replicado dentro de la oportunidad legal. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990».

Para su demostración, comenzó por precisar que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al ISS, afecta la naturaleza de su vinculación, pues son estas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que se fundamentó la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, cita la sentencia de esta Corporación, del 14 de marzo de 2001, sin número de radicación. Enseguida aduce que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de haber cumplido el actor los requisitos para el eventual reconocimiento de una pensión oficial (18 de diciembre de 2009), el régimen legal que le era aplicable para esa fecha, era el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normativa en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Afirma que el Banco Popular S.A. mutó su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta a sociedad anónima de derecho privado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, con una anterioridad superior a 13 años a la fecha en la que habría reunido el trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial que ahora reclama, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años, el 18 de diciembre de 2009.

Alega que si al demandante no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir, el correspondiente al de los trabajadores particulares, porque apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse. Señala que esta Corporación ha dicho que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales; y que por ello, se entiende que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad tiene la capacidad de subrogar totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión. Menciona que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior; que el artículo 23 del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán equiparados a trabajadores particulares; y, que esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3.° de la Ley 90 de 1946.

Que la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales; y que el régimen de transición implantado en el artículo 36, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, por lo que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como en el caso del accionante, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

Indica que en el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes; que según el artículo 1.° del Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS; que en consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS, como quiera que el demandante continúa afiliado al Instituto y sigue pagando las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social, se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, como lo continúa siendo desde el 21 de noviembre de 1996, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado; y, que por esta razón, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión, que será necesariamente la de vejez, lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en los reglamentos del Instituto.

Finalmente, reitera que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, y que al no entender el tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.° del D. 433/1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA La oposición aduce que como el demandante demostró que había laborado para el Banco Popular S.A. por espacio de más de 39 años, y que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio, tiene derecho a que se le reconozca su pensión en términos de la Ley 33 de 1985. Cita las sentencias de esta Corte con radicación n.os 13336 del 6 de julio de 2000, 15460 de julio de 2001, 10876 de noviembre de 1998, 14306 de agosto de 2000 y 24584 de enero de 2006, para señalar que en estas se unificó el criterio, en el sentido de que quien haya cumplido los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación, no pierde tal derecho por el hecho sobreviniente de que la entidad se privatice, como es el caso del demandante.

Señala que la privatización de una entidad oficial para desconocer los derechos laborales y pensionales adquiridos por los trabajadores oficiales, no tiene fundamento alguno, como quiera que la sustitución patronal no libera al nuevo propietario del cumplimiento de aquellos; por cuanto los derechos adquiridos, ciertos e indiscutibles, no pueden ser conciliados ni vulnerados por leyes posteriores.

VIII. CONSIDERACIONES En síntesis el recurrente plantea dos argumentos: i) que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando la entidad bancaria era de naturaleza privada, y el derecho pensional no se consolidó mientras el ente enjuiciado tuvo el carácter oficial, razón por la que sólo gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que el demandante, por haber sido afiliado al ISS, y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió su situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990 del mismo año. Sobre estos temas se ha dado respuesta en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL762, 28 feb. 2018, rad. 64013, en la que se reiteró que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, además, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener dicha pensión oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el I.S.S., sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron los Decretos 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, en los que tampoco se dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Así las cosas, como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. Costas en el recurso extraordinario por cuenta del banco recurrente, toda vez que su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2013, por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró FÉLIX ANTONIO PELÁEZ ZAPATA en contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2