1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL224-2021 Radicación n.° 71025 Acta n° 04 Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada FONDO DE PASIVO DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la Sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario que le adelanta el señor RICAURTE BARRAGÁN BARRAGÁN al recurrente, la FIDUPREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, y la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Pretende el actor con su demanda, que se condene al Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a Radicación n.° 71025 2 reconocerle y pagarle la pensión restringida a partir del 17 de julio de 2010, conforme lo establece el artículo 8º de la Ley 171/61, la indexación de la primera mesada pensional desde la fecha de retiro hasta que cumplió los 60 años de edad; los intereses moratorios, y las costas del proceso.

Además, solicitó, que se condene a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la inclusión en el cálculo actuarial para efectos de la liquidación de las mesadas adeudadas a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión con los incrementos legales. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que se vinculó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, mediante contrato a término indefinido desde el 1 de agosto de 1975 hasta el 15 de noviembre de 1991, fecha en que se dio por terminado por mutuo consentimiento, en razón de la conciliación que se efectuó; que nació el 17 de julio de 1950, por lo que cumplió 60 años de edad el 17 de julio de 2010 y; que el 22 de febrero de 2012, solicitó ante el fondo demandado, el reconocimiento de la pensión sanción. Así mismo, indicó que el fondo accionado y la FIDUPREVISORA S.A., con Resolución n.º 1552 del 16 de mayo de 2012, le negaron la prestación solicitada, por lo que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra dicho acto administrativo, los cuales fueron resueltos confirmando la resolución inicial.

Radicación n.° 71025 3 El Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos en los que se sustentan las súplicas, admitió los relacionados a la relación laboral y sus extremos temporales, como también haber expedido los actos administrativos mediante los cuales negó la pensión solicitada por el actor.

Propuso las excepciones de fondo, la de inexistencia del derecho de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción y caducidad, buena fe, cosa juzgada, presunción de legalidad del acto administrativo y enriquecimiento sin causa. (fs. 94 a 113) Por su parte, la Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja Agraria en Liquidación, también se opuso a las pretensiones, y frente a los hechos, manifestó que no le consta ninguno. Propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, y de mérito, planteó las de ausencia de nexo causal, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, improcedencia de las costas pretendidas, prescripción y buena fe (fs. 59 a 71).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su respuesta, se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos, manifestó que no le consta ninguno de ellos. Como excepciones de fondo propuso, las de inexistencia de obligación, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, improcedencia de la pretensión de los intereses moratorios, prescripción y la genérica (fs. 143 a 153).

Radicación n.° 71025 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, quien, mediante sentencia del 18 de julio de 2013, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el demandante RICAURTE BARRAGAN BARRAGAN (sic).

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada FIDUPREVISORA S.A. de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el demandante RICAURTE BARRAGAN BARRAGAN (sic).

TERCERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, reconocer y pagar la pensión RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN al Sr. RICAURTE BARRAGAN BARRAGAN (sic) [ ], por valor de $668.346 a partir del 17 de julio de 2010, aplicando los incrementos anuales de acuerdo al IPC certificado por el DANE para cada anualidad subsiguiente, conforme quedó expuesto en la parte motiva de este proveído, hasta cuando el ISS reconozca la pensión legal de vejez a su favor, momento a partir del cual será de cargo de la demandada solamente el mayor valor si lo hubiese, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, reconocer y pagar al Sr. RICAURTE BARRAGAN BARRAGAN (sic) [ ], EL RETROACTIVO por valor de $ 27.778.075,84, según las razones expuestas en la motiva.

QUINTO: ABSOLVER al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, de las demás pretensiones incoadas por el Sr. RICAURTE BARRAGAN BARRAGAN (sic).

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas SÉPTIMO: CONDENAR en costas al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. Tásense. Radicación n.° 71025 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial que representa a la parte demandante y al fondo demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante Sentencia proferida el 19 de septiembre de 2013, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de fijar como monto inicial de la mesada pensional la suma de SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS MCTE ($774.608), a partir del 17 de julio de 2010, y por concepto de retroactivo pensional causado entre el 17 de julio de 2010 a junio de 2013 la suma de TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL TREINTA Y CUATRO PESOS MCTE ($ 32.924.034), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera se confirman». En lo que interesa al recurso de casación, el ad quem sostuvo, que no es tema de controversia que el demandante fue trabajador oficial de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, cuyos extremos temporales se dieron entre el 1 de agosto de 1975 hasta el 15 de noviembre de 1991, es decir, por un periodo superior a los quince años de servicios e inferior a veinte; que en esa última calenda se produjo su retiro en forma voluntaria en virtud de una conciliación; que en vigencia de la relación laboral fue afiliado al ISS.

Expuso, que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión proporcional reclamada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, porque la misma se causó con su retiro voluntario de la entidad el 15 Radicación n.° 71025 6 de noviembre de 1991, y se hizo exigible cuando cumplió los 60 años de edad, es decir a partir del 17 de julio de 2010.

En cuanto al monto de la pensión y la liquidación del IBL, afirmó que este corresponde a la proporción del tiempo laborado y no al 75% como erradamente lo estimó el a quo, determinando que la tasa de remplazo corresponde al 61.09%, equivalente a 5.865 días contados entre el 01 de agosto de 1975 y el 15 de noviembre de 1991. Frente a los salarios que se deben tomar para calcular el IBL, indicó que se debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; en ese orden, encontró que el promedio de lo devengado en el último año de servicios por parte del actor se encuentra compuesto por un sueldo básico de $107.289 y la prima de antigüedad de $28.969, lo que arroja un total de $136.258.

Procedió a analizar la indexación del IBL, para lo cual rememoró lo señalado en la sentencia CSJ SL, 26 jun. 2007, rad 28452, hallando razón para actualizar el promedio de lo devengado por el accionante en el último año de servicios; efectuada la correspondiente operación aritmética determinó que el valor de la primera mesada pensional debidamente indexada, ascendía a la suma de $774.608, y el retroactivo pensional a $32.924.034, liquidado entre el 17 de julio de 2010 y junio de 2013, modificando así la sentencia de primer grado.

Radicación n.° 71025 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el fondo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el fondo demandado que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones incoadas en el libelo introductor.

Con tal objeto formuló dos cargos, que fueron replicados oportunamente. VI. PRIMER CARGO Acusa la Sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación de los «artículos 12 y 17 del Acuerdo No. 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; y aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; lo que condujo a la violación de medio de los artículos 48 y 128 de la Constitución Política».

Para su demostración, comienza por manifestar que el Tribunal erró al reconocer la pensión restringida de jubilación a favor del demandante, por ser la misma incompatible con la de vejez que otorga Colpensiones, por los aportes realizados, y dado que ambas prestaciones serian efectivas idénticamente el Radicación n.° 71025 8 17 de julio de 2010, cuando el demandante cumplió 60 años de edad, ya contando con más de 1.300 semanas de cotización. Sostuvo, que el ad quem dejó de aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que lo señalado en dicha normatividad debía ser tenido en cuenta en la decisión, porque al haberse determinado y acreditado periodos de cotización por más de 1300 semanas a Colpensiones, solo bastaba que el actor cumpliera 60 años de edad, para que accediera a la pensión de vejez, lo que ocurrió el 17 de julio de 2010, fecha que guarda relación con la estructuración del derecho a la prestación restringida de jubilación que fue ordenada reconocer por la justicia ordinaria a favor del accionante, la que tiene una naturaleza prestacional, y en tal medida es incompatible con la de vejez, dado que ambas cubren el mismo riesgo, sosteniendo que también se incurrió en la infracción directa del canon 17 del Acuerdo 049/90, que reprodujo.

Manifestó, que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, fue aplicado indebidamente, por cuanto no debió hacerse uso de este para desatar el caso, por cuanto advertida la concurrencia de requisitos de edad y tiempo de servicios con la pensión de vejez, era inviable la condena; que de haber tenido en cuenta el precepto 12 del Acuerdo 049/90, habría Radicación n.° 71025 9 encontrado la incompatibilidad entre las dos prestaciones a las que nos hemos venido refiriendo, reproduciendo como sustento fragmentos de la sentencia C-372/98, de la Corte Constitucional.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 12 y 17 del Acuerdo No. 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; y 8 de la Ley 171 de 1961; lo que condujo a la violación de medio de los artículos 48 y 128 de la Constitución Política». Como errores de hecho, enlistó: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al señor RICAURTE BARRAGÁN BARRAGÁN le asiste el derecho al pago de las mesadas por pensión restringida de jubilación. 2. No dar por demostrado, estándolo, que al señor RICAURTE BARRAGÁN BARRAGÁN le asiste el derecho al pago de las mesadas por pensión restringida de jubilación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en su momento la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero - CAJA AGRARIA afilió al señor RICAURTE BARRAGÁN BARRAGÁN al Instituto de Seguros Sociales - hoy Colpensiones y en tal virtud hizo los correspondientes aportes para pensión. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión restringida de jubilación otorgada el señor RICAURTE BARRAGÁN BARRAGÁN tiene naturaleza prestacional, de manera que resulta incompatible con la pensión reconocida por Colpensiones en virtud de los aportes para pensión que hizo en su momento la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero - CAJA AGRARIA. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor RICAURTE BARRAGÁN BARRAGÁN adquirió el derecho a una pensión de vejez pagadera por COLPENSIONES en la misma fecha en que fue ordenada la efectividad de la pensión restringida de jubilación. Radicación n.° 71025 10 Y como pruebas apreciadas erróneamente, señaló: - Copia del reporte de semanas cotizadas a COLPENSIONES.

(Folios 132 a 136 del cuaderno No. 1). - Copia de la cédula de ciudadanía del señor RICAURTE BARRAGÁN BARRAGÁN. (Folio 118 del cuaderno No. 1). Para sustentar la acusación, adujo que el juez colegiado se equivocó al dar por demostrado, no estándolo, que el demandante le asiste derecho al pago de la pensión restringida de jubilación, ya que se hizo evidente que la Caja Agraria lo afilió al ISS, y en tal virtud, hizo los correspondientes aportes para ese riesgo.

Indicó, que si bien el ad quem extrajo información de la prueba documental denunciada, dejó de valorar su contenido íntegro, omitiendo tener en cuenta que allí se aportaban datos relevantes para desatar la controversia; que tampoco tuvo en cuenta que el accionante fue afiliado para la cobertura del riesgo por vejez, y por ello, la entonces Caja Agraria, como empleadora, acudió al pago de los aportes pensionales, para en razón de estos el señor Barragán pudiera acceder a una pensión vitalicia reconocida por Colpensiones; que por ello dicha entidad le reconoció tal prestación, la que resulta ser incompatible con la que a su favor le fue otorgada por la vía judicial, siendo improcedente el pago Radicación n.° 71025 11 conjunto de dos prestaciones de la misma naturaleza.

Agregó, que de haber apreciado la totalidad de la información que fue incorporada al plenario, hubiese caído en cuenta de la afiliación del actor al ISS y la efectiva realización de aportes, lo que evidenciaba la incompatibilidad de la pensión de vejez que otorga Colpensiones, con la restringida de jubilación que se concedió. VIII. LA RÉPLICA DEL DEMANDANTE El opositor sostuvo, que si bien es cierto la Caja Agraria cotizó para los riesgos de IVM, durante el transcurso de la relación laboral que sostuvo con el actor, también lo es, que dicha entidad no continuó efectuando aportes desde la fecha de retiro hasta el momento en que el actor cumplió 60 años de edad, como lo establece el artículo 17 del «Decreto 758 de 1990» (sic); que además, el accionante después de su retiro de la entidad siguió laborando y realizando cotizaciones para dichos riesgos en empresas diferentes, completando así las semanas requeridas para obtener su pensión de vejez.

Manifestó, que esta Corporación tiene adoctrinado, que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio, conforme al artículo 8° de la Ley 171 de 1961, dispone que el nacimiento de tal derecho lo determina el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral; de manera que la edad Radicación n.° 71025 12 únicamente es una condición para la exigibilidad de esa prestación. Respecto del segundo embate, se opuso a su prosperidad, para lo cual transcribe apartes de sentencias proferidas por esta Corporación, en las cuales se hace referencia de la viabilidad de conceder la pensión restringida de jubilación como lo hizo el operador judicial cuestionado, y como sustento, reproduce la providencia CSJ SL. 28 mayo. 2002, rad. 18117.

IX. LA RÉPLICA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Expresó, que tanto el juez de conocimiento como el Tribunal, absolvió a tal entidad de las pretensiones de la demanda, que ese ente ministerial no es el llamado a acudir al pago de la prestación reclamada, en tanto que no es un administrador de régimen pensional ni le corresponde el reconocimiento de derechos de ese orden; tampoco fue el empleador del accionante, razón por la cual no sería viable la imposición de condena alguna, o cobijarlo con los efectos de la decisión que aquí se tome.

X. LA RÉPLICA DE FIDUAGRARIA S.A. Señaló, que esa entidad no tiene capacidad ni facultades para el reconocimiento del derecho pensional en discusión, como se dijo en las decisiones de instancia, en las Radicación n.° 71025 13 que no fueron condenados, por lo que la sentencia que aquí se profiera no puede afectarla. XI. CONSIDERACIONES Por cuestión de método se resolverán de manera conjunta las dos acusaciones, pues a pesar de dirigirse por distintas vías de violación de la ley, se observa que el elenco normativo que conforma la proposición jurídica es idéntico, se fundan en argumentos similares, que además se complementan entre sí, y tienen idéntico fin.

Pese a que el segundo de los ataques se enderezó por el sendero de los hechos, lo siguientes aspectos fácticos establecidos por el juez colegiado, no son materia de controversia: i) Que el promotor fue trabajador oficial de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 1 de agosto de 1975 y el 15 de noviembre de 1991, es decir por lapso superior a quince años; ii) Que en esta última calenda, se dio por terminado el contrato por retiro voluntario del trabajador, en virtud de una conciliación; iii) Que durante la vigencia de la relación contractual la empleadora lo afilió al ISS para los riesgos de IVM; y iv) Que el accionante cumplió 60 años de edad el 17 de julio de 2010.

Se recuerda que el Tribunal en su decisión consideró que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171/61, en forma proporcional, en consideración a Radicación n.° 71025 14 que su retiro de la empleadora se produjo el 15 de noviembre de 1991, para cuando contaba con más de quince años de servicios continuos a la Caja Agraria.

Por su parte, el distanciamiento del fondo recurrente respecto del fallo fustigado, radica en que como el trabajador siempre estuvo afiliado al ISS por parte de la empleadora, considera que la prestación que ahora reclama es incompatible con la de vejez a cargo de Colpensiones, y que se rige por el Acuerdo 049/90; como el fallador de segundo grado llegó a conclusión distinta, le endilga yerros jurídicos y fácticos a su providencia. En este orden, la controversia que ocupa la atención de la Sala, se circunscribe a establecer si la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171/61, es compartible o no con la de vejez prevista en el Acuerdo 049/90.

Pues bien, de entrada, debe señalarse que la razón no está de parte del censor, por las razones que pasan a explicarse. Debe recordarse que esta Sala de la Corte, en innumerables providencias, ha indicado, que cuando se trata de determinar el acceso a una pensión, la regla general es, que la norma aplicable es la vigente al momento en que se causa el derecho; y en el evento de las pensiones restringidas de jubilación por retiro voluntario, las mismas se consolidan cuando se acrediten los requisitos concernientes al tiempo de Radicación n.° 71025 15 servicios y el retiro voluntario, en tanto el arribo a la edad solo constituye una condición que permite su exigibilidad (Ver sentencia CSJ SL12422-2017).

De igual forma se ha sostenido que la mencionada prestación restringida, para los trabajadores oficiales, tuvo vigencia hasta cuando comenzó a regir la Ley 100/93, y en esa medida, la prestación por vejez a cargo de la entidad de seguridad social que surge en virtud de los aportes realizados por el empleador, no la derogó ni la reemplazó, en aquellos eventos en que el trabajador haya cumplido con el tiempo de servicios mínimo que ella prevé, y el retiro del servicio se produzca antes de que la mencionada disposición de seguridad social entrara en vigencia, de tal suerte que en estos casos, el riesgo por la contingencia de vejez que asume el ISS, hoy Colpensiones, no tiene incidencia para efectos del otorgamiento de la pensión de jubilación restringida (CSJ SL4374-2020).

Al respecto, resulta pertinente rememorar lo dicho por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 38577, en donde se analizó un asunto similar al que ahora ocupa nuestra atención, referido a un trabajador oficial de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, precisándose: En su tarea de esclarecer los contenidos de tales reglamentos, para ponerlos a tono con el plexo normativo legal, la jurisprudencia de esta Corte pasó de proclamar la concurrencia de la pensión restringida de jubilación (a cargo del empleador) y la pensión de vejez (a cargo del Instituto de Seguros Sociales) a predicar la exclusión de los dos beneficios para un contingente de trabajadores, hasta llegar, con amparo en el Acuerdo 049 de 1990, a la Radicación n.° 71025 16 admisión de su compartibilidad, en el sentido de que el empleador estaba obligado a reconocer al trabajador la pensión restringida de jubilación, una vez actualizada la hipótesis legal, la que debía pagar hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales otorgara la pensión de vejez, caso en el cual el empleador solo quedaba a deber el mayor valor entre la pensión restringida de jubilación y la de vejez, si lo hubiere. […] Precisó la Corte que el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 no negaba a los trabajadores oficiales el derecho a la pensión restringida de jubilación, prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Por el contrario, estimó que reafirmaba tal derecho, en tanto remitía, justamente, a tal disposición legal, para, simplemente, contemplar la posibilidad de que se diera su compartibilidad con la de vejez que llegara a tener derecho el afiliado. (Negrillas fuera del texto original). ‘Lo expuesto conduce a concluir que los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, sean trabajadores particulares u oficiales, quedan sometidos a un régimen uniforme configurado por los reglamentos del Instituto y por las demás disposiciones legales que tienen que ver con ese régimen, lo que incluye lo relacionado con la figura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales que fueron afiliados forzosos o facultativos --pero al fin y al cabo afiliados- - al Instituto de Seguros Sociales Obligatorios, lo que se traduce en aceptar que frente a los mismos han operado las previsiones de la Ley 90 de 1946 en cuanto a la subrogación del riesgo de vejez para que éste deje de estar a cargo de los empleadores, particulares u oficiales, cuando la seguridad social lo ha asumido, conclusión que cobija la situación de la llamada pensión sanción, cuya naturaleza prestacional ya no puede ponerse en duda en virtud de la claridad que sobre el particular ofrecieron el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985 (Decreto 2879/85) y el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758/90) ambos expedidos por el Consejo Nacional de Seguros Sociales, normas en que se asoció dicha pensión claramente con el riesgo de vejez hasta el punto de prever la Radicación n.° 71025 17 compartibilidad de aquella con la pensión contemplada por el ISS para tal riesgo.

(Negrillas fuera del texto original). Conforme al criterio doctrinal anterior, el cual fue reiterado en la sentencia CSJ SL11316/2016, y que resulta plenamente aplicable al asunto bajo examen, se tiene que el Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no derogó la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, como lo aduce el recurrente, y en esa medida, los aportes efectuados a la entidad de seguridad social por el trabajador para el riesgo de vejez, no conducen a subrogar la misma, sino a su compartibilidad, como acertadamente lo concluyó el juzgador de apelaciones al confirmar, en ese aspecto, la decisión de primer nivel.

Además, es relevante hacer notar, que en el presente caso el señor Barragán se retiró voluntariamente de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, el 15 de noviembre de 1991, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100/93, calenda en la que ya contaba con más de 15 años de servicios continuos a esa entidad, cumpliéndose así con los presupuestos exigidos en la referida Ley 171/61, para que se causara el derecho a dicha prestación, quedando pendiente únicamente el cumplimiento de la edad, que solo constituye una condición para hacer exigible tal acreencia, aspecto fáctico que se configuró el 17 de julio de 2010.

Radicación n.° 71025 18 Bajo este horizonte, no se evidencia entonces que el juez de alzada haya incurrido en los desatinos que se le endilgan, y por lo tanto, no le asiste razón a la censura en sus reproches, lo que conduce a despacharlos negativamente. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del fondo recurrente que, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario que instauró el señor RICAURTE BARRAGÁN BARRAGÁN contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, FIDUPREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, y la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 71025 19 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 71025 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n°71025 REFERENCIA: FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA vs. FIDUPREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANANETES CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Y OTROS.

Con el debido respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en esta oportunidad me permito salvar el voto, en cuanto se dispuso compartir la pensión restringida con la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. Estimo que la posibilidad de compartir la pensión restringida de jubilación consagrada en la Ley 171 de 1961 con la de vejez, no encuentra venero en los Acuerdos del Ley 50 de 1990 ni el Ley 100 de 1993.

Estas disposiciones estatuyen: I.S.S. Io) Acuerdo 029 de 1985 ARTICULO 6o. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven en una misma empresa de Radicación n.°71025 capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior, diez o más años de servicios continuos o discontinuos, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 v en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la Lev al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la Lev 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación consagrada en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en esta disposición, de seguir cotizando al Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, sólo rige para el patrono. 2o) Acuerdo 049 de 1990 ARTÍCULO

17. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES SANCION. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos Reglamentos para la pensión de vejez.

En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. 3o) Ley 50 de 1990 ARTICULO 37. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8o de la Ley 71 de 1961, quedará así:

ARTICULO 267. PENSIÓN DESPUÉS DE DIEZ Y DE QUINCE AÑOS DE SERVICIO. En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea 2 Radicación n.°71025 porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido, sin justa causa después de quince (151 años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (501 años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

PARAGRAFO lo. En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.

PARAGRAFO 2 o. En cualquiera de los eventos previstos en el presente artículo el empleador podrá conmutar la pensión con el Instituto de Seguros Sociales. 3 Radicación n.°71025 4o) Ley 100 de 1993 ARTICULO 133. PENSIÓN SANCIÓN. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (151 años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco 1551 años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya ios hubiere cumplido» La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE.

PARÁGRAFO lo. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.

PARAGRAFO 2 o. Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales.

PARÁGRAFO 3 o. A partir del lo. de enero del año 2.014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios. 4 Radicación n.°71025 La anterior recensión normativa me permite inferir que si bien existen diferentes preceptos que, sin hesitación alguna, permiten compartir la pensión sanción, también lo es que no encuentro ninguno que autorice la compartibilidad de la pensión restringida (retiro voluntario luego de 15 años de servicios) con la vejez.

Ahora, nótese que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, dispuso que «En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto», y en tratándose de la compartibildad de la referida pensión restringida de jubilación brilla precisamente por su ausencia la reglamentación que dispuso la ley.

Por tanto las prestaciones deben ser compatibles. Empero, resulta insoslayable que, en virtud de la misma Ley 50 de 1990, el empleador puede conmutar la pensión que le corresponde asumir. Fecha ut supra, FERNANDO CASTILLO CADENA 5