CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2239-2022 Radicación n.° 87220 Acta 021 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BAKER HUGHES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue SANTIAGO CÁRDENAS RODRÍGUEZ.

Reconózcasele personería al abogado Darío Santiago Cárdenas Vargas, identificado con la T.P. n.° 117.723. del CSJ y la C.C. n.° 79.843.327, como apoderado judicial Santiago Cárdenas Rodríguez, en los términos y para los efectos del poder que se observa a folio 9 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Baker Hughes de Colombia, para procurar la declaratoria del contrato de Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 2 trabajo del 22 de enero de 1980 al 13 de diciembre de 2013. En consecuencia, pidió que se condene a constituir el cálculo actuarial a favor de Colpensiones en razón a las cotizaciones dejadas de realizar por el periodo del 22 de enero de 1980 al 31 de octubre de 1997, así como al pago de las cesantías por ese mismo interregno, «reajuste de la indemnización por despido sin justa causa», más la indemnización moratoria.

Fundó sus pretensiones en que comenzó a laborar para la empresa Sudamericana de Perforaciones y Servicios S.A., desde el 22 de enero de 1980, mediante contrato a término indefinido, ocupando el cargo de mecánico, y para febrero de 1981 fue trasladado a operador de cimentación; que la accionada, mediante diferentes escrituras públicas e inscripciones en Cámara de Comercio, fue cambiando su nombre a lo largo de los años, hasta llegar al de Baker Hughes de Colombia; que el 1° de septiembre de 1987 fue trasladado a Lago Agrio, Ecuador, a través de un «aparente contrato de convenio de asistencia», bajo las órdenes de Hughes Services S.A.; que en 1993 fue ascendido al cargo de Operaciones y Jefe de Base; que por decisión unilateral de la compañía, fue trasladado nuevamente a Colombia a partir del 31 de octubre de 1997, y como consecuencia de la reasignación, se informó que debía presentarse a las oficinas de Bogotá al día siguiente; que el nuevo contrato de trabajo fue del 1° de noviembre de 1997 hasta el 13 de diciembre de 2013, fecha en la que fue despedido sin justa causa.

Relató que la accionada solo realizó la afiliación a pensión a partir del 1° de noviembre de 1997, dejando de hacer las cotizaciones en el periodo comprendido del 22 de Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 3 enero de 1980 al 31 de octubre de 1997, y de haberlo hecho, tendría el estatus de beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que nació el 1° de mayo de 1954; que tampoco le reconocieron las cesantías por ese periodo; que la indemnización por despido sin justa causa se pagó solo por el interregno del 1° de noviembre de 1997 al 13 de diciembre de 2013.

La accionada, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones. Para ello, adujo que suscribió dos contratos, así: del 21 de enero de 1980 al 8 de septiembre de 1987, terminado por renuncia del trabajador, y del 1° de noviembre de 1997 al 13 de diciembre de 2013, finalizado mediante un acuerdo de transacción. Dijo que si el accionante prestó sus servicios en Ecuador, eso no era un hecho sobre el cual debiera responder, y que, por tanto, no le constaba.

Presentó las excepciones perentorias que denominó inexistencia del vínculo laboral con el demandante entre el 1° de septiembre de 1987 y el 31 de octubre de 1997 y exclusión de la aplicación de la ley laboral colombiana a contratos laborales celebrados y ejecutados en el exterior; carencia de responsabilidad de la sociedad extranjera Baker Hughes de Colombia por las obligaciones adquiridas por otras sociedades en el exterior; inexistencia de las obligaciones reclamadas por ausencia de la carga de efectuar aportes a pensión con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 respecto de las compañías del sector de Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 4 hidrocarburos; transacción; improcedencia del reconocimiento de la indemnización por terminación sin justa causa; prescripción; improcedencia del pago de la indemnización moratoria; cobro de lo no debido; compensación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de septiembre de 2018, condenó a la demandada a consignar al fondo de pensiones en que se encuentre afiliado el demandante, el valor correspondiente a los aportes a pensión, por el tiempo comprendido del 22 de enero de 1980 al 31 de octubre de 1997, «previa realización del cálculo actuarial por parte de la administradora de pensiones correspondiente, teniendo en cuenta que […] el último salario efectivamente devengado por el demandante, es decir $15.800.000».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 27 de febrero de 2019, confirmó en todas sus partes la decisión del a quo. Acerca de la declaratoria de un único contrato de trabajo, el fallador de la alzada expuso que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia, debe primar la realidad sobre la apariencia. Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 5 Resaltó que la demandada reconoció la existencia del contrato de trabajo entre los periodos del 21 de enero de 1980 al 8 de septiembre de 1987, y del 1 de noviembre de 1997 al 13 de diciembre de 2013.

Adujo que al estudiar el acervo probatorio encontró que fueron allegadas las siguientes: folio 14, convenio de asignación celebrado entre la accionada y el actor el 1 de septiembre de 1987; folio 18, solicitud de permiso elevado por BJ Services S.A. al Ministerio del Trabajo y Recursos Humanos de Ecuador, con el fin de que el demandante trabajara en dicho país, el cual fue otorgado hasta el 31 de octubre de 1997; folio 19, comprobante 000236 del 20 de febrero de 1995, donde BJ Services S.A. descuenta el valor de las llamadas telefónicas del mes de enero de ese año; folios 21 y 22, comprobantes de nómina de los meses noviembre y diciembre de 1997, expedidos por BJ Services; folio 23, certificación laboral de fecha 3 de septiembre de 2014, donde se dice que el actor laboró para Baker Hughes Switzerland SARL del 1 de septiembre de 1987 al 31 de octubre de 1997; folios 38 a 40, sustitución patronal del 1 de julio de 2012 dada entre BJ Services Switzerland SARL y Baker Hughes de Colombia; folios 89 y 90, certificado de existencia y representación legal de BJ Services Switzerland SARL.

Igualmente consideró el folio 171, contentivo del contrato individual de trabajo a término indefinido celebrado entre Suramericana de Perforaciones y Servicios – Superser y el actor, de fecha 21 de enero de 1980; folio 173; carta de renuncia del 4 de septiembre de 1987; folio 174, liquidación del contrato de trabajo, del 21 de enero de 1980 al 8 de Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 6 septiembre de 1987; testimonio del señor Sergio Guarín, quien manifestó conocer al demandante desde el año 1980 cuando ingresó a laborar, y que la empresa cambió de nombre, que el actor fue trasladado en el año 1987 a Ecuador, lo que le consta porque el declarante fue su jefe en ese país, y que las labores dependían en un todo de Colombia, pues tanto el material como el personal eran enviados desde este país, y todo se regía por las indicaciones que aquí se dieran; que cumplía un horario, y que si bien renunció en Colombia para iniciar las operaciones en Ecuador, se trató siempre de un solo servicio u operación, declaración que merece toda credibilidad.

Y expuso: Así las cosas, analizando todo el material probatorio adosado a los autos, valorados bajo las reglas de la sana crítica, pues recuérdese que la decisión se funda en la libre formación del convencimiento del fallador (artículo 61 CPTSS), sin que existan tarifas probatorias o pruebas irrefutables, lo que se encuentra es que en la realidad el actor nunca dejó de prestar sus servicios para la llamada a juicio desde el año 1980 hasta el año 2013, en tanto, si bien, el 1 de septiembre de 1987 se suscribió un convenio de asignación para que el accionante desarrollara las funciones en el Ecuador como supervisor de cimentación y herramientas (folio 14 y 14B), este convenio, contrario a lo afirmado en la alzada, no se suscribió con persona jurídica distinta a la aquí demandada, sino con Hughes Services S.A., nombre adquirido en 1984, advirtiendo que si bien se otorgó en Panamá, ello [fue] porque la sociedad se encontraba domiciliada en tal país como se indica en el certificado de existencia y representación legal (folio 89), sin que dicha situación implique tratarse de una sociedad diferente a la aquí enjuiciada, evidenciándose por ende que la demandada contaba con distintas sucursales, razón por la cual su personal podía ser enviado a cualquiera de ellas como ocurrió con el actor, quien en virtud del citado convenio, ejerció sus funciones a partir de septiembre de 1987 en el Ecuador, todo ello en virtud del ius variandi, facultad de la que hizo uso en su momento la sociedad accionada.

Nótese además cómo en el citado convenio, en la cláusula novena se dejó establecido, que, por tratarse de personal internacional de la compañía, el asignado en cualquier momento o voluntad de la compañía podría ser transferido a otro sitio de trabajo en otro Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 7 país en igual nivel de responsabilidad (folio 14B), precisando la Sala que independiente de la renuncia presentada por el actor el 4 de septiembre de 1987 (folio 173) y de la liquidación de prestaciones realzadas en esa data (folio 174), lo cierto es que las labores realizadas por el promotor del litigio continuaron sin interrupción, pero en otro país, y si bien, se asegura por la accionada que el 1 de noviembre de 1997 inició un nuevo contrato, ello no corresponde a la realidad, por cuanto en el mismo convenio de asignación se pactó que si el asignado demandante fuere transferido al país en donde prestó sus servicios inmediatamente antes de la sustitución de dicho documento, que en este caso es Colombia, se reintegraría a la estructura salarial y condiciones de empleo iguales a aquellas anteriores a la suscripción del convenio (folio 14B, cláusula 9), razón por la cual no se puede entender que hubo varias vinculaciones entre las partes.

Sumado a lo anterior se encuentra que en el plenario (folio 18), la solicitud de permiso del 25 de agosto de 1997, elevada por la demandada, en esa época llamada BJ Services S.A., nombre adquirido en 1991, al Ministerio del Trabajo de Ecuador, para que el demandante laborara allí como técnico petrolero, también obra a folio 19 una nota débito interna expedida por la misma sociedad, del 20 de febrero de 1995, época en la cual el accionante se encontraba en Ecuador, a través de la cual se hace un descuento por llamadas telefónicas, y a folios 21 y 22 comprobantes de nómina de noviembre y diciembre de 1997, igualmente expedidos por BJ Services S.A., documental con la cual se demuestra que siempre se trató del mismo empleador, situación que por demás se corrobora con la misiva de folio 23, a través de la cual Baker Hughes certifica “que el señor SANTIAGO CÁRDENAS RODRÍGUEZ laboró para Baker Hughes Switzerland SARL desde el 1 de septiembre de 1987 hasta el 31 de octubre de 1997, ocupando en últimas fechas el puesto de Supervisor de Cimentación y Herramientas”, dejando de este modo esclarecido que en el lapso que se desconoce por la demandada, el actor se desempeñó como trabajador de la misma sociedad con la cual inició su vinculación desde 1980, y que como ya se explicó, sufrió diversos cambios de nombre. […] Al tenor de lo dicho, la certificación expedida por la traída a juicio antes referida a folio 23, tiene el mérito suficiente para demostrar los hechos que en ella se hacen constar, pues de otra manera no podría explicarse que una persona, ya sea natural o jurídica, haga atestaciones en un documento que tiene el talante de comprometer su responsabilidad patrimonial y personal, y en todo caso, de haberse certificado hechos que no corresponden a la realidad, sería a la parte demandada a quien le correspondería probar de manera irrefutable tal circunstancia, y en ese punto, se evidencia que la pasiva no desvirtuó el contenido de tal certificación, brillando por su ausencia medios de convicción que Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 8 se hubiesen aportado con ese propósito, lo que lleva a confirmar en este punto la sentencia de primer grado.

Respecto al pago de aportes a pensión, invocó la sentencia CSJ SL9856-2014, para concluir que con ella se reexaminó el tema, considerándose que era inviable que el empleador no tuviera responsabilidad en las obligaciones sobre los periodos en que efectivamente trabajó el empleado, pues se desconocería la protección integral del trabajador, quien no puede verse perjudicado bajo el amparo de un aparente vacío normativo, pues esos lapsos tienen incidencia directa en su derecho pensional.

Advirtió que si bien en el presente asunto se trata de una situación de falta de cobertura en algunas zonas geográficas, esta se equipara al caso de las empresas petroleras para quienes surgió la obligación de afiliación de sus trabajadores al ISS con posterioridad, y por lo tanto, es dable acudir al literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el cual se dispone la contabilización de tiempos de servicio como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, sin que allí se exija la vinculación laboral para la referida época.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, la absuelva de todo lo pedido.

Subsidiariamente solicitó que se case parcialmente el proveído del ad quem, Respecto de la naturaleza de la obligación impuesta a cargo de la parte demandada BHC y/o de los factores y/o elementos que deben considerarse para establecer y/o cuantificar el monto de la misma, y que no la case en lo restante, para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia modifique y/o sustituya la providencia de primer grado en el sentido de condenar a mi representada a pagar en favor del demandante - solo el valor indexado de la provisión o aprovisionamiento monetario que debía hacer respecto de los períodos comprendidos entre el 22 de enero de 1980 y el 31 de octubre de 1997 calculado con base en el salario devengado por el demandante en esos momentos, para contribuir en la construcción de su pensión […].

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que replicados por el demandante, se resuelven conjuntamente, toda vez que se fundan en argumentos que se complementan, y persiguen el mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído del ad quem por la senda jurídica, en la modalidad de infracción directa de los siguientes preceptos: «2, en relación con los artículos 1 y 19 del C.S.T. Artículo 4 de la Constitución Política, artículos 18, 19, 20, 21 del Código Civil, el artículo 57 del Código de Régimen Político y Municipal y 38 de la ley 153 de 1887».

Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 10 Para demostrar el cargo, asegura que el Tribunal desconoció el artículo 2 del CST, que dispone que dicha normatividad rige en todo el territorio nacional, y que el tema a dilucidar era si en el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 1987 y el 31 de octubre de 1997 el actor trabajó en Hughes Services Panamá, por medio de qué empresa y desde dónde se ejecutó el contrato, para determinar qué norma aplicable era la correcta.

Arguye que en el presente caso, el actor inició un contrato laboral el 22 de enero de 1980, el cual se extendió hasta el 8 de septiembre de 1987, debido a la renuncia presentada por aquel. Agrega que, al día siguiente, firmó un convenio de asignación con Hughes Services Panamá, para prestar servicios en Huges Services S.A. Ecuador, en cuya cláusula sexta se pactó que la fecha de ingreso a dicha entidad fue el 1° de septiembre de 1987, y en la décima cuál era el país o normas que lo regían, razón por la cual no se le aplicaba la ley laboral colombiana, ya que fue firmado en Panamá y ejecutado en Ecuador.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la aplicación indebida del artículo 53 de la CP, y 67, 68, 69 y 70 del CST, en relación con los preceptos 13, 25 y 29 de la Carta Política, y 1º, 22, 23, 24, 27, 32, 33, 55, 61 del estatuto sustantivo laboral. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, siendo evidente, que el Señor Cárdenas no trabajó para mi representada desde el 09 de septiembre de 1987 al 31 de octubre de 1997, sino para una Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 11 empresa extranjera que nada tiene que ver con mi representada. 2.

Dar por demostrado, en contra de los autos, que la persona jurídica que celebró un contrato de trabajo con el Señor Cárdenas en noviembre de 1987 fue mi representada, cuando se trata de una empresa en otro país que nada tiene que ver con mi representada. 3. No dar por demostrado, siendo evidente, que el Señor Cárdenas renunció en septiembre de 1987 a mi representada y suscribió contrato de trabajo con BH PANAMÁ sin que eso fuera en realidad una transferencia de sitio de labores sino una nueva relación laboral entre el demandante y otra entidad. 4.

No dar por demostrado en contra de la realidad, que los servicios prestados por el Señor Cárdenas del 9 de septiembre de 1987 al 31 de octubre de 1997 fueron prestados a una entidad en el extranjero. 5. No dar por demostrado, siendo evidente, que solo existieron dos vínculos contractuales entre el demandante y mi representada que los fueron así: del 22 de enero de 1980 al 08 de septiembre de 1987 y un segundo vínculo desde el 01 de noviembre de 1997 al 03 de diciembre de 2013.

Como pruebas apreciadas erróneamente relaciona los documentos de folios 14 y 14b, 18, 19, 21, 22 23, 38 a 40, 89, 90, 171, 173, 174 del cuaderno principal, el interrogatorio de parte del señor Santiago Cárdenas y la representante legal de BHC, así como la declaración del señor Sergio Guarín. Y como evidencia dejada de apreciar se refiere al certificado de existencia y representación legal de la empresa.

Para demostrar el cargo, aduce que a folios 14A y 14B, se encuentra el convenio de asignación suscrito entre el actor y Hughes Services S.A. Panamá, el que a su vez contiene un convenio de asignación técnica con la empresa Hughes Services Ecuador, donde se especifica que el objetivo del mismo es la prestación de servicios en dicha compañía, asignando por parte de la primera al señor Cárdenas en la Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 12 segunda, sin que se hiciera mención alguna de la demandada.

Indica que en la cláusula sexta del convenio se estipula como fecha de ingreso el 1° de septiembre de 1987, y en la novena, que el accionante tenía la calidad de trabajador internacional, y podía ser transferido a otros países si así se necesitaba, calidad con la que no contaba cuando suscribió el contrato el 21 de enero de 1980. Resalta que, en el interrogatorio de parte, el demandante confesó que ejecutó sus labores en Ecuador, por lo que no se cumplen los elementos esenciales del contrato, pues el trabajador no estaba subordinado a la llamada a juicio.

Aduce que los comprobantes de débito por concepto de llamadas que obran a folio 19, los hizo su verdadera empleadora, es decir, BJ Services S.A. Expresa que el testimonio del señor Sergio Guarín, «que además fue tachado de sospechoso por parte de mi representada al indicar que tenía un proceso con las mismas características contra mi representada», no fue contrastado con el convenio de asignación ya mencionado, ni con el interrogatorio de parte rendido por el actor, de donde se sustrae que la subordinación se ejerció desde Quito – Ecuador.

Explica que, contrario a lo dicho por el Tribunal, la certificación del folio 23 «es la clara muestra que el demandante no estuvo vinculado para mi representada entre Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 13 el 01 de septiembre de 1987 y el 31 de octubre de 1997», ya que en su encabezado se indica que dicha certificación la expidió Baker Hughes Switzerland SARL ubicada en la Av.

Amazonas 1014 y NNUU de la Ciudad de Quito –Ecuador. Por último, destaca que del certificado de existencia y representación legal se extrae que «para el momento en que dice la certificación el Señor Cárdenas trabajó para Baker Hughes Switzerland SARL, y que señala el Ad Quem, esta entidad no estaba fusionada con la casa matriz de mi representada evidenciando que se trataban de dos entidades diferentes», y teniendo en cuenta que la fecha en que feneció la relación laboral fue en el año 1997, no se pudo haber dado la sustitución patronal, ya que, para que ello ocurra, es requisito esencial que el vínculo subsista al momento de la sustitución. VIII.

CARGO TERCERO Lo acusa por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos, […] 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 2°, 23, 36, 60 y 115 literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 127, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1°del Decreto 3041 de 1966, 19 del Decreto 2665 de 1988, 63, 1613 a 1617 y 2341 del Código Civil, en relación con los artículos 29 de la Constitución Política; 14 de la Ley 6ª de 1945; 12 del Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990, 5° del Decreto 1887 de 1994 y Resolución 4250 de 1993 del ISS.

Precisa que, el Tribunal adoptó su decisión, teniendo en cuenta las sentencias CSJ SL 41471 16 jul. 2014, SL 9856, 16 jul. 4014 reiterada por la SL 50481, 3 may. 2018, y CC T- Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 14 410-2014, y estima que la interpretación acogida es errónea y se debe rectificar. Esgrime que: El Juzgador interpretó erróneamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues tal disposición no contempló una obligación patronal de aprovisionamiento de los trabajadores vinculados a la industria petrolera que hayan laborado y terminado su contrato: (i) antes de la vigencia de la ley 100 de 1993; o (ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, de esa clase de trabajadores, o (iii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio; o (iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales.

La Ley 90 de 1946 creó el ISS y previó el Régimen de Seguro Social para que este reemplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación anterior, pero este no rigió, ni se aplicó de manera inmediata a todos los trabajadores del país, pues dicha aplicación como bien lo consagraba la norma y la jurisprudencia del momento, se haría de manera paulatina y progresiva mediante un proceso moderado de apropiación y financiación del sistema hacia el futuro. […] A su vez, la Ley 90 de 1946 en su artículo 66 dispuso las sanciones por: i) omisión de inscripción o declaración; e ii) inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento y mucho menos para aquellos trabajadores que ya no laboraban en la compañía al momento de ser llamada la empresa a inscripción, a su vez la norma antes citada fue derogada por el artículo 67 del Decreto 433 de 1971. […] Tal asunción por el ISS se dio con la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha de obligación de la iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, entre ellos los de Invalidez, Vejez y Muerte, el 1° de octubre de 1993, por lo que no podía el Tribunal concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y el consiguiente cálculo actuarial, cuando lo cierto es que mi poderdante se encontraba sujeta exclusivamente a un régimen patronal que sólo el 1° de octubre de 1993 vino a subrogarse por el llamamiento a inscripción de trabajadores que el 28 de septiembre de ese mismo año efectuó el ISS.

Por lo demás, los trabajadores que a dicha fecha ya no laboraban con la empresa, no podían ser beneficiarios de dichos aprovisionamientos ya que Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 15 su relación laboral y específicamente su derecho pensional, estuvo vigente bajo las normas propias del C.S.T. sin que el Señor Cárdenas cumpliera con los postulados o requisitos establecidos en la ley para obtener una pensión y menos para trasladar unos aprovisionamientos de hechos finiquitados más de 6 años antes del llamado a inscripción por parte del ISS.

Acota que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es claro al disponer que no es posible tener en cuenta para efectos pensionales, tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de su entrada en vigencia, y como el primer contrato finalizó el 8 de septiembre de 1987, no existe obligación de aprovisionamiento alguna.

Por último, en un ítem llamado «CONSIDERACIÓN FINAL – ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN», arguye: […] conforme a los argumentos anteriormente planteados, en el eventual caso que no prospere la impugnación efectuada, la condena a imponerse no podrá considerarse de naturaleza indemnizatoria ordenando el reconocimiento de intereses de mora y sanciones (lo que hace el cálculo actuarial), y por ello se solicita a la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, que bajo la debida interpretación de los principios constitucionales case parcialmente al sentencia de segunda instancia y en su lugar y como tribunal de instancia profiera aquella que si bien condena a mi representada, solo condene al pago de las provisiones de los periodos laborados por el demandante en su primer vínculo laboral ya que del segundo mi representada pagó todas y cada una de las acreencias laborales, este primer vinculo lo fue entre el 21 de enero de 1980 hasta el 08 de septiembre de 1987 y a la indexación de dichas provisiones sin que se realice esto por medio de un cálculo actuarial en el cual como se ha señalado, se aplica cuando hay incumplimiento de las obligaciones legales de los empleadores y en este caso la empresa no estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales por decisión del propio instituto y del gobierno nacional.

IX. RÉPLICA Santiago Cárdenas Rodríguez sostiene que en el alcance Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 16 de la impugnación subsidiario, no se indicó claramente, qué hacer con la sentencia acusada, obligando a la Corte «a escoger unas opciones cuando usa repetidamente la expresión “y/o”»; además, que no se plantea una verdadera acusación, pues sus elucubraciones son propias de las instancias.

Respecto al primer cargo, alude que allí no se objetan las consideraciones en las que se sustentó la decisión del ad quem, como quiera que el Tribunal nunca desconoció que el trabajador se fue a otro país, sino que lo hizo bajo el contrato de trabajo. Arguye que la recurrente hace aseveraciones de índole fáctica, lo que no está permitido por la senda directa.

Añade que no se cita ningún precepto legal de carácter sustancial. Asegura que en el segundo cargo no se mencionan normas atinentes al derecho en discusión, además, que la prueba obrante a folio 90 la acusa como erróneamente valorada y dejada de apreciar, lo que es inadmisible, sumado a que el colegiado ni la desconoció ni la tergiversó, sino que, después de su valoración, le dio aplicación al principio de la primacía de la realidad.

Aduce que el juez de alzada, después de valorar las evidencias, estableció que la pasiva cambió de nombre en diferentes oportunidades, pero era la misma persona jurídica. En lo atinente a la sustitución patronal, acota que «no fue controvertida explícitamente por la censura, toda vez que a pesar de que enlistó esa prueba en el encabezamiento del Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 17 cargo, no se ocupó de la misma al desarrollarlo».

Apunta que en el tercer cargo se dice que para el 28 de septiembre de 1993, él ya no trabajaba para la compañía, olvidando que el ad quem concluyó la existencia de un solo contrato hasta el año 2013 y, por ende, no se pudo haber interpretado de manera incorrecta el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues esta nunca constituyó el fundamento de la decisión. X. CONSIDERACIONES Es cierto que el alcance subsidiario de la impugnación no luce completo, pero tampoco se trata de un protuberante desliz de la recurrente que no pueda ser saneado, ya que de una lectura logra comprenderse que lo pedido por la censura no es otra cosa que se case el fallo impugnado en cuanto condenó a pagar el cálculo actuarial, para que, en sede de instancia, se revoque en lo pertinente el del a quo, y en su lugar se condene a cancelar «solo el valor indexado de la provisión o aprovisionamiento monetario que debía hacer respecto de los períodos comprendidos entre el 22 de enero de 1980 y el 31 de octubre de 1997».

De otro lado, ciertamente el primer cargo enfilado por la vía directa contiene apreciaciones de orden fáctico, inadmisibles por ese sendero, pero tal impropiedad pierde relevancia al realizar el examen conjunto de los cargos. Hechas las anteriores precisiones, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al condenar a la demandada a hacer las cotizaciones a pensión del actor, por Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 18 el periodo que estuvo prestando sus servicios en el exterior, esto es, de septiembre de 1987 a octubre de 1997.

Para tal efecto, es menester determinar si la ley laboral colombiana es aplicable en este caso, teniendo en cuenta que el contrato fue firmado y desarrollado en el exterior. Para resolver, se hace necesario traer al plenario lo adoctrinado por esta Corporación respecto al tema abordado, en la sentencia CSJ SL3176-2019: En virtud del principio de territorialidad previsto en el artículo 2º del CST, esta Corporación ha establecido, como regla general, que la legislación que rige la vinculación laboral es la del país donde ella se desarrolló, salvo que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes acuerden expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante la prestación del servicio en suelo extranjero.

Dicha tesis que se encuentra reiterada en las sentencias CSJ SL1371-2019, donde se memoró lo expuesto en las CSJ SL1976- 2018 y CSJ SL0240-2017, en las que se dijo: Para dar respuesta al tema planteado por el recurrente, debe advertirse que esta Sala de la Corte, frente a la aplicación de la ley en el espacio, ha indicado que por regla general, y de conformidad a lo señalado en el artículo 2.º del Código Sustantivo del Trabajo, la legislación colombiana no aplica a servicios prestados en el exterior, siendo su excepción la inequívoca continuidad de la subordinación desde Colombia, o que las partes hubieran convenido al respecto, posición que se reitera nuevamente en esta oportunidad, en la medida que no se observan razones atendibles que conlleven a variarla.

(Negrillas fuera de texto original). En efecto, en sentencia CSJ SL, 10 feb 2009, rad. 31301, que reiteró la sentencia CSJ SL, 28 jun 2001, rad 15468, se dijo: Como lo destaca el cargo, en la aludida sentencia explicó la Sala: “Conviene precisar que conforme a la jurisprudencia mayoritaria de la Corte sobre aplicación de la ley en el espacio, el principio general es que con arreglo al artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo la legislación colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 19 impida que se obligue a ello, preservándose así los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad.

Cuestión distinta es cuando las partes – como ocurre en el caso aquí debatido – acuerdan expresamente lo contrario, esto es, que los servicios prestados por un trabajador en el exterior no se tengan en cuenta en Colombia para fines de salario o de prestaciones sociales, porque de conformidad con el precitado artículo segundo del código del trabajo esa estipulación es lícita, también desarrolla los postulados de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad, y por tanto no le es dable a ninguna de las partes rebelarse contra ella ni desconocerla”.

La impugnación parte de un equivocado entendimiento de la jurisprudencia respecto de las excepciones a la aplicación del principio de territorialidad establecido en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, particularmente de los criterios jurídicos vertidos en la sentencia arriba transcrita. Y ello es así porque es cierto que ha considerado esta Sala que la regla que se ha dado en denominar lex loci solutionis, contenida en el artículo 2º aludido y que es fiel desarrollo del principio de territorialidad de la ley, no es absoluta y admite algunas excepciones a su aplicación, que permiten que, pese a que el contrato de trabajo no se ejecute en Colombia, se aplique la legislación laboral del país. (Resalta la Sala) Para el caso de marras, el Tribunal, después de haber analizado las pruebas allegadas al plenario, encontró probado que el actor siempre estuvo vinculado a la misma empresa, independientemente de los múltiples cambios de nombre que tuvo desde 1984 hasta 2012, y que siempre estuvo subordinado a la sucursal de Colombia.

Así, al revisar las documentales aportadas, se puede constatar que en el convenio de asignación visibles del folio 14 al 14B, se estipuló en la cláusula novena que el actor podía ser transferido a otro país y, de volver a donde prestó sus servicios inicialmente, se reintegraría a la estructura salarial y condiciones anteriores. Puntualmente se acordó: NOVENA.

OBLIGACIONES DEL ASIGNADO: Por tratarse de personal internacional de la Compañía, el asignado, en cualquier momento o voluntad de la Compañía, podrá ser transferido a otro sitio de trabajo, en otro país, en igual nivel de responsabilidad. Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 20 La negativa del asignado a aceptar la transferencia constituye una violación de los términos de este convenio y de aquellos en virtud de los que el asignado está vinculado a la Compañía y le autoriza a este concluirlos.

Si fuere transferido al sitio de suscripción de este convenio o al país en el que prestó sus servicios inmediatamente ates de la suscripción de este convenio, el asignado se reintegrará a la estructura salarial y condiciones de empleo iguales a aquellas anteriores a la suscripción de este convenio. También, a folio 23 se encuentra la certificación expedida por Baker Hughes Switzerland SARL -quien fue sustituida patronalmente por la demandada el 1 de julio de 2012-, donde se dijo que el accionante «laboró para Baker Hughes Switzerland SARL, desde el 1 de septiembre de 1987 hasta el 31 de octubre de 1997, ocupando a últimas fechas el puesto de SUPERVISOR DE CEMENTACIÓN Y HERRAMIENTAS».

Estos documentos demuestran que el convocante a juicio siempre estuvo vinculado laboralmente con la misma empresa. Aunado a lo anterior, el ad quem encontró que la solicitud de permiso elevada ante el Ministerio del Trabajo y Recursos Humanos de Ecuador, para que el actor prestara sus servicios en ese país, la presentó la ahora recurrente.

Además, también valoró el testimonio del señor Sergio Guarín, a la sazón el jefe del demandante, quien declaró que «las labores dependían en un todo de Colombia, pues tanto el material como el personal eran enviados desde Colombia y todo se regía por las indicaciones que se dieran en Colombia». De lo anterior se sigue que es irrelevante que el demandante hubiera confesado en su interrogatorio de parte que prestó sus servicios en Ecuador, pues lo que encontró Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 21 demostrado el ad quem es que la empresa no dejó de ejercer subordinación sobre él desde Colombia.

Finalmente, del testimonio no resta más que recordar que no es una prueba apta en la casación del trabajo (art. 7 Ley 16 de 1969). Teniendo en cuenta todo lo anterior, queda claro que no erró el juez de alzada con la decisión adoptada, pues del haz probatorio examinado realmente se puede constatar que el accionante siempre estuvo subordinado desde Colombia, pues fue la sucursal de este país la que le solicitó el permiso para prestar sus servicios en Ecuador, le certificó el tiempo laborado, e impartía las órdenes para prestar los servicios en ese país. Así, al ser inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia, la ley nacional es la que resulta aplicable al caso concreto.

Precisado lo anterior, entonces se colige que el fallador de la alzada no cometió ningún error al condenar a la pasiva a pagar el cálculo actuarial, por las razones que a continuación se exponen: En esencia, la censura en el cargo formulado presenta inconformidad contra la decisión de segundo grado con fundamento en la inexistencia de la obligación de afiliar al demandante al ISS, dado que para las empresas del sector petrolero, aquella solo surgió con la expedición de la Resolución n.° 4250 de 1993.

Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 22 Para definir la controversia, es del caso recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 CST y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Ahora, desde la misma Ley 90 mencionada, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, con el objetivo de que el empleador asuma las responsabilidades propias de su calidad.

Así se adoctrinó en sentencia CSJ SL9865-2014: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 23 puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

(subrayado fuera del texto original). Más recientemente, en la sentencia CSJ SL2899-2019, la cual fue rememorada por esta misma Sala en la decisión CSJ SL1313-2020, se dijo: El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir la obligación de cancelar el cálculo actuarial por los periodos en que laboraron los señores Orlando Ayarza Bello, Bienvenido Seña Trespalacios, Jorge Terán Beltrán, Luis Alberto Valencia Ayín, José León Vásquez, Omar Valencia, Eduardo Jaime Ríos, Luis Eduardo Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 24 Mena Barrios, Julio Antonio Guevara Arias, Benjamín Sanmartín González, pese a que los vínculos labores que la ligaron con dichos trabajadores fenecieron con antelación a la data en que el ISS llamó a inscripciones a la empleadora en la zona en que prestaron sus servicios.

Para dilucidar lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión(…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí, que en un inicio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

No obstante lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 25 a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos.

En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CSJ SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 26 condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 27 simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico. Incluso, en la sentencia CSJ SL3937-2018, proferida dentro de un proceso análogo seguido contra la aquí recurrente, se dijo: El tema que concita la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada al establecer, que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí están obligados a contribuir con el título o cálculo actuarial por dichos periodos.

En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se hubiesen presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715- 2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215- 2017).

Asimismo, ha señalado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017).

Por otra parte, ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Ahora, la Sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 28 comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017.

Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072- 2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).

En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: […] Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede continuar cotizando hasta obtenerla.

Ello, porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones.

Luego, en este aspecto, la Compañía Frutera de Sevilla está en la obligación de asumir el título pensional objeto de condena en la sentencia impugnada. Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL14388-2015.

Acorde a lo expuesto, y por virtud de la evolución jurisprudencial que se mencionó en líneas anteriores, la que en estos momentos se reitera, forzoso resulta concluir que no se equivocó el Tribunal en su decisión, en tanto que aun cuando es cierto que no existía cobertura en la región donde los demandantes prestaron sus Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 29 servicios, ese tiempo laborado en el que por obvias razones no se efectuaron cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales.

Entonces, si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de cotizar, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad, y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de sus servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley, al margen de las razones que hubieran originado tal situación, esto es, si fue por omisión del empleador, porque aún no había sido llamado a inscribirse, por razones de fuerza mayor que lo impidieron, o por falta de cobertura del sistema.

Tal criterio responde a una solución adecuada y suficiente, por lo cual no se estima necesaria su rectificación, de ahí que no le asiste razón a la recurrente al perseguir la absolución de la condena por concepto de cálculo actuarial, ni tampoco en que esta se sustituya por el valor de la «provisión» o «aprovisionamiento monetario». Conforme a lo anterior, el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados, en consecuencia, los cargos no prosperan.

Radicación n.° 87220 SCLAJPT-10 V.00 30 Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANTIAGO CÁRDENAS RODRÍGUEZ contra la compañía BAKER HUGHES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ