SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2239-2020 Radicación n.° 79586 Acta 19 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (1°) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA NELLY RODRÍGUEZ DE MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES GLORIA NELLY RODRÍGUEZ DE MUÑOZ llamó a juicio a COLPENSIONES, para que se reliquidara su pensión de vejez, a partir del 2 de julio de 2010, de acuerdo al régimen Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 2 de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 90 % del IBL de los últimos 10 años cotizados, conforme al artículo 21 de la primera normativa, junto con la indexación, los intereses moratorios, lo que resultare probado y las costas.

Relató, que el 29 de abril de 2010, solicitó al demandando el reconocimiento de la pensión de jubilación; que le fue otorgada mediante Resolución n.° 021087 del 21 de junio de 2011, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985; que se usó como tasa de reemplazo el 75 % de IBL, lo cual arrojó una cuantía inicial de $834.644; que el 31 de octubre de 2011, solicitó la reliquidación de la prestación; que mediante sentencia, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, se la concedió de acuerdo a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988; que la accionada dio cumplimiento a la orden del Juzgado mediante la Resolución n.° GNR 99153 del 8 de abril de 2015, estableciendo como mesada inicial la suma de $2.218.881, a partir del 1° de noviembre de 2013.

Agregó, que laboró para el Instituto Nacional de Salud, desde el 16 de marzo de 1976 hasta el 22 de febrero de 2004; que durante ese lapso los aportes fueron realizados a CAJANAL; que prestó sus servicios a «SITACAR» del 1° de abril de 2004 al 1° de julio de 2010, periodo en el cual cotizó al ISS hoy COLPENSIONES; que la suma del tiempo cotizado en el sector público y privado, arrojaba un total de 1766 Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 3 semanas; que le asistía derecho a que, para la liquidación de la pensión, se tuviera en cuenta el tiempo cotizado al ISS y a CAJANAL, de acuerdo a la sentencia CC SU-769-2014.

Resaltó, que era beneficiaria del régimen de transición, porque nació el 18 de febrero de 1955 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y superaba los 15 años de servicios; que al 22 de julio de 2005, tenía 1511 semanas cotizadas, esto es, más de las exigidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para beneficiarse de las prerrogativas del artículo 36 ib.; que su último aporte al sistema fue el 1° de julio del mismo año y que agotó la reclamación administrativa, pues reclamó lo que demanda y no recibió respuesta (f.° 2 a 16 de cuaderno principal).

La accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los referentes al reconocimiento de la pensión de jubilación, la fecha en la que se otorgó, la cuantía inicial y la norma aplicada, la solicitud de reliquidación, la orden judicial, la resolución por medio de la cual se acogió esta y que presentó reclamación administrativa.

Respecto de los demás dijo «no [ser] cierto[s] como [estaban] redactados», porque «dicha afirmación constituye una pretensión que debe ser resuelta por el Juez», o no constarle por lo que debían ser probados. Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación demandada, prescripción, falta de causa y titulo de los derechos reclamados (f.° 57 a 63, ibídem).

Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de marzo de 2017, absolvió a la demandada y condenó en costas (CD de f.° 80 en relación con el acta de f.° 78, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de junio de 2017, confirmó la primera.

Dijo, que debía determinar si le asistía derecho a la demandante a la reliquidación pensional, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 90 %; que se encontraba acreditado en el proceso: i) que por medio de la Resolución n.° 021087 del 21 de junio de 2011, la accionada le reconoció a aquella la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 2 de julio de 2010, (f.° 17 a 20 del expediente); ii) que en cumplimiento de decisión judicial, expidió la n.° GNR 99153 del 8 de abril de 2015, por medio de la cual reliquidó la prestación en los términos de la Ley 71 de 1988, a partir del 1° de noviembre de 2013, en cuantía inicial de $2.218.881, (f.° 29 a 31 ibídem); iii) que de acuerdo a la historia laboral (f.° 68, ib), la reclamante «cotizó a COLPENSIONES 318.28 semanas y estuvo vinculada a [CAJANAL], del 16 de marzo de 1976 al 23 de abril de 1978, del 18 de mayo del 1978 al 7 agosto de 1994 y finalmente del 31 de agosto de 1994 al 22 de febrero de 2004» (f.° 32 a 34, Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 5 ibídem); iv) que teniendo en cuanta esos aportes y tiempos, se le otorgó la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988.

Razonó, que de acuerdo a la sentencia CSJ SL, «2011 rad. 41703», para acceder a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, no era posible sumar los tiempos servidos en el sector público, no cotizados al ISS hoy COLPENSIONES; que se apartaría de lo dicho por la Corte Constitucional en la providencia CC SU-764-2014, en la que se aceptó la aplicación del principio de favorabilidad, para permitir la acumulación de tiempos cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, porque esa decisión pretendió garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados, situación que no se presentaba en el caso, pues la convocada a juicio, reconoció la prestación con base en la Ley 71 de 1988; que en virtud del principio de inescindibilidad de las normas, no era posible que se pretendiera la aplicación de 2 disposiciones para una misma situación, en lo que beneficie a la accionante (f.° CD f.° 92 en relación con el acta de f.° 93, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 6 que, en sede de instancia, revoque la sentencia de «segunda instancia» y, en su lugar «se reliquide la pensión de vejez […] a partir del 2 de julio de 2010 bajo los parámetros […] del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 90 % del IBL […]» (f.° 7, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la segunda sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 15, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 230 de la CN; en relación con los artículos 12, 13, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990 y 21 del CST.

Sostiene, que el debate gira entorno a la interpretación que le otorgó el Tribunal a la sentencia CC SU-769-2014, al negar la reliquidación de la prestación, aduciendo que no es procedente computar tiempos públicos no cotizados al ISS, para aplicar el Decreto 758 de 1990; que la suma total de los tiempos laborados arroja 1766 semanas, que permiten el reconocimiento de la pensión bajo dicha normativa, con la cual se aplicaría una tasa de reemplazo del 90 % del IBL, de los aportes efectuados en los 10 últimos años de cotización; que al no aplicarse se vulneró el principio de favorabilidad; que el tema lo abordó la sentencia CC SU-769-2014, en la Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 7 que se dio viabilidad a esa posibilidad; que en la providencia CE, 15 dic. 2016, rad. «11002-03-15-000-2016-01334-01», se dijo que el precedente de las Altas Cortes es obligatorio y vinculante; que «el Juzgado Tercero […] Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso […] 2016-036 del 28 de julio de 2016», realizó un análisis sobre la acumulación de tiempos públicos y privados con el fin de reliquidar la pensión de vejez, bajo las prerrogativas del Decreto 758 de 1990 (f.° 4 a 11, ibídem).

VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo, pues estima que el Tribunal no se rebeló contra las normas enlistadas, sino que estudió la posibilidad de conceder la prestación en la forma deprecada; que el hecho de que la sentencia no le fuera favorable a la recurrente, no significa que el juzgador haya incurrido en la equivocación señalada; que la decisión fue acertada y encuentra sustento en las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2014, rad. 23611;

CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651; CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187 y CSJ SL4031-2017 (f.° 19 a 22, ib). VIII. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 8 Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos de seguridad social.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, se dijo: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 9 Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta deficiencias técnicas, que afectan su estimación. En efecto: 1. La formulación del alcance de la impugnación es deficiente, en razón a que la censura solicita se case la sentencia de segunda instancia y, al mismo tiempo, requiere porque se «revoque», cuando ello es jurídicamente imposible, en vista de que, anulada aquella providencia, desaparece del mundo jurídico, lo que impide cualquier otra decisión respecto a ella.

En otras palabras, no se puede revocar una decisión, que ya no existe. Así lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2367-2018, en la que expuso: Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicitó la casación de la sentencia de segunda instancia y a su vez su revocatoria, desconociendo que, cuando ocurre lo primero, el fallo deja de existir, por lo que no podría revocarse Ahora, aun cuando la Corte, salvara la anterior deficiencia, entendiendo que solicita la revocatoria del primer fallo, que le fue totalmente desfavorable, no hallaría estimación en los ataques, porque como pasa a verse, adolecen de otros defectos, que no permiten su estimación. 2.

La acusación increpa unos errores jurídicos que el Tribunal no cometió, al confrontar la legalidad de la Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 10 sentencia a través del sub motivo de infracción directa de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 de Decreto 758 de 1990, porque estas normas fueron el fundamento jurídico de la decisión absolutoria del Tribunal, pues sobre las mismas se discierne en la sentencia CSJ SL, «2011 rad. 41703» y en la CC SU-769-2014, estudiadas por la segunda instancia, lo cual descarta la estructuración de aquel error de omisión, según se explicó en la sentencia CSJ SL1381- 2019, en la que se orientó: [ ] la promotora sostiene que el quebrantamiento de la ley, se dio por «vía directa por infracción [ ]», de donde entiende la Sala, que se refiere a la infracción directa de dicho precepto, lo que no pudo ocurrir, por cuanto este sub motivo de violación se produce cuando el Juez ignora la existencia de la norma, o se rebela contra ella, negándose a otorgarle validez y dejando de aplicarla, lo cual no se advierte sea lo sucedido en el sub examine, toda vez que la normativa acusada, fue en parte el fundamento de la decisión y con base en el cual dio solución a la controversia; en ese orden, lo único que podría atribuírsele el Juzgador de segundo nivel respecto de esta, es de haberla infringido bajo los sub motivos de interpretación errónea o de aplicación indebida, pero por haber soslayado su aplicación. 3.

El Tribunal fundó su decisión en que: i) de acuerdo a la sentencia CSJ SL, «2011 rad. 41703», para completar las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990, no es posible la sumatoria de tiempos servidos en el sector público no cotizados al ISS; ii) que se apartaría de lo dicho en la sentencia CC SU-769-2014, porque en ella se propendía por garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados, lo cual no era el caso de la reclamante, a quien le había sido reconocida la pensión de vejez y, iii) que atendiendo el principio de inescindibilidad, no era posible la aplicación de 2 normas para una misma situación, en lo que beneficien a la Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante.

En contraste la censura señala que, i) al negar la reliquidación se interpretó de forma equivocada la sentencia CC SU-769-2014, en la que se posibilita la suma de tiempos públicos no cotizados al ISS para acceder a la prestación del Decreto 758 de 1990; ii) que en aplicación de esa norma tiene derecho a que para la liquidación de la pensión se utilice una tasa de reemplazo del 90 % del IBL; iii) que de acuerdo a la providencia CE, 15 dic. 2016, rad. «11002-03-15-000-2016- 01334-01» el precedente de las Altas Cortes es obligatorio y vinculante y, iv) que «el Juzgado Tercero […] Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso […] 2016-036 del 28 de julio de 2016» realizó un análisis sobre la acumulación de tiempos públicos y privados, con el fin de reliquidar la pensión de vejez bajo las prerrogativas del Decreto 758 de 1990.

De la anterior confrontación se obtiene que, la recurrente dejó sin acusar puntualmente, tópicos jurídicos y fácticos estructurales de la decisión acusada, particularmente, con especial relevancia para el caso, los atinentes a que, i) se apartaría de lo dicho en la sentencia CC SU-769-2014, porque con ello, se pretendió salvaguardar el derecho a la seguridad social de los afiliados y ese no era el caso de la demandante, porque ya se le había reconocido la pensión de vejez y, ii) lo relativo al principio de inescindibilidad, que a juicio de la segunda instancia no permitía lo procurado por aquella, esto es que se tomen de regímenes pensionales diferentes, normas en la parte que la Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 12 favorecen.

Esa omisión de ataque, es suficiente para sostener el fallo gravado con el recurso extraordinario, por la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los Jueces. En efecto, en la sentencia CSJ SL9159-2017, la Sala ha adoctrinado lo siguiente, respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Y, en la sentencia CSJ SL5003-2019, que: [ ] el esfuerzo argumentativo de la recurrente en tratar de acreditar jurídicamente que el Tribunal no realizó un adecuado y completo estudio del presente asunto, resulta a todas luces insuficiente, [ ] [porque no] efectuó la debida critica tendiente a demostrar la transgresión de la ley sustancial aplicable al caso, lo que hace que se mantenga incólume la decisión del juzgador de alzada, con independencia de su acierto, al quedar en pie con los razonamientos inatacados, conservando así la presunción de legalidad que caracteriza todo fallo judicial.

Al margen de lo dicho, precisa la Sala que no existe ningún en la sentencia recurrida, toda vez que en forma unificada la Corte ha señalado, que no es posible acumular, para efectos de la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aun encontrándose concedida con fundamento Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 13 en el régimen de transición, semanas cotizadas en el sector particular con tiempos de servicios para entidades oficiales.

En efecto, en tal senda lo ha discernido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL4271-2017, CSJ SL4541- 2018, CSJ SL4647-2018, CSJ SL032-2018, CSJ SL5514- 2018 y CSJ SL3785-2019, al considerar, expresamente, en la última de ellas, lo siguiente: La recurrente pretende que la Corte quiebre la sentencia impugnada, ya que estima que no es posible reliquidar la pensión por vejez estatuida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en consideración la sumatoria del tiempo cotizado ante el ISS con el laborado en el sector público y no aportado a dicho Instituto.

Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS.

En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014, rad. 44901, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la Ley 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 14 reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley […] (subrayado del texto).

Finalmente, como la acudiente en casación, entre sus argumentos de sustento relaciona las providencias «CC SU- 769-2014»; CE, 15 dic. 2016, rad. «11002-03-15-000-2016- 01334-01» y la proferida por «el Juzgado Tercero […] Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso […] 2016-036 del 28 de julio de 2016», cumple recordar que, como se ha dicho en la sentencia CSJ SL4093-2017 «por virtud de su autonomía en la interpretación y aplicación de las normas, la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede acoger un criterio diferente al de otras Corporaciones Judiciales en torno a los diversos temas que le sean planteados».

En consecuencia, por lo en principio expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso de casación a cargo de la demandante recurrente, dado que el recurso no salió avante y fue replicado. En su liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 79586 SCLAJPT-10 V.00 15 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que GLORIA NELLY RODRÍGUEZ DE MUÑOZ, adelantó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.