CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74614 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2239-2019 Radicación n.°74614 Acta 20 Bogotá, D. C, cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso ELKIN OSVALDO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 27 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado recurrente llamó a juicio a la demandada, con el propósito de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de manera retroactiva desde el 1.° de enero de 2014, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad; los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación, y las costas y agencias en derecho.

En respaldo de sus pretensiones, indicó que nació el 11 de junio de 1952; que solicitó su pensión por vejez el 29 de octubre de 2013 y mediante Resolución n.° GNR 294495 del 6 de noviembre del mismo año, Colpensiones se la negó por no acreditar los requisitos mínimos de edad y/o semanas cotizadas; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que acredita un total de 1018,61 semanas, pero este reporte contiene algunas inconsistencias; que en total tiene 47 semanas no reconocidas en la historia laboral, que sumadas a las demás, arrojan un total de 1065,61, de las cuales 758 semanas fueron cotizadas antes del 25 de julio de 2005; que el 1.° abril de 2014 solicitó la corrección de su historia laboral, pero la entidad demandada a la fecha no la ha realizado; que efectuó aportes hasta el 31 de diciembre de 2013; que han pasado más de 4 meses sin reconocer la pensión, lo que genera intereses moratorios; que con la citada resolución, queda agotada la reclamación administrativa (fls. 2 a 6).

Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Manifestó que eran ciertos los hechos relacionados con la fecha de nacimiento del actor, la de solicitud de la prestación y la de su última cotización; así como, la negativa dada a la solicitud de reconocimiento pensional; la petición de corrección de la historia laboral; el agotamiento de la vía gubernativa, y que era beneficiario inicialmente del régimen de transición por la edad.

Propuso las excepciones de falta de requisitos mínimos para solicitar del ISS la prestación de pensión de vejez, prescripción, excepción innominada, improcedencia de los intereses de mora, e imposibilidad de condena en costas (fls. 33 a 36). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de enero de 2015, absolvió a la demandada (fls. 61a 62).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante el fallo que se recurre en casación, confirmó lo decidido en la sentencia de primer grado y condenó en costas al demandante (fls. 69 a 70 y CD). El tribunal refirió que se encontraba por fuera de discusión entre las partes y estaba debidamente acreditado que: i) el demandante nació el 11 de junio de 1952, por lo que en principio era beneficiario del régimen de transición; ii) el régimen anterior aplicable sería el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, y iii) que le fue negada la pensión de vejez mediante Resolución n.° 294495 de 2013, por no reunir la densidad mínima de cotizaciones.

Consideró que tratándose de una expectativa y no de un derecho consolidado, el actor había de someterse a las diferentes modificaciones normativas introducidas al régimen de transición, específicamente las contempladas en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual previo la expiración de dicho régimen a partir del 31 de julio del 2010, salvo para aquellas personas que ya hubieran causado el derecho, o que a su entrada en vigencia acreditarán 750 semanas sufragadas o su equivalente en tiempo de servicio.

De lo anterior coligió que dichas posibilidades no le aplicaban al actor, pues al mes de julio del 2005 acreditaba 738.44 semanas sufragadas entre las efectivamente cotizadas y las que presentaban mora por su empleador, precisando que al revisar la historia laboral, encontró que de los aportes en mora allí señalados se debía obviar los ciclos 08 de 1996, 01 de 1997, 04 y 06 de 1999; además, que cumplió la mínima pensional el 11 de junio del 2012, esto es, con posterioridad al límite fijado en la reforma constitucional, situaciones estas que impiden el reconocimiento pensional en los términos pretendidos.

Sustentó su análisis en la sentencia CSJ de 29 noviembre del 2011, radicación 42839. Finalmente resaltó que si bien el tránsito legislativo y constitucional modificó los requisitos para acceder al derecho pensional, «se fijó un límite temporal de aplicación que salvaguardó las expectativas de aquellos que se encontraran más próximos a causar la prestación, traducida esta proximidad en un mínimo de 750 semanas», las que no fueron satisfechas por el accionante.

Concluyó que para el demandante el régimen de transición expiró el 31 de julio del 2010, momento en que no había causado el derecho pensional, lo que forzosamente llevaba a desestimar las pretensiones y confirmar totalmente la sentencia del a quo, pues tampoco reunía la densidad de semanas requeridas por la Ley 797 del 2003. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el tribunal y lo admitió la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro del término legal y que la Sala procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1, parágrafo 4, infracción directa de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) en relación con los Convenios 100 y 11 de la O.I.T. aprobado por Leyes 54 de 1962 y 22 de 1967), artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículos 53, 58, 93 Constitución Nacional».

En la sustentación del cargo, esgrime que la jurisprudencia de esta Sala ha dicho que en principio, las normas constitucionales no son acusables en casación, excepto, que consagren derechos sustanciales, como en efecto ocurre en este caso, en que se consagra en el artículo 48 superior la pérdida de vigor del régimen de transición. Transcribe el Parágrafo Transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Constitución Política, y el artículo 53 de la misma normativa, y manifiesta que esta última disposición «no debe interpretarse como protectiva solo de los derechos adquiridos, sino también de esa categoría intermedia de derechos específicos en materia pensional, que la Corte Constitucional ha denominado expectativas legítimas y que no es otra cosa que situaciones que están en proceso de consolidación, esto es, aquellos en que se están pendientes de cumplirse alguno de los requisitos que la Ley ha instituido para su consolidación».

Reproduce un aparte de la revista Actualidad Laboral, del cual colige que las normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas que disminuyan la protección de derechos de estirpe social, y que los derechos adquiridos son inmutables tal y como lo regla el canon 58 Superior. Dice que la Corte Constitucional ha desarrollado una sólida línea jurisprudencial frente a la protección de las expectativas legítimas «al punto de leer como verdadero derecho adquirido el de acceder al régimen de transición (ver sentencias C-789 de 2002 y C-754 de 2004), por ello, el acto legislativo No. 1 de 2005 que pone término al régimen de transición merece inaplicarse si es del caso [ ]».

Aduce que «el operador judicial no puede ser un convidado de piedra ni un aplicador maquinal de las normas y mucho menos en estos casos donde se discuten derechos que tienen relevancia jurídica, es por ello que, se insiste, los cambios pensiónales no pueden menoscabar la dignidad humana (Art. 272 Ley 100 de 1993) para aquellos casos en que el afiliado venia construyendo una pensión al crisol de un régimen precedente que lo abrigaba y regía antes del cambio normativo».

Menciona que el Convenio 128 de la OIT «que no ha sido ratificado por Colombia», alude a la preservación de «los derechos en curso de adquisición», y cita apartes de la sentencia de esta Corporación del 25 de julio de 2012, radicado 38674. Agrega que el principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y culturales «y la prohibición concomitante de la regresividad de éstos derechos» se encuentra consagrado en el artículo 48 de la C.P., y a su vez, en las normas de derecho internacional, en tratados que Colombia ha ratificado y que hacen parte de la legislación interna.

Al respecto cita la sentencia CC C-228 de 2011. Alega que el principio de confianza legítima «implica el respeto de las reglas de juego que se habían fijado para los asociados respecto del acceso a un derecho, y hunde sus raíces en otro no menos importante que es el de la seguridad jurídica [ ]», y arguye que «la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene como único fin salvaguardar el principio de economía y sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones [ ] Entonces, ponerle término anticipado al tránsito de legislación y proponer la negativa de la pensión, por una interpretación restrictiva y regresiva del acto legislativo, afecta, en general los principios de confianza legítima, no regresividad y seguridad jurídica, y en concreto el acceso de la demandante a la pensión de vejez, habida cuenta que con la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, se le cambiaron unas reglas de juego pensiónales a quien arraigaba una expectativa legitima de acceder a una prestación de vejez en unas condiciones más favorables, lo que nos indica que fue interpretado erróneamente y ello impone la quiebra del fallo y en instancia proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación».

Concluye que «si el telos de la reforma pensional que provocó la expedición del acto legislativo 01 de 2005 fue preservar la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema, ello contraviene el postulado constitucional consagrado de manera expresa en el acto legislativo 003 de 2011 desarrollado por la Ley 1695 de 2013 y que reformó el art. 334 superior [ ] De tal suerte, que la sostenibilidad financiera no puede ser un obstáculo insalvable, que trunque las aspiraciones legítimas que tienen los afiliados para acceder a la pensión de vejez [ ]».

VII. RÉPLICA La opositora dice que el recurrente plantea la existencia de una antinomia entre los artículos 48 y 53 constitucionales y los convenios de la OIT que cita, lo cual carece de sustento porque «aunque el constituyente le haya impuesto al régimen de transición unos requisitos de densidad de semanas, ello en nada viola la progresividad en materia de seguridad social, sino que por el contrario, hace viable el sistema, que viene de tiempo atrás sosteniéndose con recursos precarios».

Además que, si hipotéticamente se aceptara que hay una colisión normativa, esta se solucionaría con las reglas de temporalidad y especialidad, es decir, la norma posterior y la que regula el tema con especificidad es la que debe prevalecer, por lo que en este caso sería el Acto Legislativo 01 de 2005. En cuanto a la solicitud de inaplicación de la reforma incorporada al artículo 48 Superior, esgrime que la excepción de inconstitucionalidad solo funciona cuando una norma de inferior jerarquía vulnera la Carta Fundamental, por lo que tal figura no opera frente al precepto en cita porque está a su mismo nivel normativo; además, que por ser producto de una reforma constitucional no se puede realizar un análisis de fondo, sino únicamente en cuanto a vicios formales.

Así, el reproche que plantea el recurrente contra el Acto Legislativo 01 de 2005 es de competencia exclusiva de la Corte Constitucional y solo para casos muy concretos, como lo es la «tesis de los vicios competenciales» que ocurre cuando un acto sustituye la Constitución, análisis que escapa al recurso extraordinario de casación, pues este último se limita a la confrontación de la sentencia con la ley.

En lo relativo a la vulneración del principio de confianza legítima, menciona que este «ha sido usado en materia de tutela y en el derecho administrativo, para evitar que por parte de la administración se genere un cambio brusco o repentino de un estatus quo», pero que no se puede pretender extenderlo a una reforma constitucional como el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que «ello implicaría un análisis de fondo del aludido acto, lo cual se encuentra proscrito, pues se reitera, que constitucionalmente el único análisis válido es el "formal", sin que pueda realizarse un análisis de fondo frente a los actos reformatorios de la constitución».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida no se discuten los siguientes hechos que fundamentaron la decisión del ad quem: i) que el demandante nació el 11 de junio de 1952, y cumplió 60 años de edad en el mismo mes y día del 2012, por lo que sería beneficiario, en principio, del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y ii) que al mes de julio del 2005 tenía 738.44 semanas sufragadas y por tanto, no acreditó las 750 semanas necesarias para mantener la posibilidad de adquirir el derecho pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así las cosas, el tribunal sí tuvo en cuenta el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que no le asiste razón al recurrente al aseverar que los infringió directamente.

Sólo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que el actor no cumplió la condición de su aplicación, pues cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, dado que la edad la cumplió el 11 de junio de 2012, y no contaba con 750 semanas de cotización, exigencias que le permitían conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, en otras palabras, no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho señalados por el citado parágrafo para mantener vigente frente al demandante la transición que en un comienzo lo cobijaba, con lo cual tampoco aplicó indebidamente esta última disposición. De esa manera, no se detecta un yerro jurídico en la actividad interpretativa del ad quem, pues su criterio se acompasa con el de esta Sala de Casación que ha sostenido de forma pacífica y contundente que los derechos pensiónales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, sin que el juzgador pueda apartarse de la norma pertinente salvo que se trate de la aplicación del principio de condición más beneficiosa, como excepción al axioma de restrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente a la materia estudiada en esta oportunidad pues está reservado a los casos de falta de un régimen de transición y acá lo que se discute es precisamente la preservación de dicha transición. Respecto al Acto Legislativo 01 de 2005 y los derechos pensiónales adquiridos para la data de su vigencia, en la sentencia CSJ SL 29907, 3 de abr. 2008, reiterada entre otras, en sentencia SL4074-2018, esta Sala fijó su criterio, el cual resulta plenamente pertinente a lo aquí visto aun cuando en aquella oportunidad se refirió a derechos convencionales: No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensiónales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensiónales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.

En conclusión, como el recurrente no acreditó contar con un derecho adquirido a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni contar con 750 semanas de cotización, no se equivocó el tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada, razón por la cual el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2015 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que ELKIN OSVALDO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00