SL2236-2023 — Corte Suprema

SL2236-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado no se tiene la necesidad de establecer si existió o no un vicio en el consentimiento del afiliado Tesis: «Para dar respuesta a esos interrogantes, se abordarán dos temas: i) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, por razón del cambio de modelo pensional; y ii) la carga de la prueba cuando se denuncia la omisión en el deber de información. Previo a examinar estos tópicos, la Corte debe comenzar por precisar que, aunque la recurrente solicitó desde la demanda inicial la “nulidad” del traslado teniendo como fundamento principal que la AFP Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle ilustración veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, conforme a lo consagrado en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019). Por ende, ese es el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen por trasgresión al deber de información. Ello significa que cuando se examina la figura jurídica de la ineficacia, no se tiene la necesidad de establecer si existió o no un vicio en el consentimiento del afiliado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Explicado lo anterior, se procede al estudio de los cargos, abordando las temáticas definidas previamente, así: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. En este primer aspecto, la censura expone que el juez de segundo grado se abstuvo de aplicar los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y a su vez interpretó erradamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que consagran la obligación a los fondos de pensiones de suministrar al potencial afiliado la información e ilustración suficiente acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas o desventajas de cada uno de los regímenes y las consecuencias de dicho traslado; de manera que al no cumplir con ese mandato resulta procedente la ineficacia de la afiliación al RAIS. Sobre este punto inicial, esta corporación ha establecido que, desde la data de su creación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al asegurado. Lo anterior, se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. [...] Igualmente, cabe decir, que la Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las decisiones CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, gira en torno a que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al asegurado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen y, además, que en estos procesos opera es una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa, no solo corresponde a la enunciación de las particularidades del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, al igual de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. [...] En punto al deber de que la determinación del afiliado de trasladarse de régimen esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas y desventajas de semejante decisión, en sentencia CSJ SL1421-2019, que rememoró los pronunciamientos CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, se expresó: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Subrayas fuera de texto)". De cara a lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a “brindar información objetiva, comparada y transparente” a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. De manera que, al no probarse tales presupuestos en este asunto, la decisión que debía adoptar el juez de segundo grado era haber confirmado la ineficacia del traslado ordenada por el a quo». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- Tesis: «Debe tenerse en cuenta que con el transcurrir del tiempo, el grado de rigurosidad del aludido deber ha cambiado y se ha ido transformando, ha pasado de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Ello impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, sin perder de vista en ningún caso, que esta obligación desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP. Por ello, encuentra la Sala que en el caso bajo examen le asiste razón a la censura en su reproche jurídico en este punto, pues resulta evidente que el juez plural en su decisión debió tener en cuenta lo preceptuado en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, vigentes a la fecha del traslado y aplicables a la actora, para que conforme a su regulación, se estableciera si la administradora accionada dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, completa, objetiva y clara sobre las implicaciones del traslado y, del mismo modo advertir que, la consecuencia de la inobservancia a dicho deber, no era otra, que la ineficacia de la vinculación al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Aquí es importante recordar que, la Corte ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión con conocimiento sobre sus consecuencias. Así lo asentó la Sala en decisión CSJ SL373-2021: "En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)" [...] Ahora, en lo que tiene que ver con el reproche, referente a que con la suscripción del formulario de vinculación se puede acreditar una decisión libre y espontánea de la actora, resulta oportuno poner de presente que esta corporación, ya ha tenido oportunidad de precisar que la simple firma de ese documento o de un formato preimpreso por los Fondos de pensiones, no son elementos de prueba suficientes para dar por demostrado el deber de información que se exige al tenor del Decreto 663 de 1993, pues estos medios de convicción, a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado, como se pasa a explicar. En efecto, el formulario de “afiliación y traslado” suscrito por la accionante el 17 de agosto de 1995 con Colpatria Pensiones y Cesantías, hoy AFP Porvenir S.A., no puede entenderse como un medio de convicción que acredite el aludido deber de información, dado que el contenido denominado “voluntad de afiliación” no demuestra que la actora hubiera recibido ilustración sobre los elementos de juicio claros y objetivos para escoger la mejor opción del mercado, sino que corresponde a una manifestación preimpresa como se observa así: [...] Precisamente, en la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y recientemente en la CSJ SL916-2022, se indicó que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, lo cual no puede considerarse acreditado por diligenciamiento de un formato o de la adhesión a una cláusula genérica. Así se precisó en la mencionada jurisprudencia: "Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] (subrayado por la Sala)". Por todo lo expresado, en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, por tanto, el asegurado antes de dar su consentimiento debe haber recibido ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, no resulta de recibo lo alegado por la AFP apelante, al pretender dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del aludido formulario». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Allí se ha enfatizado que esta obligación tiene cabida, sin importar si se tiene o no, un derecho consolidado o un beneficio transicional, o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso. En ese orden, se ha considerado que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019). De acuerdo con lo expuesto, resulta evidente que la transgresión al citado deber no podía desestimarse bajo el argumento de que la fecha de traslado de la actora al RAIS se hizo en el año 1995 y, por tanto, para ese momento su situación pensional aún no estaba consolidada, pues como quedó visto, la asesoría exigida al momento del cambio de régimen cobija a todos los afiliados sin distinción alguna y no se predica únicamente de quienes estén próximos a consolidar su derecho. Por lo anterior, se debe colegir que el Tribunal incurrió en el error endilgado en este punto, pues condicionó la ineficacia del traslado a presupuestos equivocados. [...] Ahora, en lo referente a la manifestación planteada por la apoderada de la AFP apelante, consistente en que la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Laboral solo se predica a situaciones en que se esté ante un derecho consolidado o con una expectativa legitima o, como lo planteó la AFP demandada, respecto de afiliados que estén próximos a pensionarse, resultan suficientes los argumentos esbozados en casación, donde se explicó que el mencionado deber de información es ineludible y tiene cabida, sin importar si se posee o no un derecho materializado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo a arribar a la edad de pensión, dado que la violación del este deber se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y no a las condiciones particulares del afiliado (CSJ SL1452-2019). Conforme a lo anterior, en definitiva, no está llamado a prosperar el recurso de apelación presentado por la AFP demandada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Error jurídico del tribunal primero, al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó al afiliado información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado, limitándose a sostener que no era dable en este asunto tener la certeza acerca de las condiciones salariales y labores, para poder efectuar una proyección a la accionante respecto de una futura prestación pensional, y, así mismo, al no invertir la carga de la prueba en relación con el deber de información en beneficio del asegurado, dado que, era la AFP quien debía acreditar su labor de asesoría Tesis: «Conforme lo expresado, luce evidente que el fallador de alzada cometió el error jurídico al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, reprocharle a la demandante no haber demostrado la configuración de esa falta de ilustración. También resulta desacertado, el razonamiento del juez plural al aseverar que para efectos de declarar la ineficacia del traslado de régimen y el consecuente retorno al RPM, con la orden a Colpensiones de recibir de nuevo a la demandante, se debía acreditar un perjuicio cometido por parte de esa administradora; pues esto no corresponde a una carga probatoria que deba asumir la accionante, dado que como quedó explicado, la afirmación de no haber obtenido la información debida es un supuesto negativo indefinido, el cual solo puede desvirtuarse por la AFP mediante la prueba que acredite que sí se cumplió con ese deber, so pena que se declare ineficaz el traslado y que la afiliación vuelva al estado anterior, es decir, como se encontraba antes de la vinculación al RAIS. Por ende, en este punto, los cargos también están llamados al éxito. Bajo los anteriores argumentos y una vez estudiados los aspectos de inconformidad planteados por la recurrente, la Corte arriba a la conclusión de que el juez de alzada cometió los errores imputados, primero, al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó al afiliado información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado, limitándose a sostener que no era dable en este asunto tener la certeza acerca de las condiciones salariales y labores, para poder efectuar una proyección a la accionante respecto de una futura prestación pensional, y, así mismo, al no invertir la carga de la prueba en relación con el deber de información en beneficio del asegurado, dado que como se explicó, era la AFP quien debía acreditar su labor de asesoría. Por tal motivo, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Pues bien, con el propósito de dar respuesta a las inconformidades planteadas por la AFP apelante y de darle trámite al grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones frente a la sentencia condenatoria adoptada por el fallador de primer grado, es pertinente comenzar por recordar que, tal como se indicó en el estadio de casación, conforme a lo establecido en la jurisprudencia las AFP desde su creación tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Ello se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su nacimiento, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Por tanto, no erró el a quo al considerar que en el presente asunto se debía acreditar el deber de información, pues conforme a lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado, se debe brindar la ilustración suficiente, objetiva y clara sobre las ventajas y desventajas a sus afiliados, cuando desean trasladarse de régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información que debía adelantar frente a la afiliada demandante, pues de las pruebas decretadas, no se evidencia el cumplimiento de dicha obligación, teniendo en cuenta la inversión de la carga de la prueba, es a la AFP accionada a la que le incumbe demostrar que cumplió con su obligación de ilustración y asesoría, pero al no acreditar tal responsabilidad probatoria, se impone declarar la ineficacia de dicha vinculación Tesis: «Como quiera que el presente asunto se conoce en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, debe ponerse de presente, inicialmente, que le asiste la razón al a quo al afirmar que en el plenario no se demostró que la AFP Porvenir S.A. hubiese cumplido con el deber de información que debía adelantar frente a la afiliada demandante, pues de las pruebas decretadas en el presente asunto, no se evidencia el cumplimiento de dicha obligación, teniendo en cuenta que como se dijo en la esfera casacional, dada la inversión de la carga de la prueba, es a la AFP accionada a la que le incumbe demostrar que cumplió con su obligación de ilustración y asesoría, pero al no acreditar tal responsabilidad probatoria, se impone declarar la ineficacia de dicha vinculación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «De otro lado, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A., AFP a la cual está vinculada en la actualidad la demandante, deba trasladar a Colpensiones, además de los aportes a pensión y sus rendimientos, como lo infirió el a quo, también los conceptos que eventualmente se hubieren causado por bonos pensionales». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Del mismo modo, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP y en grado jurisdiccional de consulta, la AFP Porvenir S.A. y Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y las comisiones con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021). Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por tal motivo, se confirmará el numeral primero de la sentencia del a quo y se modificaran los numerales segundo y tercero de la decisión, en el sentido de incluir lo explicado anteriormente». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «2.- Carga de la prueba en el deber de información - Inversión a favor del afiliado. Reprocha la censura que el juez colegiado no se pronunció sobre la responsabilidad probatoria frente al deber de información y con ello desconoció lo planteado en el artículo 167 del CGP referente a la “carga de la prueba”, pues aduce la promotora del proceso que tratándose de un deber y una responsabilidad que le asistía a la AFP demandada, esta era la encargada de acreditar que actuó con el deber y el cuidado exigido. Desde ya debe advertirse que, en este punto, la razón está del lado de la demandante recurrente, ya que a la AFP demandada le correspondía efectivamente demostrar que sí brindó la información debida, veraz y completa, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo y, por ende, en esta clase de asuntos se invierte la carga de la prueba. Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, que puntualizó: "Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional". Por tanto, en estos casos de ineficacia del traslado donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera una inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió con ese deber; ii) la documentación soporte del traslado ha de conservarse en los archivos del fondo; y iii) es esta administradora la que mantiene la obligación de brindar la correspondiente ilustración y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción formulada por las demandadas, no se declarará probada, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y, por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020). Las demás excepciones formuladas por las demandadas quedan resueltas con lo explicado anteriormente».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2236-2023 Radicación n.° 93371 Acta 34 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por TATIANA MARÍA SIERRA SOTO contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Tatiana María Sierra Soto convocó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. y a la Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el propósito de que se declare: la «nulidad o ineficacia del traslado» que realizó desde el Régimen de Prima Media - RPM hacia el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS y se reconozca, para todos los efectos legales, que ha permanecido afiliada al RPM administrado por Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene el traslado de los aportes consignados en el RAIS con destino al RPM; que se acceda a lo que resulte probado ultra o extra petita; y se condene a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de junio de 1967; que cotizó en el RPM desde el 7 de junio de 1993 hasta el mes de agosto de 1995; que el 17 de agosto de ese mismo año se trasladó al RAIS y se vinculó a la AFP Porvenir S.A. y que en forma posterior, migró a Colfondos S.A. Explicó que la determinación de cambiar de régimen pensional no fue una decisión «informada, autónoma y consciente», toda vez que no se le brindó una asesoría completa, integral y veraz sobre las consecuencias que implicaba dicho traslado y la forma en que ello impactaría el valor de su mesada pensional.

Relató que ante las AFP accionadas presentó varios derechos de petición a fin de que remitieran la documentación de la asesoría efectuada al momento del traslado. No obstante, Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 3 contestaron que la información brindada se dio de manera verbal a través de sus asesores comerciales y que no tenían soportes de ello, por esto solo se le entregó las copias de los formularios de afiliación, además Colfondos S.A. adjuntó el registro de semanas cotizadas y una «simulación pensional comparativa».

Finalmente, adujo que radicó petición ante Colpensiones solicitando se declara la «nulidad» de su traslado al RAIS y en consecuencia se «ordenara el traslado de sus aportes al RPM», aspiración que fue desestimada con la comunicación 3154686 del 8 de octubre de 2018. La AFP Porvenir S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la solicitud de traslado de régimen pensional de la actora, su posterior vinculación a Colfondos S.A., el derecho de petición presentado y la respuesta dada. Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o simplemente no le constaban. En su defensa argumentó que la decisión de la demandante de cambiar de régimen pensional fue libre y voluntaria, dado que manifestó por escrito su selección en el RAIS, configurando un acto válido al tenor de las disposiciones que regulan la materia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Añadió que, no era dable endilgar una responsabilidad a esa AFP bajo un presunto engaño, pues no se allegó ningún soporte probatorio de ello. Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa, «cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación» y la genérica.

A su turno, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las súplicas incoadas. En relación a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la petición que ella elevó a esa entidad con su respuesta negativa. Frente a los demás, dijo que no le constaban. Como razones de defensa argumentó que no existía motivo alguno para que se declarara la nulidad de la afiliación al RAIS, toda vez que dicha vinculación tenía plena validez y legalidad, en la medida que no aparecía acreditado por la promotora del litigio ninguna causal de nulidad; por el contrario, existió plena voluntad de la afiliada para cambiarse de régimen pensional, al punto que permaneció en el régimen privado por más de 24 años.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó: «inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir», cobro de lo no debido, buena fe, declaratoria de otras excepciones y prescripción. Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. igualmente se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación de la señora Sierra Soto a esa AFP, pero precisó que Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 5 ello ocurrió el 17 de octubre de 2001, a través del formulario de afiliación n.° 7850637 y respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o no eran ciertos.

Como argumentos de defensa, expuso que a la demandante se le informó, a través de los asesores de esa administradora, de manera «adecuada y completa» sobre las condiciones bajo las cuales operaba el RAIS, lo cual fue ratificado con la suscripción del formulario de vinculación, en el cual ella plasmó que su elección fue efectuada de forma «libre, espontánea y sin presiones».

Adujo que el traslado de régimen se produjo porque la actora hizo uso de su libertad y suscribió en forma legal el formulario de afiliación con la AFP del RAIS, por tanto, su vinculación se perfeccionó con el cumplimiento de los requisitos legales respectivos. Destacó que, la determinación de vincularse al RAIS podía entenderse «ratificada» con los múltiples traslados que posteriormente la accionante realizó a otros Fondos privados.

Resaltó que, en todo caso, la asegurada «no especificó claramente en qué consistió la acción fraudulenta de esta Administradora», por ende, se debían desestimar sus pedimentos. Señaló como excepciones de fondo las siguientes: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la vinculación al RAIS, ratificación de la afiliación de la actora a Colfondos S.A., prescripción, compensación, pago y la genérica.

Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de febrero de 2020, decidió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado de la señora TATIANA MARÍA SIERRA SOTO […] realizada por Colpatria hoy la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita el 16 (sic) de agosto de 1995, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a recibir de COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, rendimientos que se hubieran causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: SIN CONDENA en costas.

QUINTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia se envía en CONSULTA por parte de Colpensiones, en los términos señalados del artículo 69 del C.P.T. y de la S.S. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia calendada 4 de septiembre Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 7 de 2020, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP Porvenir S.A. y al darle trámite al grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resolvió:

PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a la AFP PORVENIR S.A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar dos aspectos principales: el primero, referente a si era procedente declarar la «nulidad» de la afiliación de la demandante al RAIS y, acto seguido, definir si eran «atendibles las solicitudes de volver al RPM» y procedentes las condenas impuestas a Colpensiones.

El juez plural comenzó por hacer un recuento histórico de la naturaleza del acto jurídico de la afiliación, sus objetivos y efectos, de cara a lo consagrado en las sentencias CC C086-2002 y CC C083-2019 y de ello dijo que se debía tener en cuenta lo siguiente: i) que la afiliación al Sistema General de Pensiones era un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley tanto para el RPM como respecto al RAIS; ii) que la afiliación no tenía Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 8 naturaleza contractual; iii) que la elección debía ser libre y voluntaria; iv) que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; v) que la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la prestación y no su monto; vi) que la determinación de las condiciones, expectativa y cuantía de una futura pensión, no es posible estimarla a la fecha de afiliación, por ende, no es factible señalar qué es mejor en ese momento; vii) que los asegurados no ostentan un derecho subjetivo respecto al quantum de la pensión; y viii) que las condiciones de afiliación a un régimen pensional son un asunto de orden legal y no constitucional.

Luego al referirse al marco normativo y jurisprudencial fijado por la Sala de Casación Laboral frente a la ineficacia en el traslado al RAIS, puso de presente que al tenor de la decisión CSJ SL1452-2019, este deber de información que está en cabeza de las AFP ha evolucionado con el pasar del tiempo y se ha definido su alcance en beneficio del asegurado, sin embargo, advirtió que en el sublite no era posible reprochar a las demandadas una omisión al respecto.

Explicó que la aludida tarea informativa debía examinarse con las variables que se presentaran en cada caso, pues en su decir, la asesoría brindada a un trabajador, como aquí ocurre, para el año 1995 donde le faltaban más de 10 años para arribar a la edad mínima de pensión, no permitía ofrecer una «información concreta» respecto de su Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 9 situación y tampoco era factible tener certeza acerca de las variables económicas que vendrían en el futuro y que impactarían su cuenta de ahorro individual; lo cual no podía compararse con una asesoría dada a un afiliado que estuviere ya próximo a reunir la edad o con un panorama más definido, pues en este último caso, si sería posible ofrecer una información más precisa y detallada.

Por lo anterior, estimó que no era viable imputarle a las AFP llamadas a juicio una omisión en el deber de asesoría, dado que como quedó demostrado con las pruebas incorporadas al plenario, el traslado de la demandante al RAIS se dio en el año 1995, esto es, en una época donde no era posible informarle con certeza acerca de su futuro pensional.

Además, añadió que la actora se vinculó al RAIS en el año 1995 y allí permaneció hasta 2018, lo que significaba que la presunta omisión en el deber de información no se alegó en forma oportuna y, en todo caso, no se configuró esa falta de ilustración, pues los medios de prueba aportados por la parte solicitante no dieron cuenta de ello. Por consiguiente, las súplicas de la demanda inicial no tenían vocación de prosperidad y debía revocarse el fallo condenatorio del a quo.

En todo caso, puso de presente que de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la consecuencia de la indebida información por parte de una AFP es la imposición de una multa y la posibilidad de realizar nuevamente la afiliación; pero no la declaratoria de la ineficacia del traslado Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 10 de régimen y, en tales circunstancias, las aspiraciones de la accionante no puedan salir triunfantes.

De otro lado, al referirse a las consecuencias de la ineficacia del acto de afiliación y las afectaciones que trae a Colpensiones, destacó que la relación jurídica originada en el acto de vinculación de la demandante al RAIS, cuyos efectos se pretendían dejar sin fundamento, tenían como sujetos a la AFP Porvenir S.A. y a la promotora del litigio, mientras que Colpensiones era ajeno a ese acto jurídico sustancial, por tanto, mal podía imponérsele un perjuicio a esa entidad, máxime cuando no existía ninguna norma vigente ni aplicable al caso de autos que «generara la obligación de recibir al demandante cuya afiliación resulta ineficaz, por cuenta de hechos absolutamente ajenos a Colpensiones».

Aseguró que como las pruebas incorporadas al litigio no demostraron que Colpensiones participara en el acto de afiliación de la actora al RAIS, no era dable entender configurado un perjuicio que esa administradora estuviera llamada a subsanar; de suerte que, se debía absolver a este sujeto procesal. Bajo esos argumentos, concluyó que, en definitiva, no estaban acreditados los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado al RAIS y, en tal sentido, habría que revocarse en su integridad la decisión del juez de conocimiento.

Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión condenatoria dictada por el a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos que están replicados por la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones, que por cuestión de método serán estudiados en forma conjunta, dado que están orientados por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se complementan en su argumentación y persiguen el mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del ataque, la censura plantea que el citado precepto establece como consecuencia de la «afiliación desinformada», la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, pues este es el entendimiento que ha adoptado la Corte Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 12 Suprema de Justicia en su línea de pensamiento y al amparo de ella ha adoctrinado que el acto de cambio de modelo pensional debe abordarse desde la institución de la «ineficacia» en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales.

Expone que en la sentencia CSJ SL1688-2019 se precisó que cuando se presenta una falta a ese deber de información, la «reacción» del ordenamiento jurídico es la ineficacia o exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Argumenta que en el sub examine el juez colegiado se desvió del estudio de la ineficacia de traslado de régimen pensional por la indebida ilustración por parte de la AFP, pues erradamente manifestó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró como consecuencia de esa omisión, la imposición de una multa o en su defecto la posibilidad de realizar nuevamente la vinculación, sin advertir que dicha postura no se acompasa con el alcance previsto por el legislador.

Resalta que la intención frente a esta disposición fue más allá de imponer una simple multa, dado que lo que pretendió fue consagrar una efectiva protección al libre derecho de selección de los afiliados, lo cual se ha desarrollado a través de la jurisprudencia pacífica como el consentimiento informado, en el entendido que la selección de cambio de régimen debe estar antecedida de una ilustración Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 13 clara, oportuna y detallada de la decisión adoptada y de las consecuencias favorables o desventajas.

Menciona que el juez de segundo grado interpretó equivocadamente el referido artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues desconoció las consecuencias jurídicas que traía la falta al deber de información y revocó la decisión condenatoria, desestimando la pretensión de ineficacia del traslado al RAIS aludiendo a unos presupuestos fácticos distantes de la línea jurisprudencial desarrollada sobre la materia.

Indica de que el hecho de la migración al RAIS se haya efectuado en el año 1995, en un tiempo anterior al cumplimiento a la edad de pensión y además que Colpensiones no hubiese participado en los hechos que se recriminan por la falta de información; en definitiva ello no corresponde a presupuestos relacionados con el acto de afiliación a un régimen pensional conforme lo plasmado en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993; de ahí que, el Tribunal incurrió en un error jurídico y desconoció el precedente jurisprudencial conforme al cual la «reacción» del ordenamiento a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico de ese traslado.

Cita in extenso la decisión CSJ SL4360-2019 y expone que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado, información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 14 de régimen, ya que basta con el incumplimiento de este deber para que proceda la ineficacia del traslado, sin que se deba demostrar algún perjuicio adicional, máxime que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha fijado el criterio de que en estos procesos, opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Expone que la mencionada carga de la prueba recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información, en la medida que con ello la «prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», tal como lo consagra el artículo 1604 del Código Civil. Es por esto, que el proceder correcto del ad quem era haberle exigido a las AFP accionadas la acreditación del deber de información y de la asesoría completa brindada a la aquí demandante, so pena de declarar ineficaz su vinculación al RAIS.

Bajo esos argumentos solicita que el cargo prospere y que se case la sentencia fustigada. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de las siguientes normas: […] el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 15 En este ataque, la recurrente expone que el juez de segundo grado omitió considerar que de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, la afiliación o el traslado de régimen debe ser libre y voluntario, lo que presupone que se entregue al asegurado una información exacta, detallada y precisa, por tanto, al darse tales condiciones, la consecuencia será ordenar la ineficacia de la vinculación. En ese orden, afirma que el juez plural tenía que indagar si Porvenir S.A. cumplió de forma oportuna, clara, concreta, suficiente, verificable y de forma objetiva, con su deber de ilustración, puesto que esa carga probatoria la tenía que asumir por estar en mejor posición para probar su dicho, siendo esa AFP la dueña y poseedora de la información que supuestamente suministró. Explica que es a las administradoras de pensiones, en este caso del RAIS, a quienes corresponde entregar una información necesaria, que hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los modelos pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados.

Por todo ello, considera que el juez de alzada desconoció lo previsto por el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en el sentido que omitió verificar si la AFP Porvenir S.A. cumplió con el deber de asesoría al que por ley estaba obligado y determinar Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 16 si la demandante contaba con la ilustración necesaria y suficiente para tomar la decisión de traslado en forma libre, voluntaria y con un consentimiento informado.

Así mismo, reprocha que el juez de apelaciones no hubiera realizado pronunciamiento alguno frente al deber de información a cargo de las AFP, al tenor del artículo 167 del CGP, ni una mínima labor para determinar si ello se cumplió o no al momento del traslado al RAIS y, por tal razón, el cargo debe estar llamado al éxito. VIII. LA RÉPLICA Porvenir S.A. se opone al éxito de los cargos, dado que considera que tal como con acierto lo infirió el juez de alzada, la información y la asesoría que se le dio a la actora «era la que realmente se le podía suministrar», pues era imposible brindarle una ilustración con certeza, faltándole más de 10 años para alcanzar la edad de pensión, dado que no se sabía cuáles eran sus salarios y condiciones laborales futuras, para poder establecer el valor de una eventual mesada.

Colpensiones asegura que ninguno de los ataques formulados está llamado a prosperar, pues tal como lo consideró el ad quem resulta evidente que la demandada AFP Porvenir S.A. entregó con suficiencia la información al momento del traslado, para lo cual se suscribió el formulario de vinculación, debiéndose desestimar los yerros jurídicos enrostrados.

Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CONSIDERACIONES Como quedó visto al historiar el proceso, el ad quem para revocar la decisión de primer grado que había declarado la ineficacia de traslado de régimen pensional de la demandante tuvo como fundamento, básicamente: i) Que en este asunto no era dable reprocharle a las AFP llamadas a juicio una omisión o falta en el deber de información, dado que como quedó acreditado con las pruebas incorporadas al plenario, el traslado de la actora al RAIS se dio en el año 1995, esto es, en una época donde no era posible informarle con certeza acerca de su futuro pensional, dado que para esa calenda le faltaban más de 10 años para arribar a la edad mínima de pensión, además las variables en relación con su salario y condiciones laborales no eran previsibles e impedían brindar una asesoría con certeza. ii) Puso de presente que de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la consecuencia de la indebida información por parte de una AFP es la imposición de una multa y la posibilidad de realizar nuevamente la afiliación y no la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen; por ende, las aspiraciones de la actora no estaban llamadas a prosperar. iii) Finalmente, aseguró que como las pruebas incorporadas al litigio no demostraron que Colpensiones participara en el acto de afiliación de la actora al RAIS, mal Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 18 podría entenderse configurado un perjuicio que deba subsanar esa administradora; de suerte que, se debían revocar las condenas impuestas en contra de este sujeto procesal dirigidas a recibir al afiliado en el RPM.

Observa la Corte que la censura en los dos cargos orientados por la vía directa, sostiene que el juez de segundo grado incurrió en yerros jurídicos que lo llevaron a concluir, que en este asunto no era viable declarar la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS de la accionante, consistentes en que no se tuvo en cuenta lo contemplado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de los cuales se ha establecido que cuando se omite el deber de información en el momento de surtirse el cambio de modelo pensional, la consecuencia jurídica es declarar la ineficacia de esa vinculación, mandato normativo que junto al criterio jurisprudencial sobre el tema desconoció la alzada.

Así mismo, la recurrente cuestiona que el colegiado hubiese pasado por alto que al tenor de artículo 167 del CGP operaba una inversión en la carga de la prueba, dado que tratándose del deber de información y de la asesoría que le correspondía brindar a la AFP, era ésta quien debía probar el cumplimiento de tal presupuesto, so pena de declarar ineficaz la migración de régimen.

Así las cosas, encuentra la Sala que la controversia que se debe definir en el presente asunto, consiste en establecer, desde el punto de vista jurídico, si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado efectuado al RAIS por Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 19 parte de la señora Tatiana María Sierra Soto, y estimar que se le brindó la ilustración debida de acuerdo con la información que para ese momento se tenía; y de otro lado si erró al aplicar la carga de la prueba.

Para dar respuesta a esos interrogantes, se abordarán dos temas: i) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, por razón del cambio de modelo pensional; y ii) la carga de la prueba cuando se denuncia la omisión en el deber de información. Previo a examinar estos tópicos, la Corte debe comenzar por precisar que, aunque la recurrente solicitó desde la demanda inicial la «nulidad» del traslado teniendo como fundamento principal que la AFP Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle ilustración veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, conforme a lo consagrado en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019).

Por ende, ese es el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen por trasgresión al deber de información. Ello significa que cuando se examina la figura jurídica de la ineficacia, no se tiene la necesidad de establecer si existió o no un vicio en el consentimiento del afiliado. Explicado lo anterior, se procede al estudio de los cargos, abordando las temáticas definidas previamente, así: Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 20 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. En este primer aspecto, la censura expone que el juez de segundo grado se abstuvo de aplicar los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y a su vez interpretó erradamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que consagran la obligación a los fondos de pensiones de suministrar al potencial afiliado la información e ilustración suficiente acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas o desventajas de cada uno de los regímenes y las consecuencias de dicho traslado; de manera que al no cumplir con ese mandato resulta procedente la ineficacia de la afiliación al RAIS.

Sobre este punto inicial, esta corporación ha establecido que, desde la data de su creación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al asegurado.

Lo anterior, se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 21 necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa, no solo corresponde a la enunciación de las particularidades del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, al igual de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Debe tenerse en cuenta que con el transcurrir del tiempo, el grado de rigurosidad del aludido deber ha cambiado y se ha ido transformando, ha pasado de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Ello impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 22 sin perder de vista en ningún caso, que esta obligación desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP.

Por ello, encuentra la Sala que en el caso bajo examen le asiste razón a la censura en su reproche jurídico en este punto, pues resulta evidente que el juez plural en su decisión debió tener en cuenta lo preceptuado en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, vigentes a la fecha del traslado y aplicables a la actora, para que conforme a su regulación, se estableciera si la administradora accionada dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, completa, objetiva y clara sobre las implicaciones del traslado y, del mismo modo advertir que, la consecuencia de la inobservancia a dicho deber, no era otra, que la ineficacia de la vinculación al RAIS.

Aquí es importante recordar que, la Corte ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión con conocimiento sobre sus consecuencias.

Así lo asentó la Sala en decisión CSJ SL373- 2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 23 sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). En punto al deber de que la determinación del afiliado de trasladarse de régimen esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas y desventajas de semejante decisión, en sentencia CSJ SL1421-2019, que rememoró los pronunciamientos CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, se expresó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 24 Financiero (Subrayas fuera de texto).

De cara a lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

De manera que, al no probarse tales presupuestos en este asunto, la decisión que debía adoptar el juez de segundo grado era haber confirmado la ineficacia del traslado ordenada por el a quo. Igualmente, cabe decir, que la Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las decisiones CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, gira en torno a que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al asegurado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen y, además, que en estos procesos opera es una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 25 Allí se ha enfatizado que esta obligación tiene cabida, sin importar si se tiene o no, un derecho consolidado o un beneficio transicional, o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso. En ese orden, se ha considerado que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019).

De acuerdo con lo expuesto, resulta evidente que la transgresión al citado deber no podía desestimarse bajo el argumento de que la fecha de traslado de la actora al RAIS se hizo en el año 1995 y, por tanto, para ese momento su situación pensional aún no estaba consolidada, pues como quedó visto, la asesoría exigida al momento del cambio de régimen cobija a todos los afiliados sin distinción alguna y no se predica únicamente de quienes estén próximos a consolidar su derecho.

Por lo anterior, se debe colegir que el Tribunal incurrió en el error endilgado en este punto, pues condicionó la ineficacia del traslado a presupuestos equivocados. 2.- Carga de la prueba en el deber de información – Inversión a favor del afiliado. Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 26 Reprocha la censura que el juez colegiado no se pronunció sobre la responsabilidad probatoria frente al deber de información y con ello desconoció lo planteado en el artículo 167 del CGP referente a la «carga de la prueba», pues aduce la promotora del proceso que tratándose de un deber y una responsabilidad que le asistía a la AFP demandada, esta era la encargada de acreditar que actuó con el deber y el cuidado exigido.

Desde ya debe advertirse que, en este punto, la razón está del lado de la demandante recurrente, ya que a la AFP demandada le correspondía efectivamente demostrar que sí brindó la información debida, veraz y completa, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo y, por ende, en esta clase de asuntos se invierte la carga de la prueba.

Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, que puntualizó: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 27 Por tanto, en estos casos de ineficacia del traslado donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera una inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió con ese deber; ii) la documentación soporte del traslado ha de conservarse en los archivos del fondo; y iii) es esta administradora la que mantiene la obligación de brindar la correspondiente ilustración y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Conforme lo expresado, luce evidente que el fallador de alzada cometió el error jurídico al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, reprocharle a la demandante no haber demostrado la configuración de esa falta de ilustración. También resulta desacertado, el razonamiento del juez plural al aseverar que para efectos de declarar la ineficacia del traslado de régimen y el consecuente retorno al RPM, con la orden a Colpensiones de recibir de nuevo a la demandante, se debía acreditar un perjuicio cometido por parte de esa administradora; pues esto no corresponde a una carga probatoria que deba asumir la accionante, dado que como quedó explicado, la afirmación de no haber obtenido la información debida es un supuesto negativo indefinido, el cual solo puede desvirtuarse por la AFP Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 28 mediante la prueba que acredite que sí se cumplió con ese deber, so pena que se declare ineficaz el traslado y que la afiliación vuelva al estado anterior, es decir, como se encontraba antes de la vinculación al RAIS.

Por ende, en este punto, los cargos también están llamados al éxito. Bajo los anteriores argumentos y una vez estudiados los aspectos de inconformidad planteados por la recurrente, la Corte arriba a la conclusión de que el juez de alzada cometió los errores imputados, primero, al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó al afiliado información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado, limitándose a sostener que no era dable en este asunto tener la certeza acerca de las condiciones salariales y labores, para poder efectuar una proyección a la accionante respecto de una futura prestación pensional, y, así mismo, al no invertir la carga de la prueba en relación con el deber de información en beneficio del asegurado, dado que como se explicó, era la AFP quien debía acreditar su labor de asesoría. Por tal motivo, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en casación, dado el éxito de las acusaciones. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 29 y afiliación al RAIS de la demandante y, en consecuencia, ordenó a Colfondos S.A. a devolver a Colpensiones los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, tales como cotizaciones y rendimientos, sin lugar a descuento alguno. Ordenó a Colpensiones recibir dichos valores y actualizar la historia laboral de la demandante y no condenó en costas a la parte vencida.

Para fundamentar su decisión, en síntesis, estimó que de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y con base a la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Laboral del Corte suprema de Justicia, entre otras en la decisión CSJ SL1452-2019, les correspondía a los fondos de pensiones demostrar que previo al traslado de sus afiliados, cumplieron con el deber de información, el cual debía entenderse como la ilustración de las alternativas de pensión de manera «clara, veraz y aterrizada» frente a su caso particular, a fin de conocer las circunstancias, riesgos, ventajas y desventajas de cada modelo pensional, para poder optar por alguno de ellos.

En ese contexto y atendiendo la regla jurisprudencial sobre la carga de la prueba de este deber informativo, dijo que las AFP llamadas a juicio no aportaron ninguna prueba que diera certeza de esta situación, esto es, de una asesoría e información suficiente y completa a la demandante en los términos descritos, por lo que había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS.

Indicó que no podía entenderse satisfecha dicha Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 30 asesoría con la mera suscripción del formulario de afiliación por parte de la actora con Colpatria Pensiones y Cesantías, hoy AFP Porvenir S.A., el 17 de agosto de 1995 (f.° 89 vto.), ya que esa documental no evidenciaba un consentimiento informado. Por último, el a quo advirtió que no impondría condena en costas, en razón a que el desarrollo jurisprudencial acerca del alcance del deber de información en materia de traslado de régimen pensional era relativamente «reciente, del 2015 hacia acá».

Contra esa decisión, el apoderado de la AFP Porvenir S.A. presentó recurso de apelación, a través del cual expuso dos puntos de inconformidad, así: i) adujo que cumplió con el deber de información y con las demás obligaciones que se encontraban vigentes al momento de la vinculación, en la medida que, con la firma del formulario, de manera libre y voluntaria, se le puso de presente a la accionante, lo relacionado con las características y ventajas del RAIS; y ii) señaló que no resultaban aplicables los precedentes emitidos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, porque para ello se requiere que se esté frente a los mismos supuestos fácticos, situación que a su juicio no se configuró, dado que la promotora del proceso no contaba con un derecho consolidado, ni con una expectativa legítima y, por ende, se trataba de situaciones totalmente diferentes.

Pues bien, con el propósito de dar respuesta a las inconformidades planteadas por la AFP apelante y de darle Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 31 trámite al grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones frente a la sentencia condenatoria adoptada por el fallador de primer grado, es pertinente comenzar por recordar que, tal como se indicó en el estadio de casación, conforme a lo establecido en la jurisprudencia las AFP desde su creación tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Ello se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su nacimiento, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Por tanto, no erró el a quo al considerar que en el presente asunto se debía acreditar el deber de información, pues conforme a lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado, se debe brindar la ilustración suficiente, objetiva y clara sobre las ventajas y desventajas a sus afiliados, cuando desean trasladarse de régimen.

Ahora, en lo que tiene que ver con el reproche, referente a que con la suscripción del formulario de vinculación se puede Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 32 acreditar una decisión libre y espontánea de la actora, resulta oportuno poner de presente que esta corporación, ya ha tenido oportunidad de precisar que la simple firma de ese documento o de un formato preimpreso por los Fondos de pensiones, no son elementos de prueba suficientes para dar por demostrado el deber de información que se exige al tenor del Decreto 663 de 1993, pues estos medios de convicción, a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado, como se pasa a explicar.

En efecto, el formulario de «afiliación y traslado» suscrito por la accionante el 17 de agosto de 1995 con Colpatria Pensiones y Cesantías, hoy AFP Porvenir S.A., no puede entenderse como un medio de convicción que acredite el aludido deber de información, dado que el contenido denominado «voluntad de afiliación» no demuestra que la actora hubiera recibido ilustración sobre los elementos de juicio claros y objetivos para escoger la mejor opción del mercado, sino que corresponde a una manifestación preimpresa como se observa así: VOLUNTAD DE AFILIACIÓN HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES.

MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A PENSIONES Y CESANTÍAS COLPATRIA PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Precisamente, en la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y recientemente en la CSJ SL916-2022, se indicó que el acto jurídico de cambio de Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 33 régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, lo cual no puede considerarse acreditado por diligenciamiento de un formato o de la adhesión a una cláusula genérica.

Así se precisó en la mencionada jurisprudencia: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] (subrayado por la Sala).

Por todo lo expresado, en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 34 la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, por tanto, el asegurado antes de dar su consentimiento debe haber recibido ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna.

Como consecuencia de lo expuesto, no resulta de recibo lo alegado por la AFP apelante, al pretender dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del aludido formulario. Ahora, en lo referente a la manifestación planteada por la apoderada de la AFP apelante, consistente en que la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Laboral solo se predica a situaciones en que se esté ante un derecho consolidado o con una expectativa legitima o, como lo planteó la AFP demandada, respecto de afiliados que estén próximos a pensionarse, resultan suficientes los argumentos esbozados en casación, donde se explicó que el mencionado deber de información es ineludible y tiene cabida, sin importar si se posee o no un derecho materializado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo a arribar a la edad de pensión, dado que la violación del este deber se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y no a las condiciones particulares del afiliado (CSJ SL1452-2019).

Conforme a lo anterior, en definitiva, no está llamado a prosperar el recurso de apelación presentado por la AFP demandada. Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 35 Como quiera que el presente asunto se conoce en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, debe ponerse de presente, inicialmente, que le asiste la razón al a quo al afirmar que en el plenario no se demostró que la AFP Porvenir S.A. hubiese cumplido con el deber de información que debía adelantar frente a la afiliada demandante, pues de las pruebas decretadas en el presente asunto, no se evidencia el cumplimiento de dicha obligación, teniendo en cuenta que como se dijo en la esfera casacional, dada la inversión de la carga de la prueba, es a la AFP accionada a la que le incumbe demostrar que cumplió con su obligación de ilustración y asesoría, pero al no acreditar tal responsabilidad probatoria, se impone declarar la ineficacia de dicha vinculación. De otro lado, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A., AFP a la cual está vinculada en la actualidad la demandante, deba trasladar a Colpensiones, además de los aportes a pensión y sus rendimientos, como lo infirió el a quo, también los conceptos que eventualmente se hubieren causado por bonos pensionales.

Del mismo modo, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP y en grado jurisdiccional de consulta, la AFP Porvenir S.A. y Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. deberán Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 36 devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y las comisiones con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por tal motivo, se confirmará el numeral primero de la sentencia del a quo y se modificaran los numerales segundo y tercero de la decisión, en el sentido de incluir lo explicado anteriormente.

En cuanto a la excepción de prescripción formulada por las demandadas, no se declarará probada, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y, por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).

Las demás excepciones formuladas por las demandadas quedan Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 37 resueltas con lo explicado anteriormente. Sin costas en la segunda instancia, las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TATIANA MARÍA SIERRA SOTO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia del dictada el 26 de febrero de 2020 por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la demandante TATIANA MARÍA SIERRA SOTO, como cotizaciones, rendimientos y valores depositados por bonos Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 38 pensionales, atendiendo lo dispuesto en la parte considerativa y se ordenará a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a recibir de COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora TERCERO: ORDENAR a las demandadas COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y las comisiones, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta última.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93371 SCLAJPT-10 V.00 39