CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2236-2021 Radicación n.° 71788 Acta 20 Bogotá, D. C., dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, el veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ELEÁZAR MESA FRANCO contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por el doctor DIEGO HERNANDO ARIAS ARIZA, identificado con T.P. 129.917 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora Administradora Colombiana De Pensiones – Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 54-56 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES El mencionado accionante, instauró demanda ordinaria laboral en contra de C.I Unión de Bananeros de Urabá S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, a fin de que se condene a la primera de las nombradas a pagar al mencionado fondo de pensiones, «EL TÍTULO PENSIONAL o CÁLCULO ACTUARIAL», por el tiempo laborado entre 6 de abril de 1976 y el 13 de marzo de 1982; que se ordene a la entidad de seguridad social, a liquidarlo y cobrarlo; y que se condene a ambas entidades a lo que tenga derecho, conforme a la faculta ultra y extra petita; al pago de las costas y agencias en derecho.
Como fundamento de sus reclamaciones, señaló que laboró al servicio de la C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A., desde el 6 de abril de 1976 hasta el 13 de marzo de 1982, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando el cargo de auxiliar de servicios generales y supervisor de agricultura; que el último salario que devengó fue de $21.150.oo; que la referida sociedad, no lo afilió al Instituto de los Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riegos de invalidez, vejez y muerte, por lo que dejó de cotizar al sistema pensional 310 semanas, las que corresponden al tiempo laborado entre la data en que inició su relación contractual al 6 de abril de 1976 y que el 13 de marzo de 1982, el ISS asumió el cubrimiento de los riegos de invalidez, Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 3 vejez y muerte en la zona de Urabá, conforme a la Resolución No.2362 de 1986 (fls.2-8) Respecto de las entidades convocadas al proceso, el juzgado de conocimiento, mediante proveído del 29 de julio de 2014, dio por no contestada la demanda (fl.39).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia dictada el veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), resolvió:
PRIMERO: SE DECLARA que la sociedad C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A. “UNIBÁN”, debe reconocer y pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, la suma resultante del CÁLCULO ACTUARIAL o CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL por el periodo del 06 de abril de 1976 al 13 de marzo de 1982, laborado por el señor JOSÉ ELEÁZAR MESA FRANCO, a su servicios sin haber cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, suma que deberá ser pagada a satisfacción de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en el término de dos (2) meses contados a partir de la liquidación que haga la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de dicho calculo actuarial, sin perjuicio que después de vencido este, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.
SEGUNDO: SE DECLARA que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, debe proceder a liquidar, cobrar y recibir la suma de dinero que resulte del Cálculo Actuarial del periodo 06 de abril de 1976 al 13 de marzo de 1982, a cargo de la empresa C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A. “UNIBÁN”, a favor del demandante JOSÉ ELEÁZAR MESA FRANCO.
TERCERO: EXCEPCIONES no fueron probadas.
CUARTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a quien se le impone una obligación de hacer, y C.I. UNIÓN DE BANANEROS Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 4 DE URABÁ S.A. “UNIBÁN”, quien salió vencida en este proceso, en un 50% (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A.-UNIBÁN-, interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la sentencia dictada el veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), confirmó la de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada, señaló que el problema jurídico a resolver se circunscribía en determinar si «debe ser reconocido el respectivo título o bono pensional a cargo del empleador demandado a partir del 6 de abril de 1976 hasta el 13 de marzo de 1982, en caso que se dé [dicha condena] se revisará la condena en contra de Colpensiones por vía del grado jurisdiccional de consulta (…)».
Al efecto, acotó que no era objeto de controversia la relación laboral que existió entre el demandante y C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A.-Unibán-, desde el 6 de abril de 1976 hasta el 13 de marzo de 1982, y que conforme a la Resolución No.02362 del 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a partir del 1º de agosto de 1986, a los empleadores y trabajadores de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo.
Seguidamente precisó, que la inconformidad de la sociedad apelante, se debía en que a su juicio, no se encontraba en obligación de afiliar al demandante, por cuanto no se había realizado el llamado a inscripción por parte del ISS en el municipio de Apartadó. Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 5 En el contexto que antecede, indicó el Tribunal que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, era el aplicable al asunto bajo análisis, en atención a que «si bien esta fue posterior al llamado de inscripción al ISS, la pensión del actor se regirá por esta normatividad en tanto es con vigencia de dicho precepto que se causa el derecho »; que por tanto, los argumentos de la parte apelante no se tornaban procedentes, habida cuenta de que «es perfectamente válido conceder el título pensional dado que aparece plenamente acreditado en el plenario que el actor se vinculó a la sociedad demandada el día 6 de abril de 1976, vínculo hasta el 13 de marzo de 1982 laboral que permaneció vigente, momento para el cual los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión al tener del régimen contenido en el CST, a partir del 1 de julio de 1986, tenían la obligación de afiliar al trabajador a un fondo de pensiones (…) para subrogar en este entidad el riesgo de vejez »; señaló, que la subrogación sólo producía efectos con la respectiva afiliación y a falta de esta, la carga pensional continuaría en cabeza del empleador.
Así las cosas, consideró que era viable permitirle al demandante sumar el tiempo de servicio o « las semanas cotizadas » que tuviera antes de que la inscripción al fondo de pensiones fuera obligatoria; ello de conformidad con el parágrafo 1º literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que en tal virtud, los empleadores debían expedir el título pensión, cuya fuente de obligación se encontraba en el hecho de que para dicha época, aquellos tenían en su cabeza la prestación del orden pensional.
Indicó igualmente, que para el aludido fin era irrelevante que la relación laboral no estuviera vigente para Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 6 el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral, puesto que según el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado a su vez por el precepto 15 del Decreto 1474 de 1997, que hizo de forma expresa la remisión al Decreto 1887 de 1994, el cual reglamentó el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 «para efectos de hacer el cálculo correspondiente para el cómputo para pensión del tiempo laborado “en el caso en el que por omisión el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía solo será procedente una vez se entrega la reserva actuarial o el título pensional correspondiente calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”», posición que apoyó haciendo referencia ampliamente a la sentencia CSJ SL, 20 mar.2013, rad.42398.
Insistió, en que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contemplaba la posibilidad de que para efectos de acceder a la pensión de vejez, se tuviera en cuenta aquel periodo en que un trabajador prestó sus servicios a un empleador que no tenía la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social integral, pero que en su lugar, tenía a cargo el reconocimiento de la prestación; ello en armonía con los fines de universalidad e integralidad buscados por el referido sistema, los que se alcanzan «con los bonos o títulos pensionales [que persiguen] dar el soporte financiero necesario para respaldar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones (Decreto 1299 de 1994, artículo 1º, en concordancia con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 )».
Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 7 Acotó, que el fundamento jurídico de los bonos pensionales, se encontraba en los preceptos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, los que permitían acumular el número de semanas cotizadas y el tiempo de servicios prestados a cualquier empleador, a fin de acceder a las prestaciones previstas por el sistema de seguridad social integral, a través de cualquiera de los regímenes que lo integran; que haya sido elegido por el afiliado, cumpliendo los requisitos previstos para cada uno, entre ellos «previo al traslado de las sumas correspondientes con base en un cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora ».
Precisó, que el reconocimiento del título pensional en el caso bajo estudio, debía hacerse desde la data en que inició el contrato de trabajo, puesto que si bien el empleador no tenía la obligación de afiliar al demandante para ese entonces a un fondo de pensiones, para dicha época lo que hacía era asumir los riesgos cubiertos por aquel directamente «de manera que aunque subrog[ó] en el ISS la obligación del pago mes a mes de la pensión por vejez no puede quedar el trabajador desprotegido por el tiempo en que la obligación estuvo por cuenta de su empleador y de la única manera que puede entrar a contribuir este último es con los denominados títulos pensionales (…)».
Por otro lado, en cuanto a la condena impuesta a Colpensiones, adujo el tribunal, que la misma era procedente teniendo en cuenta que el accionante se encontraba afiliado a dicha administradora, siendo esta última la que debía recibir el titulo pensional, expedido por el empleador a plena satisfacción y por contar con los medios necesarios para proceder a su liquidación. Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 8 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por C.I Unión de Bananeros de Urabá S.A.-Unibán, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, los cuales fueron objeto de oposición y que la Corte estudiará conjuntamente, en razón a que se dirigen por la misma vía de violación de la ley sustancial, denuncian igual elenco normativo, se fundan en idéntica argumentación y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de: … los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 14, 31, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994, y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965; 4 del Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 9 Decreto Ley 1650 de 1977; 6º del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.
Para demostrar la acusación, transcribe ampliamente el fallo proferido por el tribunal, frente a cual indicó que dicho juzgador interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9º de la Ley 797de 2003, por cuanto del mismo se infiere claramente, que «las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador; que si no se hacen es por acto culposo, descuido o negligencia patronal (…), pero dichas omisiones jurídicamente nunca se configuran respecto de las causas no imputables al empleador, y menos cuando este actuó conforme a la legislación».
Afirmó, que un entendimiento diferente significaría darle a dicha norma un alcance que no tiene, lo que conduciría a transgredir un principio fundamental del ordenamiento jurídico, como lo es, que «nadie está obligado a lo imposible, desnaturalizando incluso el carácter del régimen de prima media con prestación definida del [ISS]», pues el mismo se cimienta en las cotizaciones que efectúan tanto los trabajadores como los empleadores.
Precisó, que la interpretación errónea de dicha norma, por parte del juez de alzada, «consistió en haber considerado que para su aplicación no importa que la falta de afiliación se encuentre justificada porque el municipio donde se ejecutó el contrato no había sido llamado a afiliación al ISS, cuando de dicho precepto, y de los principios ya mencionados, se infiere lo contrario, esto es, debe haber una omisión desde el punto de vista jurídico, por tanto, ella debe ser imputable al empleador para que produzca consecuencias jurídicas adversas a este».
Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 10 Adujo, que no podía pasarse por alto que el Decreto Ley 1650 de 1977, en su artículo 4º, dispuso que el sistema de seguros obligatorios regulaba la cobertura de las contingencias de enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, invalidez, vejez, muerte y asignaciones familiares y establecía como afiliados forzosos a los trabajadores nacionales y extranjeros que prestaran sus servicios mediante contrato de trabajo, con lo cual los riesgos se subrogaban en el ISS; pero que, ese precepto no señaló que el tiempo de no cobertura del ISS en los municipios en los que los trabajadores prestaran sus servicios fuese amparado por el régimen de seguros sociales; que por esta razón «no es dable jurídicamente establecer dicha obligación en cabeza del empleador, cuando las mismas normas NO la establecen».
En cuanto a la «posición jurisprudencial», indicó que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue «"GRADUAL"», puesto que inicialmente lo relativo a las pensiones estaba en cabeza de los empleadores, lo que se fue subrogando en la referida entidad, en la medida que esta fue extendiendo su cobertura, a fin de que la señalada carga prestacional fuera asumida conforme a la ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, según lo preceptuado en el artículo 259 CST.
Bajo el anterior contexto, considera que la responsabilidad del empleador varia conforme a la zona de cobertura en la que se ejecutaba el contrato, y que al no haberse llamado a inscripción a este debido a la falta de cobertura en una región, no es posible afirmar que existió de Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 11 su parte «incumplimiento u omisión», tesis que apoya transcribiendo extensamente las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639;
CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, reiterada en las providencias CSJ SL, 12 dic. 1996, rad. 9216, SL, 24 feb. 1998, rad. 10339 y SL, 31 ene. 2003, rad. 18999. Igualmente, reproduce parte de la sentencia CSJ SL, 20 jul. 2012, rad. 39914, en la que afirma la Sala abordó el asunto aquí debatido, y luego precisa, que la Corte Constitucional en el fallo CC C-506/01, declaró exequible la norma aplicada por el juez plural, señalando además que «solo con la consagración del Sistema General de Pensiones se creó para los empleadores particulares la obligación de aprovisionar hacia el futuro, el valor de los cálculos actuariales».
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: …los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 14, 31, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; el artículo 17 del decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965; 4 del Decreto Ley 1650 de 1977; 6º del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.
Como fundamento de su ataque, expone los mismos argumentos que en el primer cargo. Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES El opositor manifestó, que le es indiferente lo que se decida en el recurso extraordinario, en la medida que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, solo resultaría procedente ante el pago completo del «título o reserva actuarial».
Agregó, que no existió una «evasión patronal» que le permitiera a la entidad desplegar alguna acción de cobro, puesto que la falta de cotización del empleador, se debió a la ausencia de cobertura por parte del ISS. IX. LA RÉPLICA DEL DEMANDANTE Frente al primer cargo, señala que no se configuró la violación de la ley denunciada, por cuanto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, de donde se infiere que «los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a los periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieron la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura», apoya su afirmación en la sentencia CSJ SL,2138-2016.
Expresa, que partir del año 2014, esta Sala de la Corte «abandonó» el criterio jurisprudencial alegado por la parte recurrente, para lo cual reproduce ampliamente la providencia CSJ SL, 14388-2015; finalmente indica, que el referido artículo 33, no condicionó el pago del cálculo actuarial a que la omisión se deba a una actuación dolosa o culposa del empleador «máxime cuando existía para el empleador la Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 13 obligación de aprovisionar por los aportes no trasladados al ISS, independientemente de la causa que lo motivara para no realizar los aportes de manera oportuna».
En relación con el segundo cargo, indicó que si bien el Decreto Ley 1650 de 1977, no previó que «el tiempo de no cobertura del ISS en los municipios en los que los trabajadores prestaran sus servicios, seria amparable por el régimen de los seguros sociales, también es cierto [que ello no era necesario], pues [dicha] posibilidad regía desde el año de 1946, cuando la Ley 90, en su artículo 72, contempló la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al [ISS] en los casos que éste asumiera dicha obligación».
En cuanto a la afirmación del recurrente, respecto a que no existió omisión por parte del empleador y que la obligación prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, recuerda que conforme a la providencia CSJ SL, 22 jul.2009, rad.32922, «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional».
X. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para los ataques, no es objeto de controversia: i) que el demandante nació el 30 de octubre de 1951; ii) que prestó sus servicios en favor de C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A –Unibán, entre el 6 de abril de 1976 hasta el 13 de marzo de 1982; iii) que la empleadora no lo afilió al ISS y iv) que mediante Resolución 02362 del 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a los trabajadores y Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 14 empleadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo.
Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar si C.I. Unión De Bananeros de Urabá S.A., debe asumir o no para efectos pensionales el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo que el demandante prestó servicios en su favor, y durante el cual el ISS, no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo.
Desde ya advierte la Sala, que el tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos que le atribuye la parte recurrente, para lo cual basta recordar lo dicho en la providencia SL3506-2019, en la que la Corte resolvió un recurso de casación donde los supuestos de hecho como de derecho son similares por no de ser idénticos a los del presente asunto.
En efecto, en la referida providencia se recordó que las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son aquellas que se encuentra vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con prescindencia de aquellas que regulaban el asunto al momento de incurrirse en la mora u omitirse la afiliación, que fue lo que a la postre indicó el tribunal cuando adujo, que el caso controvertido se regulaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9º de la Ley 797 de 2003, puesto que « si bien esta fue posterior al llamado Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 15 de inscripción al ISS, la pensión del actor se regirá por esta normatividad en tanto es con vigencia de dicho precepto que se causa el derecho Así mismo, en la referida providencia y frente a la posición jurisprudencial de esta Sala a la que hace referencia el recurrente en sus cargos, se recordó, tal y como lo advirtió el demandante en su oposición, que desde el año 2014, la línea doctrinal de esta Corte, cambio su postura, estableciendo que el tiempo laborado en favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, por no haber sido llamados por este debido a su falta de cobertura, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Así mismo, se iteró que la referida tesis, en la que se sostuvo desde la sentencia CSJ SL9856-2014, que el argumento que hasta entonces imperaba, relativo a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».; y que, ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se asentó, que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes», criterio que se ha mantenido invariable y que ha Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 16 sido expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL14388- 2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361- 2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019, en esta última se precisó: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.
En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 17 seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
De igual forma, en la providencia SL3506-2019, ya citada, se recordó lo dicho en la providencia CSJ SL069- 2018, reiterada en la SL1358-2018, donde se sostuvo que «(…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original).
Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 18 En este orden, resulta claro, que conforme a la actual línea de pensamiento de la Sala, y que ha permanecido incólume en los últimos años, el empleador está en la obligación de concurrir en el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, con total independencia de si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del demandante, sin que en manera alguna pueda considerarse que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional.
Ahora, no sobra recordar, que antes de la Ley 90 de 1946, mediante la cual se creó el seguro social obligatorio y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación se encontraban en cabeza del empleador; y que fue partir de dicha norma, en la que se estableció que la referida entidad, subrogaría gradualmente esa contingencia, de acuerdo con los lugares geográficos del país donde se diera inicio a la cobertura, por lo que las empresas debían efectuar los aportes de manera proporcional al tiempo de servicios laborado por el trabajador, acorde con lo previsto en los artículos 72 y 76 del dicha disposición. Luego entonces, resulta palmario que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, pues su decisión se ajusta al criterio jurisprudencial de la Sala, siendo ello suficiente para despachar negativamente los cargos.
Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 19 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito, y hubo réplica Se fijan como agencias en derecho en la suma $8.800.000.oo, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ ELEÁZAR MESA FRANCO le promovió a C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 71788 SCLAJPT-10 V.00 21