SL2235-2022 — Corte Suprema

SL2235-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2196 de 2009Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1151 de 2007Ley 153 de 1987Ley 1564 de 2012Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Previo a abordar el estudio de fondo de la acusación, la Sala debe precisar que, aunque la demandante Osorno Bautista solicitó desde la demanda inicial la “nulidad” del traslado “por vicios del consentimiento”, pero teniendo como sustento principal que Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle información completa, veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la “ineficacia” o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- y no la nulidad (CSJ SL1689-2019). Por ende, ese es el tratamiento que esta Sala le dará al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Lo anterior significa que, al estudiarse la figura jurídica de la ineficacia, no es necesario establecer si existió o no un vicio en el consentimiento, por ende, no se puede condicionar la pretensión de la demandante a la configuración de una afectación de esta naturaleza, como equivocadamente lo consideró el juez de alzada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[...], procede la Corte al estudio del ataque abordando los tópicos definidos previamente, para lo cual se expondrán los razonamientos jurídicos desarrollados por la jurisprudencia de cara a lo que muestran los medios de convicción denunciados y calificados que se entran a analizar: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. La Sala de Casación Laboral ha establecido que, desde la data de su fundación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado. Lo anterior, se consagró en el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa, no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las particularidades, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de tales modelos pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría Tesis: «Debe recordarse que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta obligación ha cambiado y se ha ido transformando, inició como un deber de información necesaria, pasó al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento de este mandato de acuerdo con el momento histórico en que debía se produzca el traslado, sin perder de vista en ningún caso, que se trata de una obligación que desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pese a que estaba acreditado que la administradora de pensiones faltó en su deber de informar a la usuaria sobre los beneficios, ventajas, desventajas y consecuencias que acarreaba dicho cambio, además, la suscripción del formulario de afiliación no era suficiente para demostrar que la afiliada actuó con un consentimiento informado y los múltiples traslados que realizó en otros fondos, no configuraban una ratificación de la voluntad de pertenecer a dicho régimen Tesis: «Conforme a lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo examen el Tribunal erró al considerar que el aludido deber informativo, estipulado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se podía entender satisfecho por la circunstancia de que en el formulario de afiliación con Porvenir S.A. en el año 1998 que suscribió la demandante, aparecía una manifestación pre impresa, que aludía a haber adoptado una decisión libre, sin presiones y espontánea; pues como se explicó previamente, lo anterior no es suficiente para tener por satisfecho ese deber de ilustración, en la medida que el mismo requiere de una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales; en otras palabras, debe ser un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas tanto del RPM como del RAIS, al igual que las consecuencias jurídicas del traslado. Por tal motivo, resulta evidente que el juez de alzada incurrió en el yerro jurídico denunciado, ya que lo consignado en el formulario analizado no puede considerarse una prueba contundente para tener por acreditado el deber de ilustración exigido en estos asuntos y mucho menos, permiten aseverar que el afiliado al momento de su traslado actuó con un consentimiento informado; tal como se explicará a continuación, al abordar el estudio de este medio de convicción. Por tal motivo el ataque en este punto inicial está llamado a prosperar. [...] Por todo lo anterior, se concluye que el juez de apelaciones se equivocó al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación de la actora a la AFP demandada, pues como quedó visto, esta documental no evidencia que la señora Osorno Bautista hubiera recibido ilustración en los términos definidos por la ley, pues se reitera, la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado. [...] Conforme a lo precedente, se observa que el Tribunal no tuvo en cuenta la manifestación negativa expuesta por la actora y, en consecuencia, erró al no atender el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala, consistente en imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información. [...] De acuerdo con lo expuesto, se debe colegir que el Tribunal también cometió el error endilgado en este aspecto, pues condicionó la ineficacia del traslado a presupuestos equivocados, como quedó explicado en precedencia y, por ende, el ataque sale avante. [...] Y es que precisamente, al analizar el interrogatorio de parte absuelto por la actora, en donde se relatan las circunstancias fácticas en que se produjo su vinculación al RAIS en el año 1998, no se observa que la demandante hubiese confesado que recibió la información debida, completa o suficiente y, mucho menos, que aquella hubiera aceptado que por sus calidades profesionales y laborales poseía el conocimiento e ilustración que debía suministrarle Porvenir S.A. Por el contrario, la señora Osorno Bautista puso de presente que, a pesar de que tenía cierta formación sobre algunos conceptos jurídicos y teóricos sobre Sistema General de Seguridad Social y los regímenes pensionales, dada su función laboral que cumplía, lo cierto es que carecía de conocimiento financiero y técnico para conocer todas las implicaciones de dicha decisión, lo cual deja en evidencia el desacierto del Tribunal y reafirma la necesidad de la debida asesoría que debía brindarle la administradora llamada a juicio. En su interrogatorio de parte, así lo manifestó: [...] Así las cosas, no queda duda que en el presente asunto la obligación informativa no puede tener una regla de exclusión por la profesión o la labor que ejecuta la afiliada demandante, pues como quedó visto, esta tarea informativa por parte de la AFP debe ser acreditada, atendiendo lo estatuido en el artículo 1604 del Código Civil, referente a que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe ejecutarla y demostrarla probatoriamente al que ha debido empleara. [...] Expuestas las anteriores consideraciones y una vez estudiados los puntos de inconformidad planteados por el recurrente, tanto jurídicos como fácticos, la Corte arriba a la conclusión de que el juez de alzada cometió los yerros imputados, así: i) al concluir erradamente que la AFP brindó al afiliado información necesaria y objetiva sobre las características, ventajas o desventajas, riesgos y consecuencias del traslado; ii) al aseverar que el formulario de afiliación era un elemento de persuasión suficiente para dar por satisfecho esta obligación; iii) al invertir la carga de la prueba en perjuicio de la demandante; iv) al considerar que la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa legítima de pensión o está próxima a pensionarse; v) por manifestar que las calidades profesionales y laborales del afiliado eximían a la AFP demandada de cumplir con el deber de información; y vi) al considerar que los múltiples traslados realizados en el RAIS configuraban una ratificación de la voluntad y de un consentimiento informado. Por tal motivo, los cargos formulados prosperan y se casará la sentencia impugnada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «4 El alcance de la jurisprudencia de esta corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. En esta temática, la recurrente manifiesta que el colegiado incurrió en un error al considerar que la ineficacia de traslado, en los términos adoctrinados por la jurisprudencia, solo puede ser aplicada a aquellos afiliados que tengan una expectativa pensional, pues ello contradice el precedente jurisprudencial y que como quiera que la señora Osorno Bautista, para el año en que se trasladó de régimen pensional le faltaban 19 años para arribar a la edad de pensión y la mitad de la densidad de cotizaciones exigida, no estaba inmersa en dicho presupuesto fáctico. Si bien, en principio, esta Sala podría afirmar que la conclusión fáctica obtenida por el juez de alzada en este asunto es acertada, dado que la promotora del proceso efectivamente para la fecha de traslado al RAIS, esto es, el 12 de junio de 1998, no había cumplido los requisitos para pensionarse ni estaba próxima a ello, pues la edad de pensión la cumplió hasta el año 2017, lo cierto es que el juez plural sí erró al considerar que esos presupuestos fácticos demostrados en el plenario le impedían a la demandante acceder a la ineficacia de cambio de régimen por omisión en el deber de información, tal como a continuación se pasa a explicar. La Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Igualmente se ha enfatizado que esta obligación tiene cabida, sin importar si la persona tiene o no un derecho consolidado, si ostenta o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. En ese orden, se ha adoctrinado que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen consagrado que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La concreción de una adecuada asesoría por parte de las administradoras de pensiones debe conjugar la comprensión de la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada afiliado y la asesoría externa, que conlleven a la toma de la mejor decisión en materia pensional Tesis: «Aquí resulta oportuno memorar que para que se pueda configurar una “adecuada asesoría” por parte de una AFP al momento de un traslado de régimen, es imperativo que el afiliado, no solamente tenga un conocimiento teórico, conceptual o general de las alternativas pensionales, sino que también se exige que se “conjuguen la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada individuo y la asesoría externa”, pues solo así, es que realmente se considera que un asegurado ha sido debidamente asesorado. En la decisión CSJ SL3349-2021, reiterada recientemente en la sentencia CSJ SL365-2022, se explicó lo siguiente: "La concreción de una adecuada asesoría, pasa por asegurarse que el afiliado, en cada ocasión, de una manera inteligible, comprenda no sólo el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, sino la forma en que se estructura o construye la prestación, más aún, cuando en el RAIS ello depende de múltiples factores macro y microeconómicos y de la modalidad que finalmente llegue a seleccionar el interesado, entre aquellas que permite la ley, con lo cual el nivel de detalle en ese caso es de mayor exigencia. La comprensión, entre otros, de los tópicos someramente enumerados, es lo que permite completar la triada de que ha venido hablando la jurisprudencia, en el sentido de se conjuguen la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada individuo y la asesoría externa, que conlleven a la toma de la mejor decisión en materia pensional, que a no dudarlo, no es un tema menor, en el ciclo vital-laboral de cada individuo"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «6. La actuación ineficaz de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS. La censura cuestiona que el ad quem hubiese considerado que las vinculaciones posteriores que realizó la demandante en el RAIS, a través de las cuales se afilió a Horizonte Pensiones y Cesantías y posteriormente retornó a Porvenir S.A., eran una ratificación de su conocimiento y que éstas permitían concluir que su decisión sí tuvo un consentimiento debidamente informado. En este punto debe tenerse en cuenta que la Sala de Casación Laboral, al examinar asuntos en que se persigue la ineficacia del traslado por omisión en el deber de información, ha establecido que los múltiples traslados o vinculaciones de un afiliado a distintas AFP en el RAIS no puede entenderse como una convalidación de esa actuación que resultó ineficaz, pues lo cierto es que la vinculación primigenia que se produjo sin la debida información afectó posteriormente las demás afiliaciones. Así se dijo, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la cual fue reiterada recientemente en la decisión CSJ SL1019-2022: "Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de parte de la demandante de tal hecho, la suscripción de ese preimpreso, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso. Por tanto, erró el Tribunal al considerar que los traslados posteriores constituían una ratificación del consentimiento informado de la promotora del proceso, pues lo cierto es que al no estar demostrado que la AFP convocada a juicio brindó una información clara, idónea y suficiente a la afiliada al momento de vincularlo, estas actuaciones posteriores no desdibujan la omisión que sucedió desde el traslado primigenio al RAIS de la demandante a Porvenir S.A. en el año 1998". Conforme a lo anterior, el reproche en este punto también prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado pensional por la falta de deber de información debida por parte de la administradora de pensiones, de una forma clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada la demandante, pues el hecho de que el accionante fuera abogado no eximía a la administradora de cumplir con su deber de información Tesis: «[...], con el propósito de dar respuesta a las inconformidades planteadas por Porvenir S.A. y de resolver el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones frente a la sentencia condenatoria adoptada por el fallador de primer grado, es pertinente comenzar por recordar que, tal como se indicó en el estadio de casación, que conforme lo establecido por la jurisprudencia del órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral, las AFP desde su creación, tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Ello se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Por tanto, no erró el a quo al considerar que en el presente asunto se debía acreditar el deber de informar, pues conforme lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado, se debe brindar la información suficiente, objetiva y clara sobre las ventajas y desventajas a sus afiliados, cuando desean trasladarse de régimen pensional. Ahora, en lo que tiene que ver con el reproche referente a que no se acreditó en el presente asunto un vicio en el consentimiento que configure la nulidad deprecada, conviene memorar, como se dijo en casación, que a pesar de que la demandante solicitó desde el escrito inicial la “nulidad” del traslado teniendo como fundamento principal que Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle información completa, veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la “ineficacia” o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- (CSJ SL1689-2019). Así mismo, se debe desestimar la inconformidad enlistada en relación a que no es dable predicar una falta de información en el presente asunto debido a la profesión y el ejercicio laboral desplegado por la señora Osorno Bautista, pues como se explicó amplia y suficientemente en casación, la obligación informativa no puede tener una regla de exclusión por las calidades académicas y profesionales que ejecute la afiliada demandante. En lo demás la Corte actuando como tribunal de instancia se remite a las consideraciones del estadio de la casación, para concluir que le asiste la razón al a quo al afirmar que en el plenario no se demostró que Porvenir S.A. hubiese cumplido con el deber de información que debía adelantar frente a la afiliada demandante, pues de las pruebas decretadas en el presente asunto, no se evidencia el cumplimiento de dicha obligación. Conforme a lo anterior, no está llamado a prosperar el recurso de apelación presentado por la AFP demandada. Igualmente, es oportuno señalar que si bien la actora con la demanda inicial solicitó la “nulidad” del traslado por falta de información por parte de Porvenir S.A., lo procedente en estos casos, era declarar la ineficacia del cambio de régimen efectuado por Stella María Osorno Bautista al RAIS, pues como quedó demostrado, no se le ilustró de manera suficiente, veraz y transparente, que permitiera a la accionante elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Como consecuencia de lo expresado, se modificará la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al RPM Tesis: «En grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cabe señalar, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al RPM. Además de lo precedente, cabe agregar, que como dentro del proceso quedó acreditado sin discusión, que la promotora del proceso estuvo afiliada al RPM a través de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, antes de que se trasladara al RAIS, tal circunstancia no es óbice para que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones reciba a la accionante en ese régimen pensional y reactive su vinculación, pues la ley y la jurisprudencia han reconocido expresamente que Cajanal era una entidad que administraba el RPM y por ello debe entenderse como una administradora del sistema de pensiones, tal y como se ha precisado en reiterada jurisprudencia (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021) hasta el momento de su disolución y liquidación dispuesta por el Decreto 2196 de 2009». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados y mientras subsista, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley Tesis: «[...], el hecho de que la entidad anterior a la que estaba vinculada la señora Osorno Bautista haya sido liquidada, no impide que se puedan aplicar las consecuencias de la ineficacia de su afiliación, pues esta Corte, al estudiar un caso de características similares, respecto de quienes fueron afiliados a Cajanal, señaló que el derecho se concreta retornando al ente que hoy administra el RPM, esto es, Colpensiones. En la sentencia CSJ SL4334-2021 sobre ese punto se consideró: "Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011". Lo anterior permite que se pueda ordenar el retorno de la demandante a Colpensiones, así hubiera estado afiliada a la extinta Cajanal». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «Del mismo modo, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP y en grado jurisdiccional de consulta, la AFP Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones, además de lo señalado previamente y que ordenó el juzgado en relación a las sumas, cotizaciones, bonos pensionales, intereses y rendimientos existentes en la cuenta de ahorro individual de la afiliada; también lo correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y comisiones, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021). En este sentido se adicionará el numeral segundo del fallo de primer grado. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Y se confirmará en lo demás la decisión de primera instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Desde la óptica fáctica, la recurrente cuestiona la conclusión del Tribunal consistente en que la vinculación al RAIS fue libre y espontánea, por el hecho de que se cumplieron las solemnidades legales con la suscripción del formulario de afiliación suscrito con Porvenir S.A. en el año 1998, dado que allí se consignó que la selección del RAIS y de esa sociedad no tuvo ningún tipo de presión y fue una determinación espontanea. En decir de la promotora del proceso dicho razonamiento del juez plural es equivocado, pues en esa documental lo que aparece es la información personal de la afiliada, los beneficiarios y su información laboral y si bien, contiene una leyenda preimpresa, ésta no puede considerarse como una manifestación espontánea de la actora que ponga en evidencia que adoptó una decisión debidamente informada tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia; pues en ningún aparte del contenido de esta probanza se dejó constancia de que se hubiera brindado la información requerida a la afiliada en estos asuntos con las características enunciadas y detalladas previamente. Al valorar esta prueba denunciada, encuentra la Sala que tal como lo relata la censura, el aludido formulario de afiliación visible a folio 171 y 172 del expediente, suscrito por la accionante y emitido por Porvenir S.A., únicamente tiene consignada la información personal de la trabajadora, los datos de su vinculación laboral, sus beneficiarios y en la parte final, aparece una leyenda preimpresa que indica lo siguiente: [...] Es oportuno recordar que esta corporación ya ha precisado, en reiteradas oportunidades, que la simple suscripción de un formulario y la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones, no son elementos de prueba suficientes para dar por acreditado el deber de información, pues estos medios de convicción, a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no con la naturaleza de que este sea informado, como se explicó anteriormente. En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y recientemente en la CSJ SL916-2022, se indicó: "Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]". Cabe agregar que, en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, por tanto, el afiliado antes de tomar su determinación debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - El juez debe evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. Carga de la prueba en el deber de información- Inversión a favor del afiliado. Sobre este tercer ítem de análisis, debe advertirse que la razón está del lado de la recurrente, puesto que la jurisprudencia la Corte, ha considerado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al momento de cambiarse de régimen, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, corresponde a su contraparte, en este caso, a la AFP demandada Porvenir S.A., acreditar que sí la brindó, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo. Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019: "Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional". En estos asuntos de ineficacia del traslado donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera una inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido ilustración corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió con esta obligación; ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo; y iii) son las AFP las que están obligadas a observar la obligación de brindar tal información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones probar que en el momento de la afiliación brindaron la información requerida, completa y transparente sobre todas las implicaciones que conlleva dicho acto y el consecuente traslado de régimen pensional -la condición de abogada de la demandante no releva al fondo de ejercer plenamente el deber de información- Tesis: «5 Las calidades profesionales y laborales del afiliado no eximen a los fondos privados de cumplir con el deber de información. La censura denuncia que el Tribunal incurre en un desacierto al considerar que la formación profesional y el ejercicio laboral de la accionante la “hacían infalible y que de mutuo propio” se debía presumir que aquella estaba debidamente informada al momento de su traslado; consideración que, en decir de la recurrente, es equivocada y corresponde a un argumento subjetivo que desconoce la obligación que está en cabeza del Fondo de pensiones demandado. Para resolver este interrogante, es importante resaltar, como se indicó en precedencia, que a las administradoras de pensiones desde su fundación, les asiste la obligación de brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo cuando se acredita dicha obligación, es posible considerar que los afiliados pueden adquirir un juicio claro que les permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más les favorezca. En esa dirección, la Corte ha adoctrinado que esa obligación informativa, que recae en cabeza de los fondos privados, debe ser desplegada de manera integral y completa para todos los afiliados, de suerte que la falta del deber de información no puede estar justificada en la formación laboral y profesional de su potencial afiliado, pues se itera, es un compromiso que se debe garantizar a todos los asegurados al Sistema General de Seguridad Social. En la decisión CSJ SL1949-2021, la Corte, al examinar la ineficacia del traslado de un profesional del derecho, como sucede en el sub examine en el que la demandante desempeñaba funciones judiciales, consideró que esa circunstancia por sí misma no era una justificación para no acreditar el aludido deber de información. Así se adoctrinó: "Tampoco puede tener justificación la circunstancia que la accionante tuviera como profesión la abogacía, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión". Lo anterior tiene su razón de ser, en que no puede establecerse una regla excluyente de la mencionada obligación informativa que deben desplegar los fondos de pensiones al momento de vincular un afiliado, pues la particularidad que invocó el juez de alzada, esto es, la profesión de la abogacía y el ejercicio de ésta por parte de la accionante, no tiene la potencialidad de subsanar el acto jurídico de traslado que, por imperativo legal, ante la ausencia de información debida resulta ineficaz y no puede producir efectos jurídicos. [...] Por todo lo anterior, mal podía concluir el juez plural, que por el hecho de que la actora es profesional en derecho y ha laborado en el sector judicial, tales circunstancias por sí mismas la convertían en una afiliada “debidamente informada” y ello relevaba al Fondo de demostrar probatoriamente el cumplimiento de dicho deber; pues como se indicó, si bien la absolvente aceptó que tenía cierta formación en los conceptos jurídicos y teóricos del Sistema General de Seguridad Social, enfatizó en que no contaba con una “capacitación, entrenamiento, experiencia o formación” en los aspectos técnicos, que resultan en este caso de vital importancia y trascendencia para conocer las alternativas brindadas por cada régimen y así obtener un consentimiento debidamente informado de si dicho cambio de modelo pensional le convenía o no». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción formulada por las demandadas, no se declarará probada, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020). Las demás excepciones formuladas por las accionadas quedan despachadas con las resultas del proceso y lo explicado anteriormente, tal y como lo declaró el a quo. Dada la prosperidad de la pretensión principal formulada, la Sala se releva del estudio de la pretensión subsidiaria, que, en esencia, perseguía el mismo cometido, esto es, dejar sin efecto la vinculación de la actora al RAIS».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2235-2022 Radicación n.° 89164 Acta 23 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por STELLA MARÍA OSORNO BAUTISTA contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Stella María Osorno Bautista llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin que se declare la «nulidad o invalidez» Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 2 de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), efectuada a través de Porvenir S.A., pues existió un «vicio en su consentimiento» que la indujo en «error» y por tanto, se debe declarar que continua afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones todos los aportes efectuados en la cuenta individual, a efectos de que ésta última administradora reactive su afiliación en el RPM. Así mismo, deprecó que se acceda a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de junio de 1960; que realizó aportes a pensión en el RPM desde el 10 de septiembre de 1984 hasta el 30 de septiembre de 1998 con la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, y que se trasladó al RAIS inicialmente el 12 de junio de 1998 vinculándose a Porvenir S.A.; que el 1 de octubre de 1998 se pasó a la AFP Horizonte y el 18 de diciembre de 2001 retornó a Porvenir S.A. Relató que en esos procesos de afiliación el personal de las administradoras privadas no la asesoraron en debida forma, ya que no le ilustraron las ventajas y desventajas de vincularse al RAIS, así como, tampoco le mencionaron las diferencias de estos regímenes pensionales en materia financiera y únicamente le comentaron que en el modelo privado podría pensionarse a una edad más temprana y que percibiría «beneficios superiores».

Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 3 Narró que, de acuerdo con las proyecciones pensionales aportadas con la demanda inicial, en caso de consolidar su pensión de vejez en el RPM, obtendría una mesada inicial de $8.037.340, mientras que en el RAIS el valor mensual sería equivalente a $3.331.900, lo cual claramente denotaba una diferencia. Indicó que el 24 de febrero de 2017 presentó un derecho de petición ante Porvenir S.A. solicitando la «nulidad» de su traslado a esa AFP, el cual fue contestado en forma desfavorable el 3 de marzo de igual año, bajo el argumento que su vinculación al RAIS se hizo en debida forma.

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quien absorbió por fusión a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías, conforme la Escritura Pública 2250 de la Notaria 65 del Círculo de Bogotá expedida el 26 de diciembre de 2013, inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 31 de diciembre de igual año (f.° 53 a 62), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los siguientes: la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación al RAIS y el derecho de petición presentado.

Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Argumentó que la solicitud de nulidad impetrada era improcedente, pues la afiliación efectuada al RAIS por parte de la señora Osorno Bautista no contiene vicios en el consentimiento; por el contrario, en este asunto se Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 4 cumplieron a cabalidad todos los requisitos de la ley para la validez de la selección del régimen, tal como consta en el formulario de afiliación a través del cual se adoptó una decisión «libre, espontánea y sin presiones».

Precisó que, en todo caso, no era posible calificar como «falsa o engañosa» la información que le brindó el asesor a la promotora del proceso, pues en efecto, resulta perfectamente posible que un afiliado en el RAIS pueda «obtener una pensión más alta que la que obtendría en el RPM y a la edad que escoja». Formuló como excepciones de mérito las siguientes: falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa y la genérica.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al contestar la demanda inaugural se opuso igualmente a todas las súplicas formuladas en su contra. Frente a los hechos, aceptó los siguientes: la fecha de nacimiento de la actora; que aquella estuvo afiliada al RPM desde el 10 de septiembre de 1984 hasta el 30 de junio de 1998; el traslado de aquella al RAIS y la reclamación administrativa instaurada.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o simplemente no eran ciertos. En su defensa, manifestó que la demandante no reúne los requisitos legales para regresar al RPM administrado hoy Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 5 por Colpensiones, por cuanto la afiliada no está cobijada por el régimen de transición y no le es dable retornar en cualquier tiempo.

Enlistó como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho para regresar al RPM, prescripción, caducidad, inexistencia de la causal de nulidad y «no procedencia al pago de las costas». Dentro del término legal, la promotora del proceso presentó una reforma a la demanda inicial, a través de la cual, adicionó como pretensión subsidiaria, que se «convalide por aceptación tácita el traslado al RPM que realizó en el año 2007», pues cotizó ante Colpensiones por más de un año sin oposición alguna de los fondos de pensiones convocados a juicio y en virtud de ello, se declare como afiliada al RPM y se ordene a Porvenir S.A. a devolver los dineros existentes en su cuenta de ahorro individual del RAIS con destino a Colpensiones.

Agregó como supuestos fácticos que el 1 de junio de 2007 decidió «trasladarse nuevamente» al RPM administrado hoy por Colpensiones; que a partir de agosto de 2007 realizó sus cotizaciones a pensión en esa entidad y que frente a dicho proceso de vinculación las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones no mostraron oposición alguna y guardaron silencio, de manera que se generó una «aceptación tácita del traslado de régimen».

Indicó que la decisión de retornar al RPM en el año 2007 Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 6 y la «aceptación tácita» por parte de las accionadas, deja en evidencia su intención de abandonar el RAIS y de consolidar su derecho pensional en el RPM. Mencionó que instauró una acción de tutela en contra de Porvenir S.A. y Colpensiones, en procura de que la «afiliación tácita» realizada al RPM en el 2007 se activara y se ordenara la devolución de los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual, no obstante, ella no salió avante.

Porvenir S.A. al responder la reforma a la demanda se opuso a la pretensión subsidiaria y en cuanto a los hechos relatados, adujo que no le constaban pues referían a situaciones fácticas ante terceros. Resaltó en su defensa que la actuación desplegada por la demandante en el año 2007, en procura de afiliarse nuevamente al RPM no tenía ningún efecto jurídico, ya que ello sucedió cuando se encontraba inmersa en la prohibición legal de traslado de régimen pensional, establecida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Formuló las mismas excepciones de la contestación inicial. El a quo, en auto del 5 de septiembre de 2018 (f.° 342 y 343) tuvo por no contestada la reforma de la demanda inaugural de parte de Colpensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 7 correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual con PORVENIR AFP S.A. de la ciudadana STELLA MARIA OSORNO BAUTISTA de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveido.

SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR AFP S.A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES todos los valores que se encuentren en la cuenta individual de la afiliada STELLA MARÍA OSORNO BAUTISTA como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con intereses o rendimientos que hubiera causado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES admitir el traslado de la afiliada STELLA MARIA OSORNO BAUTISTA al régimen de prima media con prestación definida con sus aportes, con ocasión de la nulidad en el traslado de régimen aquí decretado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR no probados los hechos sustento de las excepciones planteadas por la pasiva.

QUINTO: CONDENAR a la demandada PORVENIR AFP S.A. al pago de las costas […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 9 de octubre de 2019, al conocer del asunto en virtud del recurso de apelación presentado por las dos accionadas y de surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, decidió revocar la sentencia del juez de primer grado y, en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas en la alzada.

Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló que el problema jurídico a resolver consistía en definir sí el traslado de la demandante del RPM al RAIS estuvo «afectado por vicios del consentimiento ante la falta de información» o si en su defecto resultó eficaz. Indicó que en el plenario estaban demostrados los siguientes presupuestos fácticos: i) que la actora nació el 7 de junio de 1960; ii) que estuvo afiliada en el RPM a través de la extinta Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL entre diciembre de 1983 y junio de 1988; iii) que en el RPM cotizó 596,14 semanas; iv) que el 12 de junio de 1998 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A.; v) que el 1 de octubre de 1998 se vinculó a la AFP Horizonte; y vi) que el 18 de diciembre de 2001, retornó a Porvenir S.A. Aludió que de acuerdo con lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el traslado de modelo pensional es un acto jurídico que debe estar exento de vicios y debe efectuarse mediante una decisión libre, espontánea y sin presiones por parte del afiliado; que en esa dirección, el inciso primero del artículo 114 ibídem consagró como requisito la entrega de una comunicación escrita que diera certeza sobre la adopción de una decisión de esta naturaleza, lo cual fue desarrollado posteriormente por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en el sentido de permitir que tal manifestación escrita esté inmersa en el formulario de afiliación o de cambio de régimen.

Consideró que en el presente asunto el proceso de afiliación de la señora Stella María Osorno Bautista se realizó Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 9 con apego a los lineamientos legales mencionados, pues en el acto jurídico de afiliación al RAIS celebrado el 12 de junio de 1998 a Porvenir S.A., la actora diligenció y suscribió el formulario pertinente, en el cual aparece preimpresa la siguiente manifestación: «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del RAIS así como la selección de la AFP Porvenir para que sea la que administre mis aportes pensionales».

Precisó que ese acto produjo los «efectos de traslado válido» sin que exista ninguna prueba de que el consentimiento estuviera viciado de nulidad o se hubiera presentado causal de ineficacia o que no hubiese sido debidamente informada, máxime cuando la firma y protocolización del mencionado formulario no fue un punto objeto de reproche por la promotora del litigio.

Resaltó que no era dable considerar que los asesores de la AFP Porvenir S.A. incurrieron en una conducta «engañosa o dolosa en perjuicio de la demandante», pues las calidades profesionales y laborales de la señora Osorno Bautista le permitían, por sí misma, conocer las implicaciones de su decisión y las características de cada una de las alternativas pensionales.

Añadió que, en todo caso, la accionante tenía un conocimiento profesional y laboral sobre el cambio de régimen por desempeñar funciones judiciales, tal como se desprende del interrogatorio de parte absuelto por ella, en el que confesó tales circunstancias, que por sí mismas la Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 10 convertían en una afiliada «debidamente informada» y esto relevaba al Fondo demandado de demostrar probatoriamente el cumplimiento de dicho deber.

Además que no hizo uso de la facultad legal de retornar al RPM en el término establecido por la ley y, por el contrario, lo que decidió fue permanecer en el RAIS e inclusive migrar entre distintas administradoras, por lo cual, no es posible afirmar que fue «engañada». Manifestó que en este asunto no podían aplicarse los precedentes jurisprudenciales mencionados por el a quo, pues difieren sustancialmente de los casos en que se ha declarado la ineficacia del traslado, dado que allí los afiliados se encuentran en situaciones fácticas distintas, esto es, con una expectativa legitima o están próximos a cumplir los requisitos para materializar el derecho pensional, exigencia que no aparecía en el sub examine, pues para la data en que la señora Osorno Bautista se trasladó de régimen pensional le faltaban aproximadamente 19 años para arribar a la edad de pensión y la mitad de la densidad de cotizaciones exigida.

Finalmente, indicó que la pretensión subsidiaria no estaba llamada a prosperar, dado que la radicación del formulario ante Colpensiones que realizó la accionante en el año 2007 y los pagos de cotizaciones no surtieron ningún efecto jurídico, pues dicha vinculación se realizó de manera tardía y excediendo el plazo legalmente establecido. Bajo estos argumentos, concluyó que no se presentó ningún vicio en el consentimiento ni se configuró causal alguna de nulidad o ineficacia en el traslado de la accionante, Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 11 razón por la cual se debía revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver a las demandadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales están replicados por las convocadas al proceso y que a continuación la Sala estudiará de manera conjunta, pues a pesar de que están orientados por senderos diferentes, denuncian similar elenco normativo, se complementan en su argumentación y persiguen el mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos: 48, 53 y 230 de la CP; AL 01 de 2005; 1509, 1604, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, en armonía con el 145 del CPTSS; 20 del CST; 1, 2, 3, 11, 12 y 13 literal b), 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 12 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

En el desarrollo del ataque, la censura manifiesta que el ad quem se equivocó al no aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por la Sala de Casación Laboral en estos asuntos, referente a la inversión en la carga de la prueba cuando se denuncia una falta de información por parte del asegurado, pues dicho mandato jurisprudencial debe ser aplicado a todos los afiliados sin distinción alguna y no cobija únicamente a quienes cuenten con una expectativa legitima pensional o estén próximos a materializar su derecho, como erradamente lo entendió el juez de alzada.

Asegura que el discernimiento dado por el ad quem al precedente jurisprudencial se centró en analizar los salvamentos o aclaraciones de voto, pero no atendió la doctrina probable desarrollada por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la cual ha sido enfática en asegurar que el deber de información resulta exigible en todos los casos, sin importar si el potencial afiliado fue beneficiario de la transición o tenía una expectativa en su derecho pensional.

De otro lado, menciona que no es de recibo considerar que con el contenido del formulario de afiliación al RAIS, suscrito por la actora en el año 1998, existió una debida información por parte del Fondo demandado, pues las Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 13 manifestaciones allí consignadas no corresponden a lo consagrado en el Decreto 692 de 1994 y en realidad son expresiones preimpresas, que distan de demostrar una decisión libre y espontánea.

Trae a colación la sentencia CSJ SL12136-2014 y puntualiza que, en estos asuntos, el deber de información se debe analizar «más allá del simple formulario», pues se requiere constatar la diligencia y cuidado que adoptó el fondo demandado en este asunto. Finalmente, denuncia que no acierta el juez plural al aseverar que las calidades profesionales y laborales de la demandante la «hicieron infalible y que de mutuo propio» se presumía que estaba debidamente informada al momento de su traslado, pues ello corresponde a un argumento subjetivo que conduce a desconocer la obligación que está en cabeza del fondo de pensiones demandado y que consiste en demostrar probatoriamente que informó en debida forma a su potencial afiliado, lo cual en el presente asunto brilló por su ausencia. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 8 de la Ley 153 de 1987 los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional, los artículos 1509, 1604, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, en armonía con el 145 del Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 14 Código Procesal Laboral y 20 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13 literal b), 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993;

Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y artículos 4.º, 5.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Enlista como errores de hecho cometidos por el Tribunal los siguientes: 1. Dar por demostrado y no estándolo, que la demandante confesó que recibió la información sobre el sistema de ahorro individual en el traslado del 18 de Diciembre de 2001 y esto convalida el cumplimiento al deber de información en el traslado de régimen del 12 de Junio de 1998. 2.

Dar por demostrado y no estándolo, que el formulario de afiliación de fecha 12/06/1998 contenía el cumplimiento al deber de información con la afirmación pre-impresa que el traslado se realizaba de manera libre y sin presiones. 3. No dar por demostrado estándolo, que las sentencias SL 1452 y SL 1424 ambas de 2019 por los hechos, fijación del litigio, causa sustancial de la demanda y escrito final aprobado como sentencia son documentos completos ratificados por los magistrados firmantes; y dar mayor valor a las aclaraciones de votos que al sentido literal de la sentencia. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que por las calidades profesionales de mi poderdante el cumplimiento al deber de información en cabeza de los fondos de pensiones desaparece. 5. No dar por demostrado estándolo la columna periodística anexada con la demanda, donde un reconocido economista testificó sobre la práctica desleal que se utiliza por los fondos mediante el empleo de maniobras y artificios para mostrar los mayores beneficios que obtendrían las personas en el sistema privado.

Asegura que tales dislates fácticos se produjeron por la apreciación errónea del formulario de afiliación suscrito el 12 de junio de 1998 y del interrogatorio de parte absuelto por la actora, ello acorde a las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1424-2019. Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 15 Expone la censura que al analizar con detenimiento el formulario de vinculación denunciado en el ataque, se puede colegir que dicha documental no cumple con el deber de información establecido legalmente en cabeza de las AFP, pues allí solo están consignados los datos personales de la actora, el tipo de trámite, su información laboral y sus beneficiarios, sin que sea posible extraer de su contenido, una información referente a los datos, diferencias, características y elementos esenciales de los regímenes pensionales, que permitan colegir que la firma allí plasmada estuvo precedida de un consentimiento informado.

Aduce que tal como lo relató en el interrogatorio de parte la promotora del proceso, los conocimientos legales, teóricos, genéricos y abstractos no resultan suficientes en la práctica para adoptar una decisión debidamente informada sobre el futuro pensional, pues en el presente asunto, los asesores de la AFP Porvenir S.A., lejos de suministrar una información veraz, suficiente y oportuna, acompañada de una verídica proyección pensional, lo que hicieron fue adoptar una conducta engañosa, mostrando unos «beneficios mayores bajo la utilización de maniobras y artificios como se probó en el proceso».

VIII. RÉPLICA CONJUNTA Porvenir S.A. presenta su oposición conjunta a los cargos y asegura que no hay lugar a casar la sentencia impugnada, pues al valorar el formulario de traslado a esa AFP suscrito por la demandante, se hace constar que recibió Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 16 una «instrucción suficiente para tomar una determinación con un consentimiento informado».

Añade que no se puede declarar la ineficacia del traslado por falta de información o asesoría debida, cuando se demostró en el proceso que la afiliada realizó varios traslados a otras administradoras en el RAIS, es decir, que ratificó su conocimiento sobre este régimen privado y en cambio de abandonarlo, decidió permanecer en esa AFP. Finalmente indica que no se puede edificar un desacierto del juez de alzada al no «acatar» la jurisprudencia, pues el juez laboral puede apartarse de esa doctrina probable, siempre que realice una «atinada intelección de los preceptos rectores del asunto».

Colpensiones también se opone al éxito de las acusaciones. Manifiesta que para la fecha en que se produjo el traslado al RAIS, esto es, en el año 1998, las AFP debían entregar una información «mínima» al afiliado, equivalente a la que se consignó en el formulario de afiliación, el cual fue suscrito por la demandante. Aduce que le asiste razón al Tribunal al asegurar que en el proceso no existió ningún medio de convicción que acreditara un vicio en el consentimiento o una conducta engañosa o fraudulenta en perjuicio de la actora y que en todo caso, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, el cual consagra como regla general en materia probatoria, que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 17 invocan, de manera que en este asunto, debía acreditar tal presupuesto la demandante, que alegó haber sido engañada.

IX. CONSIDERACIONES Como quedó visto al historial el proceso, el ad quem para revocar la decisión condenatoria de primer grado, concluyó que en el presente asunto no se acreditó ningún vicio en el consentimiento de la afiliada ni alguna «causal de ineficacia» al momento en que Stella María Osorno Bautista se vinculó al RAIS en el año 1998, por el contrario, adujo que se evidenció, con el formulario de afiliación suscrito por la actora ante Porvenir S.A., que ella manifestó expresamente haber adoptado una decisión libre, espontánea y sin presiones.

Añadió el juez plural que no podía aplicarse el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corte, pues la demandante no contaba con una expectativa pensional legitima, en la medida que para el año en que se trasladó, le faltaban «aproximadamente 19 años para arribar a la edad de pensión y la mitad de la densidad de cotizaciones exigida».

Resaltó la colegiatura que en el presente asunto no era dable considerar que los asesores de la AFP Porvenir S.A. incurrieron en una conducta «engañosa o dolosa en perjuicio de la demandante», pues las calidades profesionales y laborales de la señora Osorno Bautista le permitían, por sí misma, conocer las implicaciones de su decisión y las características de cada una de las alternativas pensionales.

Por último, puso de presente que la decisión de trasladarse a otras AFP en el RAIS configuró una ratificación de su decisión Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 18 de permanecer en ese régimen. Observa la Corte que la recurrente en los dos cargos propuestos considera que el juez de segundo grado incurrió en yerros fácticos y jurídicos enrostrados, que lo llevaron a concluir equivocadamente que en este evento no era viable declarar la «nulidad» o ineficacia del traslado al RAIS de Stella María Osorno Bautista.

Previo a abordar el estudio de fondo de la acusación, la Sala debe precisar que, aunque la demandante Osorno Bautista solicitó desde la demanda inicial la «nulidad» del traslado «por vicios del consentimiento», pero teniendo como sustento principal que Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle información completa, veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la «ineficacia» o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- y no la nulidad (CSJ SL1689-2019).

Por ende, ese es el tratamiento que esta Sala le dará al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Lo anterior significa que, al estudiarse la figura jurídica de la ineficacia, no es necesario establecer si existió o no un vicio en el consentimiento, por ende, no se puede condicionar la pretensión de la demandante a la configuración de una afectación de esta naturaleza, como equivocadamente lo consideró el juez de alzada.

Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 19 Pues bien, desde la senda jurídica, la censura manifiesta que el Tribunal erró, así: a) al no tener en cuenta el precedente jurisprudencial desarrollado por la Sala de Casación Laboral frente al deber de información, el cual señala que la carga de la prueba de acreditar que se brindó una asesoría integral, completa e idónea al afiliado al momento de vincularse al RAIS, debía ser asumida por las AFP convocadas al plenario y no por la promotora del litigio; b) al inferir que el hecho de que hubiese realizado traslados posteriores en el RAIS, a otras administradoras, fue una circunstancia que «ratificó su conocimiento sobre las consecuencias de estar vinculado al RAIS»; c) al sostener que la accionante por no tener una expectativa legítima o estar próxima a pensionarse, no era dable declarar la ineficacia del cambio de régimen; y d) al concluir que las calidades profesionales y laborales de la señora Osorno Bautista le permitían, por sí misma, conocer las implicaciones de su decisión y las características de cada una de las alternativas pensionales.

Y de otro lado, en el ataque fáctico propuesto, alude a que el juez plural se equivocó al realizar una inadecuada apreciación del formulario de afiliación y del interrogatorio de parte absuelto por la actora, pues asegura que de tales probanzas la alzada arribó a la conclusión errada sobre la existencia de una voluntad libre y de un consentimiento informado de la afiliada, que nunca existió. Así las cosas, encuentra la Sala que la controversia que se debe definir en el presente asunto, consiste en establecer Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 20 si el juez de segundo grado se equivocó desde el punto de vista jurídico y fáctico, al no declarar la nulidad o ineficacia del traslado efectuado al RAIS por parte de la señora Stella María Osorno Bautista, por el incumplimiento en el deber de información generado por las AFP accionadas.

Para dar respuesta a este interrogante, se abordará el estudio de las siguientes temáticas, teniendo en cuenta los yerros propuestos y los elementos probatorios enunciados, así: i) la observancia del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones y su cumplimiento en el presente caso; ii) el formulario de afiliación como un elemento de persuasión suficiente para dar por satisfecho esa obligación; iii) la carga de la prueba cuando se denuncia la falta de ilustración suficiente por parte de las AFP; iv) que la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa legítima de pensión o está próxima a pensionarse; v) las calidades profesionales y laborales del afiliado eximen a los fondos privados de cumplir con el deber de información; y vi) la ineficacia del cambio régimen, se convalida por los movimientos que posteriormente hizo la afiliada entre administradoras pertenecientes al RAIS.

Explicado lo anterior, procede la Corte al estudio del ataque abordando los tópicos definidos previamente, para lo cual se expondrán los razonamientos jurídicos desarrollados por la jurisprudencia de cara a lo que muestran los medios Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 21 de convicción denunciados y calificados que se entran a analizar: 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. La Sala de Casación Laboral ha establecido que, desde la data de su fundación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado.

Lo anterior, se consagró en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 22 se ajustara a sus intereses.

Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa, no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las particularidades, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de tales modelos pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Debe recordarse que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta obligación ha cambiado y se ha ido transformando, inició como un deber de información necesaria, pasó al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento de este mandato de acuerdo con el momento histórico en que debía se produzca el traslado, sin perder de vista en ningún caso, que se trata de una obligación que desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP.

Conforme a lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo examen el Tribunal erró al considerar que el aludido deber informativo, estipulado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se podía entender satisfecho por la circunstancia de que en el formulario de afiliación con Porvenir S.A. en el año 1998 que suscribió la demandante, aparecía una manifestación pre Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 23 impresa, que aludía a haber adoptado una decisión libre, sin presiones y espontánea; pues como se explicó previamente, lo anterior no es suficiente para tener por satisfecho ese deber de ilustración, en la medida que el mismo requiere de una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales; en otras palabras, debe ser un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas tanto del RPM como del RAIS, al igual que las consecuencias jurídicas del traslado.

Por tal motivo, resulta evidente que el juez de alzada incurrió en el yerro jurídico denunciado, ya que lo consignado en el formulario analizado no puede considerarse una prueba contundente para tener por acreditado el deber de ilustración exigido en estos asuntos y mucho menos, permiten aseverar que el afiliado al momento de su traslado actuó con un consentimiento informado; tal como se explicará a continuación, al abordar el estudio de este medio de convicción. Por tal motivo el ataque en este punto inicial está llamado a prosperar. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Desde la óptica fáctica, la recurrente cuestiona la conclusión del Tribunal consistente en que la vinculación al RAIS fue libre y espontánea, por el hecho de que se Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 24 cumplieron las solemnidades legales con la suscripción del formulario de afiliación suscrito con Porvenir S.A. en el año 1998, dado que allí se consignó que la selección del RAIS y de esa sociedad no tuvo ningún tipo de presión y fue una determinación espontanea.

En decir de la promotora del proceso dicho razonamiento del juez plural es equivocado, pues en esa documental lo que aparece es la información personal de la afiliada, los beneficiarios y su información laboral y si bien, contiene una leyenda preimpresa, ésta no puede considerarse como una manifestación espontánea de la actora que ponga en evidencia que adoptó una decisión debidamente informada tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia; pues en ningún aparte del contenido de esta probanza se dejó constancia de que se hubiera brindado la información requerida a la afiliada en estos asuntos con las características enunciadas y detalladas previamente.

Al valorar esta prueba denunciada, encuentra la Sala que tal como lo relata la censura, el aludido formulario de afiliación visible a folio 171 y 172 del expediente, suscrito por la accionante y emitido por Porvenir S.A., únicamente tiene consignada la información personal de la trabajadora, los datos de su vinculación laboral, sus beneficiarios y en la parte final, aparece una leyenda preimpresa que indica lo siguiente: […] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE ESPONTANEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL HABIENDO SIDO Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 25 ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ÉSTE, PARTICULARMENTE EL REGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN. ASÍ MISMO HE SELECCIONADO A PORVENIR S.A. PARA QUE SEA LA ÚNICA ADMINISTRADORA DE MIS APORTES PENSIONALES […] Es oportuno recordar que esta corporación ya ha precisado, en reiteradas oportunidades, que la simple suscripción de un formulario y la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones, no son elementos de prueba suficientes para dar por acreditado el deber de información, pues estos medios de convicción, a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no con la naturaleza de que este sea informado, como se explicó anteriormente.

En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y recientemente en la CSJ SL916-2022, se indicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 26 dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] (subrayado por la Sala).

Cabe agregar que, en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, por tanto, el afiliado antes de tomar su determinación debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Por todo lo anterior, se concluye que el juez de apelaciones se equivocó al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación de la actora a la AFP demandada, pues como quedó visto, esta documental no evidencia que la señora Osorno Bautista hubiera recibido ilustración en los términos definidos por la ley, pues se reitera, la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado.

Por tanto, el ataque también prospera en este puntual aspecto. 3. Carga de la prueba en el deber de información– Inversión a favor del afiliado. Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 27 Sobre este tercer ítem de análisis, debe advertirse que la razón está del lado de la recurrente, puesto que la jurisprudencia la Corte, ha considerado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al momento de cambiarse de régimen, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, corresponde a su contraparte, en este caso, a la AFP demandada Porvenir S.A., acreditar que sí la brindó, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo.

Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

En estos asuntos de ineficacia del traslado donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera una inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido ilustración corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió con esta obligación; ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo; y iii) son Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 28 las AFP las que están obligadas a observar la obligación de brindar tal información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Conforme a lo precedente, se observa que el Tribunal no tuvo en cuenta la manifestación negativa expuesta por la actora y, en consecuencia, erró al no atender el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala, consistente en imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información. Por consiguiente, el ataque en este aspecto también sale avante. 4 El alcance de la jurisprudencia de esta corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

En esta temática, la recurrente manifiesta que el colegiado incurrió en un error al considerar que la ineficacia de traslado, en los términos adoctrinados por la jurisprudencia, solo puede ser aplicada a aquellos afiliados que tengan una expectativa pensional, pues ello contradice el precedente jurisprudencial y que como quiera que la señora Osorno Bautista, para el año en que se trasladó de régimen pensional le faltaban 19 años para arribar a la edad de pensión y la mitad de la densidad de cotizaciones exigida, no estaba inmersa en dicho presupuesto fáctico.

Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 29 Si bien, en principio, esta Sala podría afirmar que la conclusión fáctica obtenida por el juez de alzada en este asunto es acertada, dado que la promotora del proceso efectivamente para la fecha de traslado al RAIS, esto es, el 12 de junio de 1998, no había cumplido los requisitos para pensionarse ni estaba próxima a ello, pues la edad de pensión la cumplió hasta el año 2017, lo cierto es que el juez plural sí erró al considerar que esos presupuestos fácticos demostrados en el plenario le impedían a la demandante acceder a la ineficacia de cambio de régimen por omisión en el deber de información, tal como a continuación se pasa a explicar.

La Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Igualmente se ha enfatizado que esta obligación tiene cabida, sin importar si la persona tiene o no un derecho consolidado, si ostenta o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 30 jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. En ese orden, se ha adoctrinado que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen consagrado que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019).

De acuerdo con lo expuesto, se debe colegir que el Tribunal también cometió el error endilgado en este aspecto, pues condicionó la ineficacia del traslado a presupuestos equivocados, como quedó explicado en precedencia y, por ende, el ataque sale avante. 5 Las calidades profesionales y laborales del afiliado no eximen a los fondos privados de cumplir con el deber de información. La censura denuncia que el Tribunal incurre en un desacierto al considerar que la formación profesional y el ejercicio laboral de la accionante la «hacían infalible y que de mutuo propio» se debía presumir que aquella estaba debidamente informada al momento de su traslado; consideración que, en decir de la recurrente, es equivocada y corresponde a un argumento subjetivo que desconoce la obligación que está en cabeza del Fondo de pensiones demandado.

Para resolver este interrogante, es importante resaltar, Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 31 como se indicó en precedencia, que a las administradoras de pensiones desde su fundación, les asiste la obligación de brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo cuando se acredita dicha obligación, es posible considerar que los afiliados pueden adquirir un juicio claro que les permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más les favorezca.

En esa dirección, la Corte ha adoctrinado que esa obligación informativa, que recae en cabeza de los fondos privados, debe ser desplegada de manera integral y completa para todos los afiliados, de suerte que la falta del deber de información no puede estar justificada en la formación laboral y profesional de su potencial afiliado, pues se itera, es un compromiso que se debe garantizar a todos los asegurados al Sistema General de Seguridad Social.

En la decisión CSJ SL1949-2021, la Corte, al examinar la ineficacia del traslado de un profesional del derecho, como sucede en el sub examine en el que la demandante desempeñaba funciones judiciales, consideró que esa circunstancia por sí misma no era una justificación para no acreditar el aludido deber de información. Así se adoctrinó: Tampoco puede tener justificación la circunstancia que la accionante tuviera como profesión la abogacía, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión. Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 32 Lo anterior tiene su razón de ser, en que no puede establecerse una regla excluyente de la mencionada obligación informativa que deben desplegar los fondos de pensiones al momento de vincular un afiliado, pues la particularidad que invocó el juez de alzada, esto es, la profesión de la abogacía y el ejercicio de ésta por parte de la accionante, no tiene la potencialidad de subsanar el acto jurídico de traslado que, por imperativo legal, ante la ausencia de información debida resulta ineficaz y no puede producir efectos jurídicos.

Aquí resulta oportuno memorar que para que se pueda configurar una «adecuada asesoría» por parte de una AFP al momento de un traslado de régimen, es imperativo que el afiliado, no solamente tenga un conocimiento teórico, conceptual o general de las alternativas pensionales, sino que también se exige que se «conjuguen la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada individuo y la asesoría externa», pues solo así, es que realmente se considera que un asegurado ha sido debidamente asesorado.

En la decisión CSJ SL3349-2021, reiterada recientemente en la sentencia CSJ SL365-2022, se explicó lo siguiente: La concreción de una adecuada asesoría, pasa por asegurarse que el afiliado, en cada ocasión, de una manera inteligible, comprenda no sólo el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, sino la forma en que se estructura o construye la prestación, más aún, cuando en el RAIS ello depende de múltiples factores macro y microeconómicos y de la modalidad que finalmente llegue a seleccionar el interesado, entre aquellas que permite la ley, con lo cual el nivel de detalle en ese caso es de mayor exigencia. Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 33 La comprensión, entre otros, de los tópicos someramente enumerados, es lo que permite completar la triada de que ha venido hablando la jurisprudencia, en el sentido de se conjuguen la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada individuo y la asesoría externa, que conlleven a la toma de la mejor decisión en materia pensional, que a no dudarlo, no es un tema menor, en el ciclo vital-laboral de cada individuo.

(Subraya la Sala). Y es que precisamente, al analizar el interrogatorio de parte absuelto por la actora, en donde se relatan las circunstancias fácticas en que se produjo su vinculación al RAIS en el año 1998, no se observa que la demandante hubiese confesado que recibió la información debida, completa o suficiente y, mucho menos, que aquella hubiera aceptado que por sus calidades profesionales y laborales poseía el conocimiento e ilustración que debía suministrarle Porvenir S.A. Por el contrario, la señora Osorno Bautista puso de presente que, a pesar de que tenía cierta formación sobre algunos conceptos jurídicos y teóricos sobre Sistema General de Seguridad Social y los regímenes pensionales, dada su función laboral que cumplía, lo cierto es que carecía de conocimiento financiero y técnico para conocer todas las implicaciones de dicha decisión, lo cual deja en evidencia el desacierto del Tribunal y reafirma la necesidad de la debida asesoría que debía brindarle la administradora llamada a juicio.

En su interrogatorio de parte, así lo manifestó: Pregunta: ¿Cómo fueron estas circunstancias de tiempo, modo, la asesoría que le brindaron? Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 34 Respuesta: Porvenir no realizó una asesoría como tal, no se me brindó un seguimiento de expectativa pensional no se siguió y con anterioridad al cumplimiento de los 47 años no se me brindó una asesoría específica y personalizada en el sentido de que la pensión que iba a recibir en el fondo privado iba a ser inferior al 35% una cuantía que es irrisoria desproporcionada con el nivel mínimo que alcance durante mi vida laboral no se me informó con lo cual pues se constituyó en un silencio que guardó Porvenir.

Pregunta: ¿Para aclarar la respuesta anterior, la asesoría que le prestó la AFP y que le brindaron para la afiliación fue personalizado o fue grupal? Respuesta: Fue personalizada en el sentido de que ellos fueron personalmente al juzgado en forma diaria, masiva lo recorrían diariamente varios asesores, pero informaron que tenían una proyección a manera de rama grupal, la información específica la suministraron a cada persona en forma personalizada.

Pregunta: ¿Le realizaron una proyección personalizada, en cuánto? Respuesta: -A que era más beneficioso el fondo porque la cuantía pensional superaba el 75% e inclusive una pensión anticipada en ese momento, que, por el régimen de transición, la creación de régimen de transición, podía acceder a una pensión especial de la rama judicial que era 55 años de edad y 20 años de servicios, se informó que de todas maneras aun la pensión anticipada era él se adquiría en mejores condiciones que la pensión que otorgaba el régimen de prima media.

Pregunta: ¿Para la fecha de afiliación la doctora conocía las características del régimen pensional tanto régimen de prima media como régimen de ahorro individual? Respuesta: las características, el tema jurídico sí, pero no tengo capacitación, entrenamiento, experiencia o formación en tema financiero. Por todo lo anterior, mal podía concluir el juez plural, que por el hecho de que la actora es profesional en derecho y ha laborado en el sector judicial, tales circunstancias por sí mismas la convertían en una afiliada «debidamente informada» y ello relevaba al Fondo de demostrar probatoriamente el cumplimiento de dicho deber; pues como se indicó, si bien la Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 35 absolvente aceptó que tenía cierta formación en los conceptos jurídicos y teóricos del Sistema General de Seguridad Social, enfatizó en que no contaba con una «capacitación, entrenamiento, experiencia o formación» en los aspectos técnicos, que resultan en este caso de vital importancia y trascendencia para conocer las alternativas brindadas por cada régimen y así obtener un consentimiento debidamente informado de si dicho cambio de modelo pensional le convenía o no. Así las cosas, no queda duda que en el presente asunto la obligación informativa no puede tener una regla de exclusión por la profesión o la labor que ejecuta la afiliada demandante, pues como quedó visto, esta tarea informativa por parte de la AFP debe ser acreditada, atendiendo lo estatuido en el artículo 1604 del Código Civil, referente a que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe ejecutarla y demostrarla probatoriamente al que ha debido empleara.

En tales condiciones, en este puntual aspecto el juez de segundo grado también se equivocó. 6 La actuación ineficaz de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS. La censura cuestiona que el ad quem hubiese considerado que las vinculaciones posteriores que realizó la demandante en el RAIS, a través de las cuales se afilió a Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 36 Horizonte Pensiones y Cesantías y posteriormente retornó a Porvenir S.A., eran una ratificación de su conocimiento y que éstas permitían concluir que su decisión sí tuvo un consentimiento debidamente informado.

En este punto debe tenerse en cuenta que la Sala de Casación Laboral, al examinar asuntos en que se persigue la ineficacia del traslado por omisión en el deber de información, ha establecido que los múltiples traslados o vinculaciones de un afiliado a distintas AFP en el RAIS no puede entenderse como una convalidación de esa actuación que resultó ineficaz, pues lo cierto es que la vinculación primigenia que se produjo sin la debida información afectó posteriormente las demás afiliaciones.

Así se dijo, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la cual fue reiterada recientemente en la decisión CSJ SL1019-2022: Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de parte de la demandante de tal hecho, la suscripción de ese preimpreso, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso. Tampoco tiene incidencia, en principio, el hecho de que la recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 2013 (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989;

CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras), porque si se decreta el acaecimiento de la ineficacia, esa declaratoria afectaría a todas las administradoras que se hayan Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 37 sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que, para todos los efectos, nunca lo abandonó. Por tanto, erró el Tribunal al considerar que los traslados posteriores constituían una ratificación del consentimiento informado de la promotora del proceso, pues lo cierto es que al no estar demostrado que la AFP convocada a juicio brindó una información clara, idónea y suficiente a la afiliada al momento de vincularlo, estas actuaciones posteriores no desdibujan la omisión que sucedió desde el traslado primigenio al RAIS de la demandante a Porvenir S.A. en el año 1998.

Conforme a lo anterior, el reproche en este punto también prospera. Expuestas las anteriores consideraciones y una vez estudiados los puntos de inconformidad planteados por el recurrente, tanto jurídicos como fácticos, la Corte arriba a la conclusión de que el juez de alzada cometió los yerros imputados, así: i) al concluir erradamente que la AFP brindó al afiliado información necesaria y objetiva sobre las características, ventajas o desventajas, riesgos y consecuencias del traslado; ii) al aseverar que el formulario de afiliación era un elemento de persuasión suficiente para dar por satisfecho esta obligación; iii) al invertir la carga de la prueba en perjuicio de la demandante; iv) al considerar que la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa legítima de pensión o está próxima a pensionarse; v) por manifestar que las calidades Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 38 profesionales y laborales del afiliado eximían a la AFP demandada de cumplir con el deber de información; y vi) al considerar que los múltiples traslados realizados en el RAIS configuraban una ratificación de la voluntad y de un consentimiento informado.

Por tal motivo, los cargos formulados prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la «nulidad» del traslado y afiliación al RAIS de la demandante y, en consecuencia, ordenó a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, tales como las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con intereses o rendimientos que se hubieran causado.

Declaró no probada la excepción de prescripción y condenó en costas a la parte vencida. Para fundamentar su decisión, estimó en síntesis, que en el proceso Porvenir S.A. no demostró probatoriamente que cumplió con el deber de suministrar en debida forma la información suficiente, completa y clara a la afiliada demandante a efectos de que pudiera trasladarse de régimen pensional, en este caso, del RPM al RAIS, en particular, no acreditó haber asesorado a la actora sobre las implicaciones que acarreaba abandonar el RPM, las alternativas Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 39 pensionales que le ofrecía cada régimen y los aspectos financieros que desarrollan, para con ello materializar su derecho.

Consideró que, de conformidad con la jurisprudencia desarrollada por esta Corte, esa obligación informativa no podía tenerse como satisfecha por la simple suscripción del formulario de afiliación y las leyendas preimpresas que contiene esa documental, pues conforme los artículos 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, la información que se exige en estos asuntos, corresponde a una ilustración suficiente al potencial afiliado sobre todos los aspectos tanto jurídicos como financieros, que le pueden beneficiar como perjudicar y sobre esa base, brindarle una asesoría que le evite un perjuicio en su situación pensional; mandato que no fue acreditado con la mera suscripción del formulario.

Finalmente, el a quo resaltó que, si bien es cierto, la afiliada, dada su condición profesional y laboral, debía conocer las ventajas y desventajas entre cada uno de los regímenes, no se podía desconocer que aquella intentó regresar al RPM en varias oportunidades y que como lo puso de presente, no fue asesorada en aspectos técnicos y financieros que eran de vital importancia para la selección de su régimen pensional.

Contra esa decisión, la apoderada de Porvenir S.A. presentó recurso de apelación, a través del cual expuso los siguientes puntos de inconformidad: i) que en el presente Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 40 asunto no se acreditó probatoriamente la existencia de un vicio en el consentimiento o una causal de ineficacia en la afiliación de la actora al RAIS; ii) que no se podía predicar un engaño o falta de información, pues debido a la profesión y el ejercicio laboral desplegado por la señora Osorno Bautista aquella conocía el Sistema General de Seguridad Social y los regímenes pensionales; y iii) que para el momento en que se produjo el traslado, la actora no contaba con una expectativa legitima, ni estaba próxima a pensionarse, de manera que no era posible realizar una proyección o asesoría financiera de su situación pensional.

Pues bien, con el propósito de dar respuesta a las inconformidades planteadas por Porvenir S.A. y de resolver el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones frente a la sentencia condenatoria adoptada por el fallador de primer grado, es pertinente comenzar por recordar que, tal como se indicó en el estadio de casación, que conforme lo establecido por la jurisprudencia del órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral, las AFP desde su creación, tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Ello se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 41 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Por tanto, no erró el a quo al considerar que en el presente asunto se debía acreditar el deber de informar, pues conforme lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado, se debe brindar la información suficiente, objetiva y clara sobre las ventajas y desventajas a sus afiliados, cuando desean trasladarse de régimen pensional.

Ahora, en lo que tiene que ver con el reproche referente a que no se acreditó en el presente asunto un vicio en el consentimiento que configure la nulidad deprecada, conviene memorar, como se dijo en casación, que a pesar de que la demandante solicitó desde el escrito inicial la «nulidad» del traslado teniendo como fundamento principal que Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle información completa, veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la «ineficacia» o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- (CSJ SL1689-2019).

Así mismo, se debe desestimar la inconformidad enlistada en relación a que no es dable predicar una falta de información en el presente asunto debido a la profesión y el ejercicio laboral desplegado por la señora Osorno Bautista, Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 42 pues como se explicó amplia y suficientemente en casación, la obligación informativa no puede tener una regla de exclusión por las calidades académicas y profesionales que ejecute la afiliada demandante.

En lo demás la Corte actuando como tribunal de instancia se remite a las consideraciones del estadio de la casación, para concluir que le asiste la razón al a quo al afirmar que en el plenario no se demostró que Porvenir S.A. hubiese cumplido con el deber de información que debía adelantar frente a la afiliada demandante, pues de las pruebas decretadas en el presente asunto, no se evidencia el cumplimiento de dicha obligación. Conforme a lo anterior, no está llamado a prosperar el recurso de apelación presentado por la AFP demandada.

Igualmente, es oportuno señalar que si bien la actora con la demanda inicial solicitó la «nulidad» del traslado por falta de información por parte de Porvenir S.A., lo procedente en estos casos, era declarar la ineficacia del cambio de régimen efectuado por Stella María Osorno Bautista al RAIS, pues como quedó demostrado, no se le ilustró de manera suficiente, veraz y transparente, que permitiera a la accionante elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Como consecuencia de lo expresado, se modificará la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 43 En grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cabe señalar, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al RPM.

Además de lo precedente, cabe agregar, que como dentro del proceso quedó acreditado sin discusión, que la promotora del proceso estuvo afiliada al RPM a través de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, antes de que se trasladara al RAIS, tal circunstancia no es óbice para que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones reciba a la accionante en ese régimen pensional y reactive su vinculación, pues la ley y la jurisprudencia han reconocido expresamente que Cajanal era una entidad que administraba el RPM y por ello debe entenderse como una administradora del sistema de pensiones, tal y como se ha precisado en reiterada jurisprudencia (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438- 2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021) hasta el momento de su disolución y liquidación dispuesta por el Decreto 2196 de 2009.

Así las cosas, el hecho de que la entidad anterior a la que estaba vinculada la señora Osorno Bautista haya sido liquidada, no impide que se puedan aplicar las Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 44 consecuencias de la ineficacia de su afiliación, pues esta Corte, al estudiar un caso de características similares, respecto de quienes fueron afiliados a Cajanal, señaló que el derecho se concreta retornando al ente que hoy administra el RPM, esto es, Colpensiones.

En la sentencia CSJ SL4334- 2021 sobre ese punto se consideró: Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.

Lo anterior permite que se pueda ordenar el retorno de la demandante a Colpensiones, así hubiera estado afiliada a la extinta Cajanal. Del mismo modo, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP y en grado jurisdiccional de consulta, la AFP Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones, además de lo señalado previamente y que ordenó el juzgado en relación a las sumas, cotizaciones, bonos pensionales, intereses y rendimientos existentes en la cuenta de ahorro individual de la afiliada; también lo correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y comisiones, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 45 ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021).

En este sentido se adicionará el numeral segundo del fallo de primer grado. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Y se confirmará en lo demás la decisión de primera instancia. En cuanto a la excepción de prescripción formulada por las demandadas, no se declarará probada, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).

Las demás excepciones formuladas por las accionadas quedan despachadas con las resultas del proceso y lo explicado anteriormente, tal y como lo declaró el a quo. Dada la prosperidad de la pretensión principal formulada, la Sala se releva del estudio de la pretensión subsidiaria, que, en esencia, perseguía el mismo cometido, esto es, dejar sin efecto la vinculación de la actora al RAIS.

Sin costas en la segunda instancia, las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento. Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 46 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 9 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por STELLA MARÍA OSORNO BAUTISTA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 20 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró la «LA NULIDAD del traslado», para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo del fallo de primero grado, en el sentido de CONDENAR a la AFP Porvenir S.A., a entregar también a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y comisiones, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus Radicación n.° 89164 SCLAJPT-10 V.00 47 respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN