Microsoft Word - No. 3 93502. HH CBI Incidencia salaria Técnica V9 SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2234-2023 Radicación n.° 93502 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBÉN REINERIO ROMERO ESPINOSA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I.

ANTECEDENTES Rubén Reinerio Romero Espinosa llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. para que se declarara: i) la existencia de un contrato trabajo de obra o labor entre las partes, el cual terminó de manera unilateral y sin justa causa el empleador y, ii) la nulidad de la condición extintiva del punto b) del contrato. Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, deprecó que se condenara al pago de los salarios que faltaren hasta la terminación del proyecto «de expansión de la Refinería de Cartagena», domingos, festivos, compensatorios, devolución de la suma descontada por concepto de retención en la fuente, inclusión del bono de asistencia y «el valor de una ración diaria de comida» como factores salariales y con ello, la reliquidación de prestaciones sociales «tomando […] el bono HSE y por tanto a incluirlo en el valor de horas extras y dominicales y festivos y vacaciones en el mismo y la incidencia de esta operación en su liquidación de prestaciones sociales definitivas» y la indemnización moratoria (f.° 4 cuaderno de primera instancia, expediente digital).

Como pretensión subsidiaria, deprecó que se declarara que el despido se produjo antes del nivel de avance de la obra. Por consiguiente, solicitó «salarios hasta cuando las obras de instrumentación del mencionado proyecto pactadas alcanzaron el 7.2%. Igualmente, el pago de domingos, festivos, compensatorios, bono de asistentica, de productividad, auxilio mensual de alojamiento y alimentación, almuerzo diario, retefuente» (f.° 5, ibidem).

Fundamentó sus peticiones, en que: i) laboró para CBI Colombiana S. A. entre el 11 de febrero de 2013 y el 14 de octubre de 2014, fecha en la que fue despedido sin justa causa; ii) el 15 de abril de 2013 se firmó Otrosí, con el objeto de modificar el contrato a término fijo; iii) las labores para las que fue contratado se ceñían a las funciones «inherentes, accesorias, conexas, dependientes y consecuentes» al oficio Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 3 designado, «en la disciplina de Instrumentación en el proyecto de Expansión de I la Refinería de Cartagena y hasta el momento en el que el 7.2 % de las obras de Instrumentación en el proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena esté terminado por I CBI»; iv) el 14 de octubre de 2014, la convocada a juicio decidió finiquitar el vínculo laboral, por vencimiento del plazo pactado, desconociendo que la verdadera modalidad fue de obra o labor; v) el último salario devengado fue de $1.947.100 y un bono de asistencia por valor de $876.195; vi) este era superior y correspondía al IBC con el que se efectuaba los aportes pensionales; vii) entre CBI Colombiana S. A. y Reficar S. A. se celebró un contrato para la expansión de la Refinería de Cartagena; viii) devengaba un bono HSE por seguridad industrial, el cual según la política salarial de Reficar S. A. tenía naturaleza salarial, sin embargo no lo incluía en los tiempos suplementarios, domingos y festivos; ix) la sociedad demandada suministraba una comida que constituye salario, a pesar de haberse desalarizado; x) su empleador dedujo la suma de $804.801 por concepto de anticipo sin su autorización, lo mismo que la «retefuente» sin que su ingreso mensual alcanzara el monto establecido para efecto de deducciones del año 2014 (f. ° 6-8, ibidem).

CBI Colombiana S. A. se opuso a todas las pretensiones. Con relación a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales, cargo desempeñado, el cambio de modalidad contractual. Respecto a los demás, adujo que no eran verídicos o no le constaban. Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvo que la causa de terminación del vínculo fue por vencimiento del plazo fijo pactado y que: […] los $876.195.00 que resalta el demandante no eran componentes de la remuneración del actor: correspondían al monto máximo al que podía ascender, ya se verá, una bonificación que no era sustancialmente salarial, pero la cual las partes en el contrato y hoy contrincantes, la estimaron artificialmente como factor de dicho orden, exclusivamente para los efectos previstos en la estipulación que la contempla, incluyendo los que observa el libelista (cálculo y pago de prestaciones sociales y aportes a la Seguridad social) (f.° 199-200 ibidem).

Precisó que las partes acordaron al suscribir el contrato de trabajo que todo beneficio o auxilio, que llegara a recibir el empleado o que excediera en cualquier forma la remuneración expresada en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley, no constituía salario y, en consecuencia, no serían tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de estas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y, en general, para la cancelación de cualquier otro concepto de carácter laboral (f.° 115-117, ibidem).

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, compensación, buena fe y prescripción (f.° 208-209, ibidem). Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 2 de noviembre de 2018 (f.° 266-267 ibidem), dispuso:

PRIMERO. CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a realizar el pago de $19.000 al señor RUBÉN ROMERO por concepto de devolución de retención en la fuente, conforme se expresó en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. de las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. CONDENAR en costas a la parte demandada, señalando como agencias en derecho la suma del 10 % sobre la condena impuesta.

CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación propuesto por la accionada, a través de fallo del 24 de agosto de 2021, revocó lo decidido por el a quo en el numeral primero de su proveído en lo que atañe a la condena de un pago por retención en la fuente.

En lo demás confirmó (cuaderno de segunda instancia). Consideró varios problemas jurídicos, a saber: i) si la cláusula en la cual se estipulaba la duración del contrato de obra del demandante era ineficaz; ii) cuál era el entendimiento que debía dársele al artículo 128 del CST; iii) Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 6 si el bono de asistencia era salario y si debía ser incluido o no en la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo y, iv) si era procedente ordenar la devolución de los dineros descontados por CBI Colombiana S. A. por concepto de retención en la fuente.

Definió como hechos probados y no discutidos la existencia del nexo de trabajo entre el 11 de febrero de 2013 y el 14 de octubre de 2014, bajo la modalidad de obra o labor y luego modificado a término fijo con la suscripción de un otrosí. Frente al primer interrogante consideró que la nulidad de la cláusula carecía de fundamento, porque los contratos son ley para las partes y, en ese orden, lo suscribieron por la duración de la obra, que se extendía hasta el momento en que el 7.2 % de avance del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena hubiese sido realizado por CBI Colombiana S. A., de lo que dedujo que este daría lugar a finiquitar legalmente el vínculo, sin que pudiera entenderse que iba hasta la finalización de la totalidad de la actividad.

Anotó que: […] no puede considerarse, que la cláusula que estipula la obra contratada y su duración sea ineficaz, por el simple hecho de que la medición de sus avances la realice el empleador, pues es este el que debe llevar el control de su progreso y no los trabajadores. Tampoco le asiste razón al recurrente, cuando manifiesta que se trató de una cláusula meramente potestativa, puesto que al actor se le plantearon las condiciones del contrato y este las aceptó, lo cual implica que en la estipulación del término de duración del mismo hubo concurso de voluntades, por lo que teniendo claro que en razón a que el principio de autonomía de las partes, Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 7 permite a los trabajadores y los empleadores acordar, en forma libre y espontánea las condiciones de la prestación del servicio, siempre y cuando lo pactado no implique la vulneración de los derechos y garantías mínimas de los trabajadores, resulta ostensible que la cláusula atacada, goza de plena validez, máxime si se considera que el caso de marras no se alegó la configuración de algún vicio del consentimiento que hubiera obligado al actor a firmar o aceptar los términos de duración del contrato.

Finalmente, agregó que las partes suscribieron Otrosí, el 15 de abril de 2013, por el que se modificó la modalidad a término fijo por un periodo de 137 días, el cual se prorrogó en tres oportunidades hasta su finalización por vencimiento del plazo pactado el 14 de octubre de 2014. Seguidamente, analizó los siguientes puntos: 1. Alcance del artículo 128 del CST, luego de la modificación introducida por el precepto 15 de la Ley 50 de 1990 Memoró las disposiciones 127 y 128 del CST y lo expuesto en la sentencia hito CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, con respecto a la cláusula de la desalarización. Aludió a diferentes providencias de esta Corporación, para afirmar que de ellas se desprendía que: 1.

El artículo 128 debe ser entendido en el contexto de que el pacto de desalarización NO ES ABSOLUTO, y no implica la posibilidad de que por acuerdo las partes le quiten el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado. De acuerdo con la doctrina expuesta desde la sentencia de 1993 DESALARIZAR no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es, pues este artículo lo que permite es que las partes puedan pactar que un pago que es salario no sea tenido en cuenta para liquidar ciertas prestaciones o acreencias.

Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 8 2. Con lo establecido en el inciso final del artículo 128 del CST, el legislador autorizó a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales, siendo este el único entendimiento y alcance que debe dársele a dicho precepto. 3.

Por tanto, cuando en virtud del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo se pretenda despojar de naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es (por ser recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios), ese pacto deberá considerarse INEFICAZ, en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST. 4.

Las partes contratantes pueden establecer que determinados pagos no constituyan salario, pero ÚNICAMENTE pueden hacerlo cuando real y efectivamente tales sumas no retribuyen directamente el trabajo y, por ende, no sea para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. 5. Al artículo 128 del estatuto laboral, debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales.

Ello impone entender que la autorización de exclusión salarial está restringida a los eventos enunciados en el referido artículo 128, a los fines explicados por la jurisprudencia, y a los casos análogos a éstos en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo. 6. En síntesis, el pacto de exclusión salarial solo puede ser usado en dos casos: 1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente NO retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias, y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

“La utilización del pacto de exclusión salarial para casos distintos a los aquí previstos, conlleva a la declaratoria de ineficacia del acuerdo. 7. El Juez laboral debe determinar si el pacto de desalarización celebrado por las partes es o no eficaz, para lo cual deberá analizar las pruebas allegadas al proceso, las circunstancias propias de cada caso, la finalidad del pago, las características del pacto suscrito y la intención de los celebrantes del mismo.

“Conclusiones que en palabras de la Corte no resultan Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 9 “descabelladas”, sino que, por el contrario, se muestran acorde a la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 128 del CST, tal y como lo señaló la Sala de Casación Laboral en la sentencia STL11582-2020. 2. Del bono de asistencia. Luego de transcribir la cláusula cuarta del contrato de trabajo, dedujo que: […] CBI COLOMBIANA S. A. nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado.

Lo anterior implica, que el pacto celebrado entre las partes no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, ya que incluso se especificó que el bono si tendría incidencia salarial. De lo expuesto, se extrae que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Pacto que, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias. No puede considerarse, que dicho acuerdo violentara los derechos del trabajador, ya que las prestaciones sociales que constituyen el rubro más significativo que recibe el trabajador luego del salario y los aportes a seguridad social, eran liquidados teniendo en cuenta el bono de asistencia. Hizo alusión a la sentencia CSJ SL2018-2021 en la que la Corte analizó el bono de asistencia y concluyó que establecida la validez del pacto de exclusión sobre este no había lugar a la reliquidación pretendida, por dos razones: i) era considerado como factor salarial para efectos del cálculo de cesantías, intereses, primas de servicios y vacaciones, lo Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 10 cual implicaba que dicho concepto fue incluido en la base para calcular el valor de las prestaciones sociales y, ii) de acuerdo con dicho pacto, no debía ser tenida en cuenta a la hora de liquidar horas extras o trabajo suplementario. 3.

De la devolución de la retención en la fuente Con base en la providencia CSJ SL2872-2021, revocó este punto, toda vez que esta pretensión era una cuestión de índole tributaria que es ajena a los litigios de naturaleza laboral y que debían ser reclamadas únicamente ante la DIAN. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la providencia del colegiado y, en sede instancia, confirme parcialmente la decisión de primer grado, […] en cuanto condenó a la incidencia salarial del Bono HSE y el de productividad para la liquidación del tiempo suplementario. Pido que, constituida en juez de instancia, en su orden, estudie y falle acerca de las demás pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que lo condenado es un aspecto que no guarda relación con la suscripción terminación del contrato sino con la remuneración de los servicios prestados (f.° 20 cuaderno de casación, expediente digital).

Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y se proceden a estudiar a continuación, de forma conjunta por presentar similar finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos «22, 45 y 61 literal c) del C.S.T., en correspondencia con los artículos 1502, 1534 y 1535 del Código Civil; 25 y 53 de la Constitución Política; artículos 22, 46, 61 literal c) del CST».

Plantea como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, estando demostrado lo contrario, que el trabajador suscribió libremente la condición extintiva contenida en el ítem “obra o labor contratada” del punto B. de las “CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO” que se refiere a la expresión "y hasta el momento en que el 55 % de las obras de tubería en el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena esté terminado. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que, dada la complejidad de la obra contratada, el empleador no suministró al trabajador los elementos de juicio necesarios y suficientes para participar, activamente, en la confección del conocimiento de avance de la obra a efectos de saber éste, el trabajador en qué momento realmente habían llegado al porcentaje de avance de obra pactado. 3.

Dar por demostrado, no estándolo, que el punto B. de las condiciones generales del contrato que se refiere a la expresión "y hasta el momento en que el 55 % de las obras de tubería en el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena esté terminado", hace parte de la libertad que tiene el empleador de escoger la modalidad contractual laboral que más le convenga para la explotación de sus negocios.

Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 12 Individualiza como pruebas erradamente apreciadas el Contrato de trabajo visible a folio 38 a 52 del expediente. En la demostración, indica que: […] no hay nada de consonante entre lo decidido por el Tribunal sobre este tópico, y lo que fue materia de introducción al debate, con la demanda, durante el debate y en la apelación. Es obvio que el Tribunal tuvo en cuenta el contrato y la modalidad contractual (obra o labor determinada) pero erró al determinar el alcance y los términos de los reparos hechos a la forma de contratación en el caso de la envergadura de esta obra.

Basta observar que la sentencia del Tribunal, para despachar desfavorablemente esta pretensión, echa mano de dos expresiones que demandan el establecimiento de su completo sentido con base en pruebas que las demostrasen. Esas son dos afirmaciones, gratuitas, por demás, refiriéndose al objeto del contrato de obra, dicen que dicho objeto está claramente delimitado y es perfectamente verificable.

Señala que: En esas dos expresiones soltadas a la ligera, el Tribunal compromete seriamente toda la axiología que circunda el fenómeno del Hecho Probado. ¿De dónde saca el Tribunal lo de claramente delimitado? La verdad, no dice por qué concluye eso. Simplemente lo afirma, teniendo la carga y el deber legal de soportar argumentalmente su afirmación. Entiendo que claramente delimitado va más allá de la cláusula B del contrato atacada; pues justamente lo que se afirma en la demanda es la insuficiencia de esa cláusula desde el punto de vista de la posibilidad que tendría el trabajador de conocer mínimamente, no el objeto del contrato de trabajo, sino los instrumentos de medición para saber en qué momento se había alcanzado el porcentaje de la obra pactada.

Agrega que: […] además esto pone al trabajador que tiene dudas o está inconforme en una absoluta indefensión probatoria por la dificultad que, dada la envergadura y el tamaño de esa obra de ampliación de la refinería de Cartagena, se le presentaría al momento de probar lo contrario. De modo que el Tribunal se enfoca más en el objeto del contrato que en las condiciones de terminación del mismo, que es a lo que, a la postre apunta el ataque de nulidad de la cláusula que se hiciera en la demanda introductoria.

Adicionalmente dice el Tribunal, para exhibir aún Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 13 más lo inapropiado de su razonamiento, que el objeto es “perfectamente verificable”, cuando lo que en la demanda hemos dicho es que lo imposible por verificar de parte del trabajador es el momento en que se alcanzaba el porcentaje pactado en esa cláusula B”.

Luego, invoca los artículos 1502 del CC relativo a los requisitos generales para la celebración del contrato, el 1603 sobre la buena fe en la ejecución del estos y 863 del Código de Comercio que regula aquella en el periodo pre contractual. Afirma que las cláusulas meramente potestativas, como la establecida en el contrato de trabajo punto b), son nulas, de conformidad con lo dispuesto en los cánones 1534 y 1535 del CC.

Finaliza haciendo una serie de elucubraciones acerca de la formación del negocio jurídico, así: Al centro de la impugnación del negocio jurídico celebrado entre el actor y las demandadas, a efectos de perseguir la nulidad o inexistencia de la estipulación referida a las condiciones de extinción del mismo, se encuentra el tema relacionado con la formación del consentimiento, la cual debe basarse-la formación- en un proceso de formación libre de mediaciones fraudulentas y de mediaciones omisivas.

El negocio jurídico es consecuencia, como se ha dicho, de unos tratos preliminares útiles para determinar y definir los alcances del conjunto de las obligaciones contenidas en la convención y cuyo cumplimiento está a cargo de los celebrantes. En este caso, sostengo, que la cláusula cuya nulidad o inexistencia se invocó, su efectivización está íntimamente ligada al conocimiento por parte de cada uno de los contrayentes alrededor del proyecto de ampliación de la refinería de Cartagena en su conjunto, de las metas a cumplir en el tiempo de ejecución teniendo como referente el término del contrato pactado entre las demandadas para entrega de la obra, así como el cronograma de cumplimiento de metas.

En su conjunto, esos componentes que debieron ser dados a conocer al trabajador, constituyen parte esencial del objeto del contrato, nada menos que la parte relacionada con las condiciones de terminación del contrato de trabajo celebrado. La cláusula muchas veces aludida, es una cláusula imperial, quiero decir de fuerza. Es claro, que la terminación de la obra pendía de la voluntad de una sola de las Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 14 partes quién era la que en un momento dado tenía el poder para manifestar la voluntad de terminación. la particularidad de esta forma de contratación, dada también la envergadura de la obra, implicaba el derecho del trabajador a contar con las herramientas necesarias y suficientes para él formar su propio conocimiento de cuánto había avanzado la obra en relación con el 55 % pactado (f.° 31, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia impugnada de violar por vía jurídica, en la modalidad de interpretación errónea «[…] los artículos 127, 128 del CST, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Nacional y el Convenio 095 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la protección del salario, desde el 07 de junio de 1963, ratificado por Colombia».

Señala que el juez de alzada avaló la desalarización de los pagos hechos al actor bajo la denominación del bono HSE y aquél de productividad, sin tener en cuenta que la Corte Constitucional en determinación CC SU995-2009 reconoció jerarquía dentro del bloque de constitucionalidad al convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario (f.° 32, ibidem).

Asevera que el carácter masivo de la suscripción de contratos aunado al incentivo que representaba laborar en una empresa de la industria del petróleo permite deducir que esa disposición no fue libre ni voluntaria, más bien adhesiva, tal vez y hasta impositiva. Luego de hacer remembranza a varias decisiones de esta Sala, concluye que, Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 15 […] el yerro interpretativo en que cayó el Tribunal a partir del hecho de no haber considerado el Tribunal la posibilidad de que dicho convenio de desalarización no sea el producto de un acuerdo libre de voluntades, con lo cual interpretaría erróneamente el artículo 128 del C.S.T. que establece la posibilidad de que beneficios o auxilios habituales u ocasionales no constituyan salario siempre y cuando dicho acuerdo de desalarización tenga origen en la plena libertad del trabajador para comprender el alcance del documento que firma, pues ni siquiera participa en su discusión. VIII.

CONSIDERACIONES La demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable.

Y es verdad que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.

Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). Por lo anterior, la Corporación encuentra que la acusación contiene deficiencias técnicas, como pasan a Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 16 analizarse: 1.

Sea lo primero puntualizar que el alcance de impugnación planteado no es acertado, toda vez que reclama la casación de la decisión gravada y que se confirme parcialmente la sentencia del a quo en cuanto condenó a la incidencia salarial del bono HSE y el de productividad para la liquidación del tiempo suplementario, lo cual no corresponde a la realidad, como quiera que el juez de primer grado solo elevó condena por concepto de devolución de retención en la fuente y absolvió por lo demás. Consecuencia de lo anterior no le deja claro a la Sala cuál sería su papel en sede de instancia, pues además no concreta qué aspectos deberían quedar incólumes y cuáles no. Sobre este punto, se ilustró en sentencia CSJ SL572- 2023, que reiteró lo expuesto en la providencia CSJ AL3674- 2020, lo siguiente: En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. No obstante, superando este impase, bajo el entendido que en sede de instancia pretende se confirme en lo favorable Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 17 y se revoque en lo que no, se advierten las siguientes falencias en la técnica del recurso. 2.

En cuanto al cargo inicial, se advierte que: 2.1. A pesar de haberse dirigido por la vía indirecta e individualizado como elemento de juicio el contrato de trabajo y anotado los presuntos yerros fácticos en los que pudo incurrir el juez de segunda instancia, por la indebida o mala apreciación de aquél, sabido es que se requiere no solo especificar aquello, sino también es necesario realizar un ejercicio dialéctico en cumplimiento a lo ordenado por el literal b) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS(CSJ SL2814-2019).

Al respecto, cabe mencionar previamente en la sentencia CSJ SL544-2013, reiterada en las providencias CSJ SL038-2018, se precisó: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 18 de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. 2.2.

Incluso, tales consideraciones de la delación primera no son argumentos propios de la demostración de un error de hecho, el cual se presenta «cuando el sentenciador le hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019) y que para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Es más, el Tribunal si abordó lo pretendido por el actor, pues precisamente consideró que la nulidad de la cláusula carecía de fundamento, porque los contratos son ley para las partes y, […] no puede considerarse, que la cláusula que estipula la obra contratada y su duración sea ineficaz, por el simple hecho de que la medición de sus avances la realice el empleador, pues es este el que debe llevar el control de su progreso y no los trabajadores.

Tampoco le asiste razón al recurrente, cuando manifiesta que se trató de una cláusula meramente potestativa, puesto que al actor se le plantearon las condiciones del contrato y este las aceptó. 2.3. En suma, lo que está cuestionando el recurrente en dicho cargo es la validez de la cláusula b) del contrato de obra o labor y por ello su argumentación la basa en gran medida en los artículos 1502, 1603 1534 y 1535 del CC, sin que de Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 19 manera alguna explique qué fue lo que el juzgador le hizo decir al medio probatorio a pesar de que de él no podía inferirse.

Ello, puesto que se acude al nexo suscrito por las partes como única prueba, para sobre este verter su argumento como disquisición jurídica y no fáctica, sin correspondencia con la vía por él seleccionada. 2.4. Además, el censor olvidó atacar la otra razón expuesta por el ad quem sobre que el nexo finalizó por vencimiento del plazo fijo pactado por virtud del otrosí suscrito, conclusión o columna argumentativa que debió insoslayablemente cuestionar, así como derruirla en su totalidad, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados.

De ahí que al quedar incólume el eje medular que sirvió de apoyo al colegiado para proferir su providencia, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. Era necesario entonces que controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o distinta de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido.

Al efecto, vale la pena traer a colación, el proveído CSJ SL3326-2019, que reiteró lo dicho en el CSJ SL16794-2015, en el que sobre este puntal aspecto se indicó: Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 20 […] Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.

Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284). 3.

Por su parte, en el cargo segundo el recurrente acudió a la modalidad de interpretación errónea, pero omitió por completo demostrar la intelección que le dio el fallador a la norma que resulta aplicable al caso, esto es, si otorgó por exceso o defecto un entendimiento que no corresponde (CSJ SL3140-2020, reiterada en CSJ SL1118-2021), comoquiera que se centró en transcribir la sentencia que identificó con radicado «32437 del 1° de diciembre de 2009», aludir a lo que regula el Convenio 095 de la OIT y, sobre todo, realizar apreciaciones propias y personales, sin demostrar cuál fue el desvío hermenéutico que supuestamente imprimió el ad quem a las normas denunciadas. 4.

De igual forma, en las delaciones primera y segunda, se incurre en el error de: 4.1. Entremezclar las sendas de violación de la ley sustancial, debido a que «amalgama de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes; pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es uno o varios yerros fácticos, mientras la segunda Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 21 un error jurídico» (CSJ SL3720-2021).

Siendo oportuno recordar, que: Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado.

En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio (CSJ SL3483-2022). 4.1.1.

En ese sentido, se tiene que en la acusación inicial se orientó por el camino fáctico y refiere a argumentos de derecho como cuando: a) Aduce que «lo primero es precisar el concepto condiciones generales del negocio, es decir, de todo negocio jurídico y del negocio jurídico en particular celebrado por los actores. preliminares. Según el artículo 1502 del Código Civil, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que […]». b) Recuerda los requisitos de validez del acto jurídicos, la buena fe contractual objetiva y las tratativas previas de todo contrato.

Y anota que: Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 22 El Código Civil en el artículo 1603 pareciera que solo lo acepta, en la etapa de ejecución al decir que "los contratos deben ejecutarse de buena fe". Sin embargo, puede afirmarse que en dicho estatuto también se incluye el deber de observar la buena fe en los tratos preliminares, así no sea explícitamente, al reconocer el código que todo el que cause un daño estará obligado a repararlo, cuestión que sin duda puede suscitarse en dicha etapa del iter contractual.

“El Código de Comercio Colombiano es un poco más explícito al imponer la obligación de actuar de buena fe en el periodo de tratos preliminares de la siguiente manera: “Articulo 863."Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen". “Así, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 21 de marzo de 1998, M.P. Rafael Romero Sierra, expediente n.° 4962, ha señalado que" el legislador ha recurrido a una cláusula general, con el fin de ofrecer al intérprete un criterio elástico de evaluación, ( ) descargando en cada uno de los contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una formula comprensiva de varios deberes [ ]. c) Hace alusión a los artículos 1534 y 1535 del CC, así como a la sentencia que identifica «del 27 de junio de 1939 de la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia» y define la condición potestativa. 4.1.2.

Igualmente, el cargo segundo que se encauzó por la vía jurídica, se acomete la imprecisión de acudir a fundamentos fácticos, como cuando refiere que: a) El yerro «en que cayó el Tribunal a partir del hecho de no haber considerado el Tribunal la posibilidad de que dicho convenio de desalarización no sea el producto de un acuerdo libre de voluntades». b) «El carácter masivo de la suscripción de contratos aunado al incentivo que representaba laborar en una empresa de la industria del petróleo, permite deducir, que esa Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 23 disposición no fue libre ni voluntaria, más bien adhesiva, tal vez y hasta impositiva».

Con lo anterior, resulta evidente que se está invitando a esta Corporación a analizar el acervo probatorio, lo que resulta ajeno a la senda seleccionada en el cargo. 4.2. A su vez, lo destacado por el censor no pasa de ser un alegato propio de las instancias respectivas, dado que: 4.2.1. En el cargo primigenio plantea que no se abordó la real pretensión de la demanda y la causa de la misma (nulidad del punto b) del contrato de trabajo) y aduce que «justamente lo que se afirma en la demanda es la insuficiencia de esa cláusula desde el punto de vista de la posibilidad que tendría el trabajador de conocer mínimamente, no el objeto del contrato de trabajo, sino los instrumentos de medición para saber en qué momento se había alcanzado el porcentaje de la obra pactada».

Además, según su parecer dicha cláusula limita el consentimiento del trabajador en la formación del negocio jurídico, quien no tiene la manera de determinar cuándo la obra está terminada. 4.2.2. En la acusación final refiere que: […] la limitación que hallamos en el Convenio 095 relativa a su imposibilidad de ser aplicado a temas prestacionales, resulta útil en una interpretación pro operaria su aplicación relativa al derecho del trabajador de disponer libremente de su salario, pero no en lo que afectaría los intereses de la parte débil de la relación, sino en lo que afirmaría la defensa del concepto de salario Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 24 También, menciona que: Este personero judicial, reconoce en la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia su esmerado empeño en elaborar una línea jurisprudencial bien sostenida y sobre bases racionales con pretensión de aceptación universal.

En ese empeño, según he podido estudiar, ha edificado su doctrina acerca de la desalarización de pagos que tendrían naturaleza salarial, sobre estos dos ejes: Reconoce el amplio poder de configuración del legislador. Enfatiza en el poder dispositivo de las partes. Y, por lo menos hasta el año 2009, ejerció una muy tuitiva función de vigilancia de cara a este fenómeno de la desalarización. Por lo expuesto, la denuncia se traduce en un alegato de defensa propio del proceso ordinario laboral, más que en la sustentación de un recurso de casación, pues, como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo que en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas (CSJ SL17901-2017 y CSJ SL4281-2017).

En ese orden, las acusaciones se desestiman y no se condena en costas ante la ausencia de réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 93502 SCLAJPT-10 V.00 25 del Distrito Judicial de Cartagena, el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUBÉN REINERIO ROMERO ESPINOSA contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

Costas conforme a la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.