CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2234-2021 Radicación n.° 71040 Acta 20 Bogotá, D. C., dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEÓN DARIO MEDINA OROZCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por el doctor DIEGO HERNANDO ARIAS ARIZA, identificado con T.P. 129917 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 52-55 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES León Darío Medina Orozco promovió proceso ordinario laboral contra de Colpensiones, a fin de obtener la reliquidación y reajuste de la pensión vitalicia de jubilación, así como de cada una de las mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 5 de noviembre de 2010, fecha en la que adquiere el status de pensionado, y el mes de julio de 2011, a la luz de lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, a partir del mes julio de 2011; las diferencias pensionales, los intereses moratorios, indexación, las costas procesales y lo que ultra y extra petita resulte demostrado.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, manifestó que nació el 05 de noviembre de 1950; que cotizó al ISS hoy Colpensiones por 21 años, 4 meses y 3 días, equivalentes a 7.623 días (1.089 semanas); que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 24 de enero de 2011, presentó a la sociedad demandada solicitud de reconocimiento pensional, pedimento resuelto favorablemente, mediante Resolución No. 022751 de 29 de junio de 2011, expedida por el Instinto de Seguros Sociales, quien a su vez otorgó una pensión de vejez, en cuantía de $1.488.189, a partir el 01 de julio de 2011, teniendo en cuenta la contabilización de 1061 semanas, un ingreso base de liquidación de $1.907.934, y una tasa de reemplazo del 78%.

Refirió, que el ingreso base de cotización en los dos últimos años, fue de $2.700.000 para el año 2008 y de $3.100.000 para el 2009 – 2010; que mediante escrito de Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 3 reclamación administrativa de 19 de junio de 2012, se procura el restablecimiento de derecho. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos al reconocimiento pensional; en su defensa propuso las excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y falta de agotamiento de la vía gubernativa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de enero de 2015, resolvió: Primero: Declarar que el señor León Darío Medina Orozco es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Segundo: Condenar a Colpensiones a pagar a León Darío Medina Orozco las mesadas pensionales que le corresponden desde el 5 de noviembre de 2010 hasta el mes de julio de 2011, en caso de que no le haya sigo pagados a la fecha. Tercero: Sobre las sumas que resulten de las mesadas ordenadas en el numeral anterior, deberán pagarse intereses de mora, desde el momento de su causación hasta la fecha de pago.

Cuarto: Costas a cargo de la parte demandada. Quinto: Negar las restantes suplica de la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por impugnación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante fallo del dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015), confirmó la sentencia de primer grado.

Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 4 Para arribar a la anterior decisión, señaló que el problema jurídico era determinar el derecho que le asiste al demandante «a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, mecanismo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993».

Al efecto explicó, que si bien la aplicación del acuerdo 049 de 1990, «es procedente a pesar de la Ley 100 que creó el sistema de seguridad social en virtud a que esta misma ley consagro un régimen de transición para quienes a la fecha de su puesta en vigencia tenían expectativa legitima de ser pensionados con el régimen que hasta ese momento venia rigiendo su situación»; frente al tema objeto de discusión, relativo a la aplicación del régimen anterior para efectos de determinar el IBL, memoró el criterio reiterado de esta Sala de casación, en providencia Rad.41773, según la cual, se precisa que el otorgamiento de una prestación pensional bajo los parámetros del régimen de transición, significa tener en cuenta la edad, el tiempo de servicios y monto del 75%, no así en lo que hace al ingreso base de liquidación, porque este corresponde al preceptuado por la Ley 100 de 1993.

Finalmente indicó, que comparte el criterio de la Sala de Casación Laboral, frente a la liquidación de la pensión, de quienes son beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, razón por la cual confirmó el proveído de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case “en lo desfavorable, al demandante la sentencia impugnada en cuento confirmó la decisión de fecha 20 de enero de 2015 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, 4, 6, 6.1-7, 8, 10 y 11 que corresponden al derecho que le asiste al demandante en cuanto a la reliquidación de la mesada pensional se refiere; para que en sede de instancia se revoque la decisión de fecha 18 de febrero de 2015, accediendo a cada una de las pretensiones de la demanda respecto de la reliquidación de la mesada pensional pretendida».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, directamente la ley sustancial en el concepto de interpretación errónea de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que conllevo a inaplicar el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La censura empieza por reprochar, que el ad quem, si bien indicó que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, hizo una interpretación errónea de los numerales 2 y 3 de tal normatividad, lo que conllevó a negar las pretensiones de la demanda, toda vez que los beneficios del Acuerdo 049 de 1990, se circunscriben a la edad, semanas de cotización y monto de la liquidación, dejando a un lado lo referente al Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 6 ingreso base de liquidación, para lo cual considera aplicable la Ley 100 de 1993.

Indica, que tal interpretación vulnera el principio de inescindibilidad, pues «Ciertamente con tal acontecer, resulta aplicándose a todo único denominado pensión, normatividad diversa que para el caso se advierte en aquella que resulta aplicable para cada caso concreto por regir distintos pensionales antes del 01 de abril de 1994 en cuanto a la edad, semanas de cotización y monto o cuantía de la liquidación, frente aquella prevista precisamente en el inciso 3° en cuanto a la determinación del ingreso base de liquidación, lo que resulta a todas luces desproporcionado, máxime cuando compromete derechos de la clase débil de la relación de trabajo» Sostiene, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en innumerables sentencias ha señalado, que los beneficios de que da cuenta el régimen de transición, lo son solo entorno a la edad, semanas de cotización, monto o cuantía de la liquidación, que es inescindible del ingreso base de liquidación a aplicarse, de conformidad con la normatividad anterior y que para este caso es el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Rememora, varios apartes de sentencias de tutela para indicar, que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición, y en los eventos en que se desconoce el monto y la base de liquidación de la pensión, en tanto forman una unidad inescindible, por lo que considera, que debe aplicarse la totalidad de lo establecido en el régimen y no lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 7 Finalmente señala, que el Consejo de Estado también se ha pronunciado respeto de la interpretación de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y ha determinado que se debe aplicar íntegramente la normatividad para aquellas personas que están en transición se hacen destinatarias de la misma, en cuanto a la edad, semanas, monto e IBL.

VII. LA RÉPLICA El opositor manifiesta, que el recurso de casación presenta falencias de orden técnico, ya que el recurrente pretende se case la sentencia del Tribunal, y a su vez solicita sea revocada, lo cual no tiene ningún sentido, si se tiene en cuenta que, con la casación, el fallo impugnado saldría de la esfera jurídica, y por ende dejaría de existir, sin que sea viable que el mismo fuese revocado.

Señala, que el reparo que hace el impugnante a la sentencia confutada, consiste en que el colegiado ha debido acceder a la liquidación pensional pretendida, teniendo en cuenta el IBL del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990. Afirma, que la decisión del fallador de segundo grado, fue acertada, ya que guardó, plena consonancia con la ley, al igual que con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, expedida en casos análogos, la cual señala que quien sea beneficiario del régimen de transición, conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, semanas y monto del sistema pensional anterior, sin embargo, el IBL es el Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 8 consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo, que es contundente que el señor León Medina Orozco al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir la prestación de vejez, por o que el IBL para liquidar la misma, corresponde es al promedio de lo devengado durante los 10 años anterior el reconocimiento de la pensión, o de ser más favorable al promedio de toda la vida, siguiendo lo preceptuado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, y no como se solicita, de conformidad con el IBL del Acuerdo 049 de 1990.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo confutado por la vía directa, «en el concepto de inaplicación del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, concretamente en cuanto al principio de in dubio pro operario se refiere; favorabilidad e irrenunciabilidad». En la demostración del cargo, el recurrente, indica que existe diferentes interpretaciones del artículo 36 de la ley 100 de 1993, respecto del monto e ingreso base de liquidación, en aras de la cuantificar los derechos pensionales en favor del trabajador, lo que conlleva a la aplicación del in dubio pro operario, es decir, cuando existe duda en la interpretación y/o aplicación de fuentes formales del derecho al trabajo, se aplicará aquella que resulta más beneficiosa para el trabajador; por lo tanto, solicita dar cabal aplicación al principio que propugna.

Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 9 IX. LA RÉPLICA Considera el opositor, que la proposición jurídica del segundo cargo está fundamentada únicamente en la infracción directa de normas constitucionales, no señalando el libelista ninguna disposición sustancial de carácter nacional, por lo que, de esta manera, el recurrente se fue en contra de los preceptuado en el artículo 87 del C.P.T y de la S.S Refiere, que no es viable fundamentar un ataque en sede de recurso de casación, por violación de normas constitucionales, dado que estas no ostentan el carácter de ser normas sustanciales de carácter nacional, por lo que son considerados presupuestos generales, y en esa medida se estarían violentando las normas procesales que reglamentan el recurso extraordinario de casación. X. CONSIDERACIONES Descendiendo al caso objeto de estudio, se precisa que si bien le asiste razón la parte opositora, en cuanto señala que el alcance de la impugnación fue planteado de forma inapropiada, toda vez que solicita al unísono, casar y revocar el fallo de segundo grado, tal situación no impide a la Corte abordar el análisis sobre el fondo de la acusación, en tanto resulta permisible inferir que lo pretendido por el censor, es que una vez casada la sentencia del tribunal, sea revocado el fallo del juez primigenio, y en consecuencia se acceda a las pretensiones del libelo genitor.

Ahora bien, en relación con el argumento que plantea la réplica, relativo al carácter sustancial de las normas Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 10 constitucionales, para efectos de ser invocadas en la proposición jurídica, resulta pertinente memorar el criterio reiterado de esta Corporación, según el cual, la Constitución Nacional, goza de fuerza normativa vinculante, y en tal sentido sus preceptivas son de aplicación directa (Ver CSJ SL045-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL2874-2020).

Dilucidado lo anterior, se procede al estudio conjunto de los cargos propuestos, por cuanto, ambos ataques se dirigen por la igual senda de acusación, bajo argumentos conexos, complementarios entre sí y que tienen idéntico fin, cual es el determinar la normativa aplicable a efectos de establecer el IBL de la prestación económica reconocida al actor, en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al efecto, debe señalarse que acorde a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtengan el reconocimiento prestacional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, conforme al régimen anterior; no obstante, en lo relativo al ingreso base de liquidación, el legislador dispuso que se regiría por la Ley 100 de 1993.

Es así como, frente a la forma de determinar el IBL bajo los derroteros de la referida preceptiva, esta Sala, también ha sostenido de manera reiterada, que el inciso 3º del artículo 36 de la pluricitada normativa, es aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años, para adquirir el derecho a la entrada en vigencia Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 11 de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; mientras que su artículo 21, opera respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el transito legislativo, y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, éste debe calcularse con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL2010-2018, y recientemente la CSJ SL3130-2020, que reiteró la CSJ SL507-2020, precisó: Pues bien, esta Sala, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha prohijado que quienes se benefician del régimen de transición conservan tres aspectos puntuales del sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, esto es, la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, en tanto que tratándose del ingreso base de liquidación, este se encuentra gobernado por lo estatuido en la Ley 100 de 1993. […] Acerca de este punto, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, recientemente en sentencia CSJ SL1182-2018, en la que puntualizó: Acorde a lo expuesto en los cargos, al resolver el tema jurídico planteado, esta Sala, asentada en lo expresado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha dicho, de manera reiterada, pacífica y uniforme, que el régimen de transición preserva únicamente tres aspectos del régimen anterior que pretenden hacer valer los beneficiarios de estos que son: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993.

De conformidad con lo anterior, no se equivocó el tribunal en el tema relativo a la normativa que regula el ingreso base de liquidación pensional, de las personas beneficiarias del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, que se calcula conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 12 Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma.

De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación efectuada por el juez de segunda instancia, se transgredió el principio de favorabilidad, pues fue el legislador el que en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de vejez para los beneficiarios del mismo, así como la forma en que se debía calcular el IBL de una pensión reconocida bajo dicho régimen; además debe señalarse, que la Corte, igualmente ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: “… dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales…” Conforme a los argumentos que anteceden, no se evidencia el yerro jurídico atribuido por la censura al juez de apelaciones, en cuanto señaló que el IBL de la pensión de vejez reconocida al demandante, debía ser calculado bajo los derroteros de la Ley 100 de 1993, por lo que los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de $4.400.000., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEÓN DARIO MEDINA OROZCO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas, como se dejó visto en la parte motiva. Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 14 Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 71040 SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-05 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 71040 LEÓN DARIO MEDINA OROZCO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que contrario a lo manifestado allí, es mi convencimiento de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.

La providencia, en su fundamento señala que: Al efecto, debe señalarse que acorde a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtengan el reconocimiento prestacional, teniendo en cuenta la Aclaración de voto n.° 71040 SCLAJPT-05 V.00 2 edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, conforme al régimen anterior; no obstante, en lo relativo al ingreso base de liquidación, el legislador dispuso que se regiría por la Ley 100 de 1993.

Es así como, frente a la forma de determinar el IBL bajo los derroteros de la referida preceptiva, esta Sala, también ha sostenido de manera reiterada, que el inciso 3º del artículo 36 de la pluricitada normativa, es aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años, para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; mientras que su artículo 21, opera respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el transito legislativo, y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, éste debe calcularse con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o porcentaje sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Aclaración de voto n.° 71040 SCLAJPT-05 V.00 3 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Aclaración de voto n.° 71040 SCLAJPT-05 V.00 4 Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: Aclaración de voto n.° 71040 SCLAJPT-05 V.00 5 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se Aclaración de voto n.° 71040 SCLAJPT-05 V.00 6 preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo Aclaración de voto n.° 71040 SCLAJPT-05 V.00 7 devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo de la vida laboral del trabajador.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de Aclaración de voto n.° 71040 SCLAJPT-05 V.00 8 favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada.

Fecha ut supra,