SL2233-2023 — Corte Suprema

SL2233-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2463 de 2001Ley 1346 de 2009Ley 1618 de 2013Ley 361 de 1997

De qué trata

Tema: CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - A los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1618 de 2013 se les aplica la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en los niveles allí previstos, teniendo en cuenta los grados y porcentajes dispuestos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 Tesis: «[...], en esta decisión la Sala también puso de presente que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 sería compatible sólo para aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la Ley Estatutaria 1618 de 2013. Para los demás eventos, por el contrario, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad no dependerá de un factor numérico, pues ello implicaría un condicionamiento a la persona y a sus limitaciones. El parámetro establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, principalmente para el aseguramiento, rehabilitación y para efectos prestacionales, pero no para los fines de estabilidad laboral. En consecuencia, la Corte reexaminó el tema y consideró que, a la luz de la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, la garantía de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se debía determinar conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, “los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida”; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no depende de un factor numérico, pues verlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones -el baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales- CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: i) Existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo; ii) Existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; y iii) Conocimiento de los anteriores elementos por parte del empleador al momento del despido CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada -reseña jurisprudencial- Tesis: «[...], la Corte debe poner de presente cuál es el estado actual de la jurisprudencia en lo que tiene que ver con la estabilidad laboral reforzada en atención a las condiciones de salud de trabajador, pues será a partir de ese marco jurídico y jurisprudencial que se analizarán las pruebas denunciadas y se determinará si existió un error en el ejercicio valorativo hecho por el juez de segundo grado. Al respecto, debe recordarse que, en un comienzo, la jurisprudencia tenía precisado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no era suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debía acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implicara un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 (CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609-2020, CSJSL3733-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL497-2021). A partir de ese porcentaje era que se definía si la situación de discapacidad era o no relevante y prolongada en el tiempo, de modo que supusiera una afectación en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades y de allí se definía si era o no procedente la protección legal En todo caso, se sostenía que no era necesario una prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo de trabajo para demostrar la discapacidad, ya que lo relevante era que el empleador tuviera conocimiento de la situación de salud del servidor al momento de esa desvinculación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Para acreditar la discapacidad no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para así asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Concepto de discapacidad según la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo de 2006 -es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo o mediano plazo y, las barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado- Tesis: «[...], con el desarrollo de esta temática a través de instrumentos internacionales, concretamente, desde la década de los 60, se propuso un concepto de modelo social de discapacidad que, en los términos del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas busca mejorar las condiciones de vida de las personas en esa situación, no sólo mediante medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades. Así, uno de los instrumentos normativos en materia de discapacidad es la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad” y su “Protocolo Facultativo” de 2006, en el cual se puso énfasis en un modelo con orientación social y de Derechos Humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas como las actitudinales, sociales, culturales o económicas, entre otras, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en dichos ámbitos así como en lo político y cultural del Estado. En reciente pronunciamiento, la Corte concluyó que la mencionada Convención es vinculante dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de modo que integra el bloque de constitucionalidad en relación con los derechos de las personas en situación de discapacidad y debe considerarse no sólo para entender en qué consiste ese concepto sino para darle contenido a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En decisión CSJ SL1152-2023, la Corte expuso: La Convención adoptó el “enfoque de los derechos humanos”, por cuanto, con base en el “modelo social” de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”, artículo 1º. Dicha convención “configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad” (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL711-2021 y CSJ SL572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una “calificación técnica descriptiva”, en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. Pues bien, según el inciso 2º del artículo 1º de la convención, “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala. Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las "acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan". A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la CN, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas- CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - La Ley 1618 de 2013 y el inciso 2 del artículo 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad impactan en el ámbito laboral y se orientan a prevenir despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial de mediano o largo plazo, al interactuar con el entorno laboral, vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás Tesis: «En ese ámbito debe establecerse, al menos, i) que exista una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-; ii) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y iii) la contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral- Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral es por esta razón, el despido es discriminatorio siendo preciso declarar su ineficacia por lo que procede el reintegro con el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con la orden de los ajustes razonables que se requieran y la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así, la Corte señaló, además, que en un proceso judicial en el que se alega fuero de salud, a las partes les concierne lo siguiente: "• Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. • Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador". Pese a lo anterior, la Sala recuerda que el empleador puede terminar el vínculo contractual ante la existencia de una causal objetiva o justa causa y teniendo en cuenta que, a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad, también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que, no los hizo por ser desproporcionados o irrazonables». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » EFECTOS - Si la decisión de terminación del vínculo laboral del trabajador que se encuentre en situación de discapacidad no se funda en una causa objetiva, se considera discriminatoria y, por ello, es preciso declarar su ineficacia, acompañada de la orden de reintegro y el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad -deficiencia más barrera laboral- y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria, por lo tanto corresponde al empleador para desestimar la presunción de despido discriminatorio, probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable que le fue comunicada al trabajador; también, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que sí operaba la protección de estabilidad laboral reforzada, toda vez, que se pudo acreditar que el actor tenía una deficiencia física, producto de un diagnóstico -esguince grado I de la articulación acromoclavicular derecha y lesión de fibras de tríceps branquial - , las cuales estuvieron presentes desde la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo hasta cuando se produjo el despido, sin mostrar mejoría relevante, siendo evidente además las limitaciones que esa condición de salud le supuso en su entorno laboral, que dificultaron su participación plena y efectiva en la empresa en iguales condiciones que las de los demás trabajadores Tesis: «[...], partiendo de la anterior reseña legal y jurisprudencial, la Corte pasa a analizar los elementos probatorios denunciados: i) Carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 40) Se trata del escrito mediante el cual Anderson Services de Colombia SAS le informó al trabajador que daba por terminada, de forma unilateral y sin justa causa, la relación laboral, toda vez que la empresa estaba en proceso de reestructuración y porque no existían obras en ejecución en el departamento. Decisión que se haría efectiva a partir del 3 de marzo de 2016. En estricto sentido, esta prueba no demuestra cosa distinta a la propia tesis de defensa que ha invocado el empleador, esto es, que la decisión de despido, según él, tuvo una causa objetiva de respaldo, pero más que corresponder a la afirmación contenida en ese documento y en la contestación de la demanda, ella no desacredita las consideraciones esenciales realizadas en el fallo de segundo grado y que se fundaron en la existencia de una condición especial y relevante de salud del trabajador que hizo que se activara la presunción de despido discriminatorio en su contra, la cual, según el Tribunal no fue desvirtuada, dado que no se tuvieron por acreditados los motivos invocados por la empresa en esta carta. Por ende, no se aprecia error en su valoración. ii) Folios 88 y 108 Este documento que hace parte de la historia clínica del trabajador registra el resultado de un estudio RM hecho por Idimag Paramédicos S. A. en el hombro derecho del accionante el 3 de agosto de 2015, esto es, antes de que el contrato fuese finalizado por el empleador. En las conclusiones se refiere: “colección intermuscular tercio proximal posterolateral del brazo y cambios inflamatorios en la articulación acromioclavicular”, y concretamente, se precisa que esa colección mide 5.1*2.3 cm de diámetro. Por su parte, a folio 108 obra un registro de consulta en el Centro de movimiento, ejercicio y rehabilitación SAS, el 19 de enero de 2016, en el que se describe como plan médico de seguimiento integral, TAC con reconstrucción 3D de hombro y brazo derecho por masa descrita en RMN, acetaminofén 325, hidrocodona. Análisis: se encuentra masa de aproximadamente 5.1 cm * 2.3 cm entre planos musculares región posterior del brazo, se requiere TAC de hombro y brazo derecho. Confirmar etiología de masa descrita. Pues bien, del hecho de que en el primero de los exámenes se hubiera referido que el actor tenía una “colección” y, un año después, se precisara que se trataba de una masa con las mismas dimensiones, no desvirtúa ese último hallazgo y las referencias que de ello hizo el Tribunal quien se ciñó a tales resultados, lo que descarta que hubiera colegido algo contrario a la prueba, máxime si en la decisión cuestionada jamás se hizo alusión a que, esta masa se hubiera encontrado “por primera vez”, como parece sugerirlo la censura. Por lo demás, lo que evidencian estos dos elementos de juicio es que, en efecto, el accidente de trabajo que sufrió el trabajador, tal como lo expuso el ad quem, le produjo, entre otras secuelas, colecciones o masas que, poco antes de finalizar la relación de trabajo, seguían presentes y le producían una patología relevante, que más adelante supusieron una pérdida de su capacidad laboral, en un 16,58%, con fecha de estructuración del 22 de febrero de 2016, por lo que no revelaban su presunta mejoría. Así, la Corte no observa error en la apreciación de estas pruebas. iii) Resumen de historia clínica fisioterapia del 15 de enero de 2016 (f.° 107, 219 y 220) Allí se precisa que el accionante estaba siendo sometido a terapias sedativas; estiramientos de hombro; ejercicios con balón, poleas, rueda de hombro y parafina que arrojaron como valoración final una mejoría del dolor en el hombro, mejoría de espasmos; sin embargo, persiste dolor en la región axilar; los arcos de movimiento también tienen dolor y existe limitación a la movilidad activa: flexión 110°, extensión 55°, rotaciones con dolor, abducción 95°, deltoides: 3, trapecio superior: 3, supraespinoso: 3, redondo menor: 3. Se recomienda realizar plan de ejercicios en casa. Contrario a lo que expone la censura, este resumen clínico lejos está de evidenciar que el demandante, para el momento de su despido, hubiera presentado una evolución favorable en su estado de salud, y concretamente, de su condición en el hombro derecho pues, pese a las 20 sesiones que allí se reportan como realizadas, la mejoría fue poca -solo a nivel de dolor y de espasmos- pero manteniéndose las limitaciones en la movilidad pasiva y activa, lo cual muestra la existencia de esas barreras que dificultaron ejercer sus labores como andamiero y que le generaron una dificultad de cara a su condición inicial y en relación con los demás trabajadores. Ahora, poco importa que las sesiones hubieran correspondido solo a 20 y no a 145, pues, en realidad, lo que su historia clínica acredita es que su recuperación y rehabilitación no fue del todo posible y que, en estricto sentido, existía una condición física que, dada su labor como andamiero, imponían barreras serias en la ejecución de sus labores. Como lo ha dicho esta Corte, las recomendaciones en algunos casos pueden ser aptas para probar la existencia de barreras, en la medida en que de ellas se desprenda, como en este caso, impedimentos u obstáculos en la prestación del servicio en condiciones de igualdad con causa en la deficiencia presentada, ya sea a mediano o largo plazo (CSJ SL1184-2023). En este sentido, también resultan relevantes los folios 219 y 220 a efectos de constatar si la hipótesis del casacionista fue demostrada, ya que en dichos documentos se indicó que, pese a la práctica de las terapias físicas ordenadas, el paciente no pudo realizar ni un solo ejercicio, por dolor, lo que llevó a que fuera remitido nuevamente al especialista tratante y, de hecho, al no tener indicación de tratamiento quirúrgico, fue enviado a evaluación por medicina del dolor y fisiatría, concepto que lejos está de evidenciar una mejoría. Por ello, se concluye que la censura no demostró el error endilgado. A folio 220, por su parte, se mencionan como secuelas del referido accidente de trabajo: limitación para elevación del brazo derecho por encima de 120°; limitación para la rotación externa mayor de 30° y dolor mixto crónico, especificándose que las terapias no habían mejorado la sintomatología y con medidas laborales, al menos, de tres meses. Este documento fue emitido el 28 de octubre de 2015, esto es, en vigencia de la relación de trabajo, que tampoco acredita la pretendida mejoría alegada por la casacionista. En consecuencia, los medios probatorios denunciados no muestran la mejoría en la salud del accionante, como se indica en el recurso, por lo que no se aprecia el error valorativo del ad quem. iv) Folios 124 y 125 Estos folios corresponden al resumen de la historia clínica del trabajador, del 22 de enero de 2016, dos meses antes de su retiro de la empresa. Sin embargo, no es cierto que allí se evidencie una notable mejoría del actor en su hombro derecho pues, si bien, se le da el alta en la especialidad de fisiatría, se emitieron claras recomendaciones de orden laboral, consistentes en fijar unos límites de peso a cargar de hasta 15 kilos con MSD 40 bimanual; hacer funciones que no requieran movimiento de rotación de MSD de manera repetitiva; operación de equipos que no produzcan vibración o golpeo repetitivo; movimientos que no requieran elevar MSD sobre el nivel del mentón y pausas activas durante cinco minutos cada hora de trabajo. Estas recomendaciones, sin duda, en este caso en particular, son muestra clara de las barreras que, como se dijo en precedencia, implicaron unas limitaciones a sus labores como andamiero, por ende, no evidencia una recuperación de su estado de salud, como erradamente lo sugiere la casacionista, que le restara efectos a la protección foral. v) Formato único para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional (folios 127 y 128) Se trata de la valoración hecha al trabajador por la ARL Sura, el 1 de marzo de 2016, en el que se le fijó un 11,25% de PCL, origen: accidente de trabajo, con fecha de estructuración el 22 de febrero de 2016. Si bien la existencia de una calificación que determine el porcentaje de PCL, como se dijo, no es relevante para que proceda la estabilidad laboral reforzada, a diferencia de lo que sostiene la empresa recurrente, esta circunstancia refuerza aún más las conclusiones del juez de segundo grado, en la medida en que ponen de relieve, no sólo que, para el momento en que se hizo la valoración del trabajador, el contrato laboral con la empresa aún estaba vigente -pese a lo cual fue despedido-, sino que la fecha en que se estructuró también corresponde a un momento en que ese vínculo laboral aún regía, lo que muestra que sus condiciones de salud no eran favorables ni mucho menos que aquél había presentado una notable mejoría, pues lo cierto es que el accidente de trabajo, al final, le produjo secuelas que conllevaron una disminución de su capacidad para trabajar. Debe precisarse que, en los términos de la actual jurisprudencia de esta Sala de Casación, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, por el carácter finalista de la norma, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación de pérdida de capacidad laboral o esperando el resultado de aquella. En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención para las personas con discapacidad no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones (CSJ SL1259-2023). Ahora, el hecho de que allí se evidencie un alta por la especialidad de ortopedia, solo precisa que es porque el paciente no requiere cirugía, pero esa circunstancia no es incompatible con la presencia de lesiones y secuelas graves en su hombro derecho que, como se vio, para ese momento, imponían claros impedimentos o barreras en el ejercicio de sus actividades laborales. De hecho, en folio 125 se menciona como secuelas, dolor a movilidad y carga pesadas; con pronóstico regular en el miembro derecho; con funcionalidad laboral; con recomendaciones y complicaciones; colección residual fibras y un diagnóstico de traumatismo de hombro derecho; colección residual tríceps más artrosis de articulación acromio clavicular derecha. vi) Folio 194 No se advierte el error en el que habría incurrido el Tribunal al valorar este medio de prueba, ya que dicho documento contiene la modificación que hicieron las partes al contrato de trabajo a término fijo celebrado entre la empresa accionada y el trabajador demandante, puntualizando que, a partir del 1 de octubre de 2015, este último trabajaría en las oficinas de la empresa, en su sucursal en Cartagena, pero sin referir ninguna información adicional que dé cuenta de la situación de salud de aquel o que, como se sugiere, muestre la razón supuestamente objetiva por la que se habría finiquitado el nexo laboral meses después, pues, no es cierto que allí se especificara que su reubicación se hubiera producido por la inexistencia de obras en las que el actor pudiera trabajar, máxime que las partes solo acordaron modificar su contrato en cuanto a su duración indefinida. vii) Folios 235 a 237 y 242 Se trata de un escrito a través del cual, Anderson Services SAS, el 3 de diciembre de 2015 -esto es, muy poco antes de que decidiera dar por finalizada la relación de trabajo- le recuerda al trabajador las recomendaciones médicas que, dada su condición, habían sido sugeridas por la ARL Sura y las cuales propendían por su pronta recuperación. Allí se le itera que debe evitar cargar objetos mayores a 10 kg; evitar fuerzas o cargas por encima de los 90° o del nivel de la altura del hombro; evitar actividades repetitivas o de impacto sobre el hombro; evitar labores que impliquen martillar o usar equipos que generen vibración; no está autorizado el trabajo en alturas y tratar de alternar lateralidad con la que se realizan las actividades. Igualmente, se le autoriza para que asista a las sesiones de fisioterapia y a cita de medicina especializada por fisiatría. El folio 242 relaciona la autorización de permiso que se le otorgó para ausentarse del puesto de trabajo y acudir a terapias físicas del hombro. Pues bien, como lo afirmó el Tribunal, es claro que estos documentos reflejan el conocimiento del empleador de la situación de salud del trabajador y que ello era así, previo al despido. Ahora, el hecho de que el empleador estuviera pendiente de tal situación no es más que el desempeño de sus deberes de cara al contrato de trabajo, pero no demuestran las medidas que habría adoptado para superar las barreras laborales que se habían generado con ocasión del accidente de trabajo y sus secuelas, tampoco muestran su mejoría en su salud al momento del finiquito, por lo que no desvirtúan la protección que en este caso operó en favor del accionante como medida de estabilidad laboral reforzada. En efecto, es claro que, en este caso, las barreras que implicaron las secuelas y la falta de rehabilitación del brazo del trabajador le impusieron a este una limitante al interactuar con su entorno laboral, sin que, aparte de una aparente reinstalación a una sede diferente -cuyo motivo se desconoce-, se evidencien acciones concretas que le permitieran laborar en condiciones de dignidad e igualdad frente a los demás trabajadores, dada su nueva condición de salud. Debe recordarse que las barreras pueden ser de orden físico, y consisten en obstáculos materiales que impiden y dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad, y en este evento, es evidente que, pese a las terapias, recomendaciones y rehabilitaciones que fueron emitidas en favor del trabajador, finalmente se generaron secuelas que no permitieron el desarrollo normal de las labores que estaban a su cargo, no observándose, se itera, una mejoría en sus condiciones de salud. Igualmente, lo que refleja la historia clínica es que el demandante no toleró ningún tipo de ejercicio de rehabilitación; su caso fue remitido a medicina del dolor y las secuelas reflejaron limitaciones para movimiento del brazo derecho. En virtud de lo anterior, la Corte estima que en este asunto, los elementos de prueba denunciados no son suficientes para derruir las razones esenciales de la decisión del colegiado respecto a que sí operaba la protección de estabilidad laboral reforzada consagrada en la Ley 361 de 1997, con todas las condiciones y subreglas anteriormente relacionadas pues, aparte de que el actor acreditó que tenía un deficiencia física, producto de un diagnóstico consistente en “esguince grado I de la articulación acromoclavicular derecha” y “lesión de fibras de tríceps branquial”; estas se extendieron en el tiempo y más allá de las incapacidades, pues, no sólo estuvieron presentes desde el momento en que ocurrió el accidente de trabajo -julio de 2015- que las causó, sino que seguían vigentes cuando se produjo el despido sin mostrar mejoría relevante y sin que existiera una perspectiva clara de recuperación, por el contrario, le produjeron una PCL relevante estructurada en vigencia de ese vínculo de trabajo. De la misma manera, son evidentes las limitaciones que esa condición de salud le supuso en su entorno laboral pues, pese a que se desempeñaba como andamiero, le fue prohibido el trabajo en alturas; cargar pesos; hacer elevación y rotación de su brazo derecho, entre otras restricciones que, sin duda, dificultaron su participación plena y efectiva en la empresa, en iguales condiciones que las de los demás trabajadores. De modo que, al no desvirtuarse las conclusiones fácticas del Tribunal, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - El juez en atención al principio de la necesidad de la prueba puede ordenar de oficio la práctica de los medios de convicción que estime pertinentes para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y la implementación de los ajustes razonables -prueba pericial- Tesis: «Lo anterior puede acreditarse con cualquier elemento de juicio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por demostrados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con el artículo 51 del CPTSS, el juez en el ejercicio de las facultades oficiosas pudiera ordenar las pruebas o la práctica del dictamen pericial»

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2233-2023 Radicación n.° 97030 Acta 33 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ANDERSON SERVICES DE COLOMBIA SAS, contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral instaurado por MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ RINCÓN, contra la empresa recurrente y CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN, trámite al cual fue llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Miguel Enrique Sánchez Rincón llamó a juicio a la empresa Anderson Services de Colombia SAS y a CBI Colombiana S. A. en liquidación con el fin de que se declare que entre él y Andamios Anderson de Colombia (sic) existió Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 2 un contrato de trabajo a término indefinido que se ejecutó desde el 2 de diciembre de 2014 hasta el 3 de marzo de 2016, fecha en la que fue despedido injustamente.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a su empleador y solidariamente a CBI S. A. a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación, junto con los salarios, prestaciones y cualquier tipo de emolumento dejado de percibir, al haberse violado su derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que es sujeto en estado de debilidad manifiesta y que su despido ocurrió con ocasión de un accidente de trabajo ocasionado en las instalaciones de la empresa.

En subsidio, reclamó el pago de la indemnización por despido injusto consagrada en el artículo 64 del CST. Entre los fundamentos de sus pretensiones, informó que el 2 de diciembre de 2014, fue vinculado a la empresa Andamios Anderson de Colombia SAS mediante un contrato de trabajo a «término fijo inferior a un año» (sic), para desempeñarse como andamiero A, devengando un salario mensual básico de $2.023.232, más una bonificación por asistencia y labor de $876.195.

Precisó que el 22 de julio de 2015 sufrió un accidente de trabajo mientras desmontaba unos andamios, lo que le ocasionó un trauma-contracción en su hombro derecho y, posteriormente, un esguince de la articulación y bursitis, junto con fuertes dolores y consecuentes incapacidades médicas y restricciones para el desempeño de sus labores. Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 3 De hecho, el médico tratante le diagnosticó una limitación para la elevación de su brazo derecho por encima de los 120°; para la rotación externa superior a 30°; fue remitido a las especialidades de fisiatría y ortopedia, todo lo cual, anotó, lo pone en situación de debilidad física manifiesta generándole una secuela de tipo permanente.

Aseguró que el 31 de agosto de 2015, su empleador le informó que daba por finiquitado el contrato de trabajo a término fijo inferior a un año y, en su lugar, suscribieron un otrosí, en el que se acordaba que el vínculo sería a término indefinido, precisando que, hasta el 30 de septiembre de 2015 conservaría las mismas condiciones salariales.

Agregó que el 1 de octubre siguiente lo trasladaron a las bodegas de la empresa y le modificaron las reglas iniciales de su relación laboral, siendo excluido de los beneficios y la política salarial existente en la empresa, concretamente, dejó de recibir el bono de asistencia y labor, al igual que el beneficio de almuerzos. Todo lo cual evidenciaba la mala fe con que actuó la accionada.

Finalmente, puso de presente que el 3 de marzo de 2016, su empleador le notificó la terminación de la relación laboral, alegando que la empresa estaba en un proceso de reestructuración y, por ende, no requerían más de sus servicios, ya que no existían más obras que ejecutar. Al contestar la demanda, Anderson Services de Colombia SAS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 4 En relación con los hechos, aceptó la existencia de un contrato de trabajo con el accionante y la ocurrencia del accidente de trabajo; los demás, los negó o dijo que no tenían esa calidad. En su defensa, advirtió que si bien pactó el reconocimiento de una bonificación en favor del trabajador, ello correspondía a una mera liberalidad que, además, estaba condicionada a los términos impuestos por la empresa; que dicho emolumento no tenía carácter salarial y no integraba la base de liquidación de algún tipo de acreencia; que con el actor suscribió tres contratos a término fijo, y posteriormente, uno a término indefinido, este último se ejecutó entre el 1 de agosto de 2015 y el 3 de marzo de 2016, pero indicó que se trató de una misma relación laboral; y que, si bien el vínculo finalizó, se reconocieron los salarios y prestaciones debidas, así como de la indemnización por el despido.

Señaló que no cualquier limitación activa la garantía de estabilidad laboral reforzada, sino que requiere que aquella sea en grado severo y profundo, sin que en este asunto el actor presente ese tipo de discapacidad. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de las acreencias laborales del demandante, prescripción y la genérica.

Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, CBI Colombiana S. A. indicó que las pretensiones de la demanda carecían de fundamento en lo que a ella se refiere, toda vez que estaban dirigidas en su totalidad a la codemandada y no en su contra. Precisó que los hechos no le constaban y, en relación con la solidaridad, consideró que no se reúne ninguno de los requisitos consagrados en el artículo 34 del CST, para lo cual no es suficiente con que Andamios Anderson de Colombia SAS hubiese sido su contratista, sino que exige contratar a precio determinado; asumiendo todos los riesgos; realizando la obra o labor con sus propios medios y con plena autonomía técnica y directiva.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. Llamó en garantía a Liberty Seguros S. A. Liberty Seguros S. A. se opuso a dicho llamamiento en el entendido de que CBI Colombiana S. A. reclamaba el cumplimiento de la póliza, frente a acreencias laborales causadas con posterioridad al 3 de marzo de 2015, luego de que expirara el término de ejecución del contrato garantizado y, en todo caso, aquella no se refería expresamente a salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

Invocó las excepciones de falta de cobertura de la póliza expedida, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, improcedencia de Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 6 condena en costas, improcedencia al pago de la sanción moratoria y principio indemnizatorio. Respecto de la demanda inaugural, la llamada en garantía dijo que no le constaban los hechos narrados, oponiéndose a las pretensiones, pues, anotó, la finalización de la relación laboral se produjo dentro de los términos previstos en la ley y con el pago de la indemnización. Formuló las excepciones de inexistencia de solidaridad, improcedencia de la indemnización por despido injusto, falta de la prueba de la condición de debilidad física del demandante, improcedencia de la sanción moratoria, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante decisión del 6 de agosto de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor demandante MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ RINCÓN y la demandada ANDERSON SERVICES DE COLOMBIA S. A. sí existió un contrato individual de trabajo bajo las modalidades que se han establecido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada ANDERSON SERVICES DE COLOMBIA SAS de las demás pretensiones, referentes al reintegro, pago de prestaciones y seguridad social con ocasión a (sic) la petición de reinstalación y la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A. la cual era de manera solidaria, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a la llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S. A., bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO: CONDENAR en costas al demandante por haber sido vencido en juicio, para lo cual se señala como agencias en derecho la suma de $400.000 a favor de las demandadas. ADICIONAR EL NUMERAL SEGUNDO DE LA SENTENCIA y también agregar todas las demás pretensiones de la demanda salvo la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante decisión del 5 de agosto de 2022, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena el día 6 de agosto de 2019, para en su lugar disponer lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo del demandante y, por tanto, se condena a ANDERSON SERVICES DE COLOMBIA SAS a reintegrar al señor MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ RINCÓN a un cargo acorde con sus capacidades y a su estado de salud, y a cancelarle los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social integral, desde el 4 de marzo de 2016 hasta que se materialice el reintegro, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a ANDERSON SERVICES DE COLOMBIA SAS a pagar la indemnización de 180 días de salario contenida en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

TERCERO: DECLARAR a CBI COLOMBIANA S. A. solidariamente responsable de las condenas aquí impuestas.

CUARTO: ABSOLVER a LIBERTY SEGUROS S. A. de todas las condenas impuestas. COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un 3% de las condenas impuestas en cada instancia. Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 8 Explicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en establecer si el demandante tenía o no derecho a ser reintegrado a su puesto de trabajo, al gozar del fuero de discapacidad contenido en la Ley 361 de 1997 y, de forma subsidiaria, si era procedente la indemnización por despido injusto.

Para resolverlo, en primer lugar, reseñó los criterios jurisprudenciales que ha enseñado esta Sala en lo relativo al fuero de discapacidad, resaltando que, para que opere es necesario, ya sea que el trabajador presente una discapacidad moderada, severa o profunda, independientemente de su origen o, en otro evento, presentar una afectación de salud significativa, notoriamente sustancial que dificulte la prestación del servicio y que, por ende, impida el normal desarrollo de las actividades que ejecute el trabajador.

También resaltó que dicha garantía cubría a aquellos trabajadores que tuvieran una discapacidad, pérdida de capacidad laboral o afectación de salud relevante, existiendo para su demostración libertad probatoria, ya que no se requería que, al momento de la terminación de la relación de trabajo, se contara con una calificación de PCL. Precisado lo anterior, advirtió que no había duda sobre la existencia de una relación laboral entre el actor y Anderson Services de Colombia SAS, la cual se ejecutó mediante la suscripción de dos contratos de trabajo, el primero, pactado Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 9 a término fijo inferior a un año que se desarrolló entre el 2 de diciembre de 2014 y el 31 de marzo de 2015; el segundo, a término fijo, desde el 2 de abril de 2015 y modificado mediante otrosí a la modalidad indefinida y que fue terminado el 3 de marzo de 2016 por decisión unilateral de la empresa empleadora y sin justa causa.

Estimó que el demandante se encontraba en situación de debilidad manifiesta al momento en que ocurrió esta desvinculación pues, por una parte, a folio 85 del plenario, obraba la historia clínica en la que constaba que el 22 de julio de 2015 ocurrió el accidente de trabajo que le produjo a aquel una lesión, inicialmente diagnosticada como «torcedura en hombro derecho», luego, secuelas, tales como «contusión del hombro y del brazo (f.° 66), bursitis acromiclavicular derecha + colección muscular en brazo derecho posteriori a accidente laboral» (f.° 69), aunado a que el 19 de enero de 2016 le fue hallada una masa de 5.1 cm * 2.3 cm en el brazo derecho (f.° 198).

Así mismo, refirió que en el proceso obraban reiteradas consultas del actor a las especialidades de ortopedia, fisiatría y medicina del dolor, en las que se relacionan los múltiples dolores crónicos padecidos a causa del accidente laboral; la prescripción de sesiones de terapias físicas para el hombro e incapacidades (f.° 274 a 282) que evidenciaban que los padecimientos no cedían con la medicación prescrita.

Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 10 Igualmente, en los folios 96, 124 y 125 del plenario era posible observar las recomendaciones ordenadas por los profesionales de salud, específicamente, evitar trabajos en alturas y cargar objetos con peso mayor a 10 kg; actividades repetitivas con impacto en el hombro afectado, que implicasen vibración e incluso, se sugirió proporcionar un puesto de trabajo que permitiera que los brazos estuvieran siempre en posición de apoyo.

Añadió que a folio 235 reposaba una comunicación del 3 de diciembre de 2015, en la que el empleador demandado le recalcó al accionante la importancia de cumplir con las recomendaciones que la ARL Sura había hecho a efectos de su recuperación. Refirió las declaraciones de Iván Cristo Oliveros y Carlos Alberto Salazar Gómez, compañeros de trabajo del actor, quienes relataron lo relativo a la reubicación de éste en una bodega de la compañía junto con los demás trabajadores amparados por la estabilidad laboral reforzada, asignándoles trabajos que implicaran un mínimo esfuerzo.

Lo anterior, señaló, demostraba el conocimiento de la empresa del estado de salud de su trabajador, previo a su desvinculación. Todo ello, puntualizó, permitía inferir que el actor estuvo sufriendo un constante y progresivo deterioro de su estado de salud, lo que le impidió realizar su trabajo en condiciones normales y eficientes, teniendo en cuenta que su labor se desarrollaba en el sector de la construcción. Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 11 Aparte de lo anterior, en el dictamen de calificación emitido por ARL Sura (folios 127 y 128), se le fijó un 11,25% de PCL por accidente de trabajo, junto con el proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, la cual determinó que el actor presentaba una PCL del 16,58% estructurada el 22 de febrero de 2016 y de origen laboral.

Indicó que el juez de primera instancia se equivocó al no darle validez a este último dictamen, supuestamente porque para tales efectos debía ser emitido antes de que terminara la relación de trabajo, esto es, previo al 3 de marzo de 2016, sin percatarse de que la discapacidad se estructuró en vigencia del contrato laboral. Pero, en todo caso, recordó que la jurisprudencia no requiere que antes del despido, se cuente con una calificación de PCL.

Citó extractos de las decisiones CSJ SL4632-2021 y CSJ SL3144-2021. Así las cosas, concluyó que en este caso estaba probado que el demandante presentaba una disminución física al momento de su despido, y que tal situación era conocida por el empleador a su retiro, por lo que aplicaba la presunción de despido discriminatorio. En consecuencia, dijo, el empresario tenía la carga de demostrar que la relación de trabajo finiquitó por una justa causa o a una causal objetiva, sin que ello hubiera ocurrido, pues lo único que invocó es que la desvinculación se presentó por una reestructuración interna que tampoco fue acreditada.

Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 12 En relación con la solidaridad reclamada frente a CBI Colombiana S. A. respecto de las condenas impuestas a Anderson Services de Colombia SAS consideró que no había duda de que el trabajador laboró en favor de esta última empresa, debido al contrato que celebró con CBI Colombiana S. A., para el suministro, montaje, modificación y desmontaje de andamios (f.° 479-484).

Citó el artículo 34 del CST y puntualizó que bastaba con revisar el objeto social de CBI Colombiana S. A. para advertir la pretendida solidaridad, toda vez que se estaba ante una empresa dedicada a la fabricación y construcción de estructuras para entidades que ejerzan actividades relacionadas con la producción y explotación de recursos naturales, de manera que las labores para las que se contrató al accionante sí pertenecían al giro ordinario de las tareas propias de CBI S. A. Frente al llamamiento en garantía, puso de presente que las pólizas relacionadas por CBI S. A. amparaban los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones laborales a cargo del contratista, pero solo respecto del contrato 166000-SC-1629, distinto al que generó la contratación del actor -166000-SC-1645-, razón por la cual Liberty Seguros S. A. no estaba llamada a responder por las condenas impuestas.

Finalmente, dijo que las excepciones propuestas por las demandadas no prosperaban dado el sentido de la decisión y, puntualmente, afirmó que tampoco procedía la de Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 13 prescripción, ya que la relación laboral terminó el 3 de marzo de 2016 y la demanda fue interpuesta el 28 de abril de 2017, no habiendo transcurrido el término trienal previsto en el artículo 488 del CST.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Anderson Services de Colombia SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La empresa recurrente pretende que la Sala case totalmente la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por el demandante y Liberty Seguros S. A. VI. CARGO ÚNICO La censura acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores fácticos: Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 14 Dar por demostrado, de forma equivocada, que el trabajador estuvo sufriendo un constante y progresivo deterioro de su salud durante la vigencia del contrato de trabajo y hasta el momento de su terminación. Dar por establecido, de forma equivocada, que el despido del demandante tuvo como verdadero propósito su exclusión del empleo dada la deficiencia física que padecía. No dar por demostrado, estándolo, que al momento del despido el estado de salud del trabajador presentaba notoria mejoría. Precisa que tales equívocos se cometieron por la apreciación errónea de los folios 40, 88, 107, 108, 124, 125, 127, 128, 194, 210, 211, 219, 220, 235, 236, 237 y 246.

Reprocha que, aunque el Tribunal señaló que al actor le fue hallada una masa en el brazo derecho, el 19 de enero de 2016, dio a entender que ello ocurrió en fecha cercana a su despido, omitiendo precisar que, en realidad, ese hallazgo se produjo el 3 de agosto de 2015, cuando a aquél se le hizo una resonancia magnética. Considera que se trataba de la misma patología detectada con ocasión del tratamiento que le fue suministrado al trabajador cuando se presentó el accidente de trabajo y, por ende, no era prueba de un constante y progresivo deterioro de su salud.

Precisa que con el folio 108 se puede ver que, para el 19 de enero de 2016, el actor había sido dado de alta por la especialidad de ortopedia al no ser necesaria la práctica de alguna cirugía. Igualmente, en folio 246 se observa que el 16 de septiembre de 2015, el médico ortopedista Jesús Alberto Acosta Morón le había dado de alta, ordenándole 145 Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 15 sesiones de terapias físicas para el hombro, pero que, en realidad, tal como se observa en el folio 211, no fueron 145, sino 15 sesiones, las cuales las recibió entre el 21 de septiembre y el 15 de octubre de 2015.

Y, aunque según los folios 219 y 220 se infiere que estas no fueron exitosas, lo cierto es que no fueron prescritas en ese número del que habló el ad quem. Sostiene que los documentos de folios 107, 124 y 125 muestran que el paciente presentaba mejoría en el hombro para el 15 de enero de 2016 y había sido dado de alta por ortopedia y fisiatría, de modo que no es cierto que su estado de salud estuviera en retroceso.

Así, considera que es claro que, para la fecha del despido había evolucionado en su estado de salud, lo que descarta que estuviese en situación de debilidad manifiesta o discapacidad relevante. Añade que el Tribunal también incurrió en error al sostener que el empleador planteó diferentes versiones sobre el motivo del despido del trabajador pues, por una parte, dijo que se trató de un proceso de reestructuración y, de otro, que se debía a la culminación de actividades comerciales en favor de CBI S. A. Estima que esto último está plenamente demostrado con el otrosí al contrato de trabajo (folio 194), en el que se puso de presente que, a partir del 1 de octubre de 2015, el trabajador laboraría en las oficinas de la sucursal Cartagena, ubicada en la vía Mamonal, teniendo en cuenta que el contrato 166000-SC-1645 que dio origen a su vinculación, ya había finalizado.

Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 16 Ello, en su criterio, demuestra la razón objetiva de terminación del nexo de trabajo, por ausencia de objeto. Sin embargo, como para ese momento, el estado de salud del trabajador sí podía considerarse como discapacitante decidió mantenerlo en la empresa. Argumenta que el comunicado del 3 de diciembre de 2015 y que el Tribunal usó para tener por probado el conocimiento del empleador del estado de salud del actor, lo que en realidad acredita, es el compromiso que el empresario tenía en la recuperación de aquél. Esa preocupación se refuerza con los documentos de folios 236 y 237, en los que se le insiste sobre la importancia de acudir a las sesiones de fisioterapia, y agrega: Como puede observarse, a partir de la suscripción del otro si del 1 de octubre de 2015, la única razón, la única prioridad, del contrato de trabajo fue la de la recuperación de la salud del trabajador.

Gracias a ello, como pudimos ver en la primera parte de este cargo, para la fecha del despido el estado de salud del trabajador presentaba notoria mejoría, al punto de no ser beneficiario de la estabilidad laboral reforzada. A esa conclusión se llegaba no solo por las altas médicas ordenadas tanto por ortopedia como por fisiatría, ya mencionadas en la primera parte de este cargo, sino también por el dictamen de calificación de pérdida de la capacidad 10 laboral obrante a folios 127 a 128, de fecha 24 de febrero de 2016, que declaraba una pérdida del 11.25%, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la época, no lo hacía beneficiario de la estabilidad laboral reforzada.

Y aquí es donde se llega al proceso de reestructuración que se menciona en la carta de despido obrante a folio 40 y en el interrogatorio de parte de la parte demandada, el cual no es en realidad un motivo diferente al de la finalización de actividades comerciales a favor de CBI COLOMBIA. Es simplemente la constatación de que, debido a la finalización de actividades comerciales a favor de CBI COLOMBIA, resultaba imposible económicamente seguir manteniendo personal trabajando en la ciudad de Cartagena.

Es por ello que la razón objetiva de la Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 17 finalización del contrato de trabajo del demandante fue la terminación del contrato No. 166000-SC-1645 con CBI COLOMBIA. Solamente que los efectos de dicha terminación se difirieron en el tiempo por más 5 meses, hasta cuando la salud del trabajador presentó una notoria mejoría. VII.

RÉPLICA La parte demandante se opone al único cargo formulado por la recurrente. Dice que desde 2015 sufría de la misma patología y a partir de allí es que le diagnosticaron síndrome de aducción del hombro; que en 2016 le encontraron una masa considerable y que el dolor que padece es persistente. Estima que el Tribunal no erró al afirmar que se trataba de una misma patología que lo deterioraba de manera constante, pues, desde ese accidente no mostró mejoría o cambios después de la aparición de esa esa masa localizada entre los planos musculares de la región posterolateral del brazo en su tercio superior.

Es más, resalta que su condición es progresiva, hasta el punto de que la sensación de dolor se convirtió en un síndrome de aducción de hombro, tal como lo respalda la historia clínica de folio 108. Así mismo, indica que con ese registro médico se demuestra que no toleró las terapias físicas; que fue necesario suspender esa atención con el ortopedista por intolerancia y que su caso se remitió a las especialidades de medicina del dolor y fisiatría por lo que no se puede aseverar que hubiera tenido una mejoría constante y progresiva.

Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 18 En cuanto a las terapias mencionadas señala que no es que solo se le hubieran prescrito 15 sesiones, sino que esas fueron las que fue capaz de resistir, de las 145 que le fueron ordenadas después del accidente. Igualmente, resalta que en la valoración final de su condición el informe consigna que no hay una gran mejoría, ya que seguía padeciendo dolores crónicos en el área afectada tras el accidente laboral, y que, al contrario, le ocasionó un bajo rendimiento en el trabajo, pues su funcionalidad no era la misma.

De lo anterior, sostiene que fue por recomendación médica que tuvo que cambiar su manera de laborar, pues no podía cargar peso mayor a 15 kg ni realizar funciones que requirieran movimientos de rotación en los brazos; que estaba impedido para ejecutar ciertas actividades en los equipos y que debía hacer pausas activas cada cinco minutos. Con base en lo anterior, sostiene que no se puede afirmar que el ad quem incurriera en un error de hecho, pues lo cierto es que las pruebas se analizaron debidamente, sin que la casacionista demostrara que las conclusiones probatorias del colegiado fueran equivocadas, por lo que solicita no casar la sentencia. VIII.

CONSIDERACIONES Lo que la empresa recurrente pretende demostrar es que en este asunto no era procedente la garantía de estabilidad laboral reforzada en favor del trabajador demandante, con el consecuente reintegro y pago de los Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 19 salarios y prestaciones sociales dejados de reconocer desde el momento en que ocurrió su despido.

Su argumento se centra en señalar que, para ese momento, el actor presentaba una considerable mejoría en su estado de salud y que, no es cierto, como se derivó de lo que califica como una errada apreciación de algunos medios de prueba, que aquél presentara un constante y progresivo deterioro que lo hicieran beneficiario de dicha protección. En ese orden de ideas, a la Sala le compete establecer si el juez de segundo grado hizo una lectura equivocada y relevante de los elementos de juicio denunciados y sí, es cierto, como lo afirma la censura, que la condición de salud del trabajador no era de aquellas que le permitían acceder al fuero de discapacidad que dispone la ley en estos eventos, y en tales condiciones, si erró al considerar que el despido fue discriminatorio con el consecuente reintegro del trabajador.

Previo a asumir el estudio de los medios de convicción, debe precisarse que no es objeto de debate que Miguel Enrique Sánchez Rincón laboró al servicio de Anderson de Colombia SAS, entre el 2 de diciembre de 2014 y el 3 de marzo de 2016, fecha última en que el empleador dio por terminado, de forma unilateral y sin que mediara justa causa con el pago de la respectiva indemnización, que dicho vínculo de trabajo por acuerdo de las partes, se estipuló como un contrato de trabajo a término indefinido.

Tampoco se discute por la recurrente en casación, los fundamentos jurídicos y fácticos que conllevaron la condena solidaria a la empresa CBI Colombiana S. A., como tampoco la absolución Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 20 impartida en favor de la llamada en garantía, Liberty Seguros. Debe recordarse que para el Tribunal estaba demostrado que el demandante presentaba una disminución física al momento de su despido, y que tal situación era conocida por el empleador a su retiro, por lo que procedía la presunción de despido discriminatorio.

Para resolver lo que es objeto de debate, la Corte debe poner de presente cuál es el estado actual de la jurisprudencia en lo que tiene que ver con la estabilidad laboral reforzada en atención a las condiciones de salud de trabajador, pues será a partir de ese marco jurídico y jurisprudencial que se analizarán las pruebas denunciadas y se determinará si existió un error en el ejercicio valorativo hecho por el juez de segundo grado.

Al respecto, debe recordarse que, en un comienzo, la jurisprudencia tenía precisado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no era suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debía acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implicara un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 (CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609-2020, Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 21 CSJSL3733-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL497-2021).

A partir de ese porcentaje era que se definía si la situación de discapacidad era o no relevante y prolongada en el tiempo, de modo que supusiera una afectación en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades y de allí se definía si era o no procedente la protección legal. En todo caso, se sostenía que no era necesario una prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo de trabajo para demostrar la discapacidad, ya que lo relevante era que el empleador tuviera conocimiento de la situación de salud del servidor al momento de esa desvinculación. Ahora bien, con el desarrollo de esta temática a través de instrumentos internacionales, concretamente, desde la década de los 60, se propuso un concepto de modelo social de discapacidad que, en los términos del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas busca mejorar las condiciones de vida de las personas en esa situación, no sólo mediante medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.

Así, uno de los instrumentos normativos en materia de discapacidad es la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, en el cual se puso énfasis en un modelo con orientación social y de Derechos Humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 22 deficiencias y las barreras externas como las actitudinales, sociales, culturales o económicas, entre otras, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en dichos ámbitos así como en lo político y cultural del Estado.

En reciente pronunciamiento, la Corte concluyó que la mencionada Convención es vinculante dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de modo que integra el bloque de constitucionalidad en relación con los derechos de las personas en situación de discapacidad y debe considerarse no sólo para entender en qué consiste ese concepto sino para darle contenido a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En decisión CSJ SL1152-2023, la Corte expuso: La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1º.

Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL711- 2021 y CSJ SL572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 23 […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. Pues bien, según el inciso 2º del artículo 1º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala.

Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 24 interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Ahora bien, en esta decisión la Sala también puso de presente que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 sería compatible sólo para aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

Para los demás eventos, por el contrario, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad no dependerá de un factor numérico, pues ello implicaría un condicionamiento a la persona y a sus limitaciones. El parámetro establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, principalmente para el aseguramiento, rehabilitación y para efectos prestacionales, pero no para los fines de estabilidad laboral.

En consecuencia, la Corte reexaminó el tema y consideró que, a la luz de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad», la garantía de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se debía determinar conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.

Entiéndase por deficiencia, Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 25 conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Lo anterior puede acreditarse con cualquier elemento de juicio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por demostrados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con el artículo 51 del CPTSS, el juez en el ejercicio de las facultades oficiosas pudiera ordenar las pruebas o la práctica del dictamen pericial.

En ese ámbito debe establecerse, al menos, i) que exista una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-; ii) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y iii) la contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-.

Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral es por esta razón, el despido es discriminatorio siendo preciso declarar su ineficacia por lo que procede el reintegro con el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con la orden de los ajustes Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 26 razonables que se requieran y la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Así, la Corte señaló, además, que en un proceso judicial en el que se alega fuero de salud, a las partes les concierne lo siguiente:  Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria.  Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador.

Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. Pese a lo anterior, la Sala recuerda que el empleador puede terminar el vínculo contractual ante la existencia de una causal objetiva o justa causa y teniendo en cuenta que, a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad, también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que, no los hizo por ser desproporcionados o irrazonables.

Pues bien, partiendo de la anterior reseña legal y jurisprudencial, la Corte pasa a analizar los elementos probatorios denunciados: i) Carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 40) Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 27 Se trata del escrito mediante el cual Anderson Services de Colombia SAS le informó al trabajador que daba por terminada, de forma unilateral y sin justa causa, la relación laboral, toda vez que la empresa estaba en proceso de reestructuración y porque no existían obras en ejecución en el departamento.

Decisión que se haría efectiva a partir del 3 de marzo de 2016. En estricto sentido, esta prueba no demuestra cosa distinta a la propia tesis de defensa que ha invocado el empleador, esto es, que la decisión de despido, según él, tuvo una causa objetiva de respaldo, pero más que corresponder a la afirmación contenida en ese documento y en la contestación de la demanda, ella no desacredita las consideraciones esenciales realizadas en el fallo de segundo grado y que se fundaron en la existencia de una condición especial y relevante de salud del trabajador que hizo que se activara la presunción de despido discriminatorio en su contra, la cual, según el Tribunal no fue desvirtuada, dado que no se tuvieron por acreditados los motivos invocados por la empresa en esta carta.

Por ende, no se aprecia error en su valoración. ii) Folios 88 y 108 Este documento que hace parte de la historia clínica del trabajador registra el resultado de un estudio RM hecho por Idimag Paramédicos S. A. en el hombro derecho del Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 28 accionante el 3 de agosto de 2015, esto es, antes de que el contrato fuese finalizado por el empleador.

En las conclusiones se refiere: «colección intermuscular tercio proximal posterolateral del brazo y cambios inflamatorios en la articulación acromioclavicular», y concretamente, se precisa que esa colección mide 5.1*2.3 cm de diámetro. Por su parte, a folio 108 obra un registro de consulta en el Centro de movimiento, ejercicio y rehabilitación SAS, el 19 de enero de 2016, en el que se describe como plan médico de seguimiento integral, TAC con reconstrucción 3D de hombro y brazo derecho por masa descrita en RMN, acetaminofén 325, hidrocodona.

Análisis: se encuentra masa de aproximadamente 5.1 cm * 2.3 cm entre planos musculares región posterior del brazo, se requiere TAC de hombro y brazo derecho. Confirmar etiología de masa descrita. Pues bien, del hecho de que en el primero de los exámenes se hubiera referido que el actor tenía una «colección» y, un año después, se precisara que se trataba de una masa con las mismas dimensiones, no desvirtúa ese último hallazgo y las referencias que de ello hizo el Tribunal quien se ciñó a tales resultados, lo que descarta que hubiera colegido algo contrario a la prueba, máxime si en la decisión cuestionada jamás se hizo alusión a que, esta masa se hubiera encontrado «por primera vez», como parece sugerirlo la censura.

Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 29 Por lo demás, lo que evidencian estos dos elementos de juicio es que, en efecto, el accidente de trabajo que sufrió el trabajador, tal como lo expuso el ad quem, le produjo, entre otras secuelas, colecciones o masas que, poco antes de finalizar la relación de trabajo, seguían presentes y le producían una patología relevante, que más adelante supusieron una pérdida de su capacidad laboral, en un 16,58%, con fecha de estructuración del 22 de febrero de 2016, por lo que no revelaban su presunta mejoría. Así, la Corte no observa error en la apreciación de estas pruebas. iii) Resumen de historia clínica fisioterapia del 15 de enero de 2016 (f.° 107, 219 y 220) Allí se precisa que el accionante estaba siendo sometido a terapias sedativas; estiramientos de hombro; ejercicios con balón, poleas, rueda de hombro y parafina que arrojaron como valoración final una mejoría del dolor en el hombro, mejoría de espasmos; sin embargo, persiste dolor en la región axilar; los arcos de movimiento también tienen dolor y existe limitación a la movilidad activa: flexión 110°, extensión 55°, rotaciones con dolor, abducción 95°, deltoides: 3, trapecio superior: 3, supraespinoso: 3, redondo menor: 3.

Se recomienda realizar plan de ejercicios en casa. Contrario a lo que expone la censura, este resumen clínico lejos está de evidenciar que el demandante, para el momento de su despido, hubiera presentado una evolución favorable en su estado de salud, y concretamente, de su Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 30 condición en el hombro derecho pues, pese a las 20 sesiones que allí se reportan como realizadas, la mejoría fue poca -solo a nivel de dolor y de espasmos- pero manteniéndose las limitaciones en la movilidad pasiva y activa, lo cual muestra la existencia de esas barreras que dificultaron ejercer sus labores como andamiero y que le generaron una dificultad de cara a su condición inicial y en relación con los demás trabajadores.

Ahora, poco importa que las sesiones hubieran correspondido solo a 20 y no a 145, pues, en realidad, lo que su historia clínica acredita es que su recuperación y rehabilitación no fue del todo posible y que, en estricto sentido, existía una condición física que, dada su labor como andamiero, imponían barreras serias en la ejecución de sus labores.

Como lo ha dicho esta Corte, las recomendaciones en algunos casos pueden ser aptas para probar la existencia de barreras, en la medida en que de ellas se desprenda, como en este caso, impedimentos u obstáculos en la prestación del servicio en condiciones de igualdad con causa en la deficiencia presentada, ya sea a mediano o largo plazo (CSJ SL1184-2023).

En este sentido, también resultan relevantes los folios 219 y 220 a efectos de constatar si la hipótesis del casacionista fue demostrada, ya que en dichos documentos se indicó que, pese a la práctica de las terapias físicas Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 31 ordenadas, el paciente no pudo realizar ni un solo ejercicio, por dolor, lo que llevó a que fuera remitido nuevamente al especialista tratante y, de hecho, al no tener indicación de tratamiento quirúrgico, fue enviado a evaluación por medicina del dolor y fisiatría, concepto que lejos está de evidenciar una mejoría. Por ello, se concluye que la censura no demostró el error endilgado.

A folio 220, por su parte, se mencionan como secuelas del referido accidente de trabajo: limitación para elevación del brazo derecho por encima de 120°; limitación para la rotación externa mayor de 30° y dolor mixto crónico, especificándose que las terapias no habían mejorado la sintomatología y con medidas laborales, al menos, de tres meses.

Este documento fue emitido el 28 de octubre de 2015, esto es, en vigencia de la relación de trabajo, que tampoco acredita la pretendida mejoría alegada por la casacionista. En consecuencia, los medios probatorios denunciados no muestran la mejoría en la salud del accionante, como se indica en el recurso, por lo que no se aprecia el error valorativo del ad quem. iv) Folios 124 y 125 Estos folios corresponden al resumen de la historia clínica del trabajador, del 22 de enero de 2016, dos meses antes de su retiro de la empresa.

Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 32 Sin embargo, no es cierto que allí se evidencie una notable mejoría del actor en su hombro derecho pues, si bien, se le da el alta en la especialidad de fisiatría, se emitieron claras recomendaciones de orden laboral, consistentes en fijar unos límites de peso a cargar de hasta 15 kilos con MSD 40 bimanual; hacer funciones que no requieran movimiento de rotación de MSD de manera repetitiva; operación de equipos que no produzcan vibración o golpeo repetitivo; movimientos que no requieran elevar MSD sobre el nivel del mentón y pausas activas durante cinco minutos cada hora de trabajo.

Estas recomendaciones, sin duda, en este caso en particular, son muestra clara de las barreras que, como se dijo en precedencia, implicaron unas limitaciones a sus labores como andamiero, por ende, no evidencia una recuperación de su estado de salud, como erradamente lo sugiere la casacionista, que le restara efectos a la protección foral. v) Formato único para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional (folios 127 y 128) Se trata de la valoración hecha al trabajador por la ARL Sura, el 1 de marzo de 2016, en el que se le fijó un 11,25% de PCL, origen: accidente de trabajo, con fecha de estructuración el 22 de febrero de 2016.

Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 33 Si bien la existencia de una calificación que determine el porcentaje de PCL, como se dijo, no es relevante para que proceda la estabilidad laboral reforzada, a diferencia de lo que sostiene la empresa recurrente, esta circunstancia refuerza aún más las conclusiones del juez de segundo grado, en la medida en que ponen de relieve, no sólo que, para el momento en que se hizo la valoración del trabajador, el contrato laboral con la empresa aún estaba vigente -pese a lo cual fue despedido-, sino que la fecha en que se estructuró también corresponde a un momento en que ese vínculo laboral aún regía, lo que muestra que sus condiciones de salud no eran favorables ni mucho menos que aquél había presentado una notable mejoría, pues lo cierto es que el accidente de trabajo, al final, le produjo secuelas que conllevaron una disminución de su capacidad para trabajar.

Debe precisarse que, en los términos de la actual jurisprudencia de esta Sala de Casación, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, por el carácter finalista de la norma, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación de pérdida de capacidad laboral o esperando el resultado de aquella.

En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención para las personas con discapacidad no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 34 visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones (CSJ SL1259-2023). Ahora, el hecho de que allí se evidencie un alta por la especialidad de ortopedia, solo precisa que es porque el paciente no requiere cirugía, pero esa circunstancia no es incompatible con la presencia de lesiones y secuelas graves en su hombro derecho que, como se vio, para ese momento, imponían claros impedimentos o barreras en el ejercicio de sus actividades laborales.

De hecho, en folio 125 se menciona como secuelas, dolor a movilidad y carga pesadas; con pronóstico regular en el miembro derecho; con funcionalidad laboral; con recomendaciones y complicaciones; colección residual fibras y un diagnóstico de traumatismo de hombro derecho; colección residual tríceps más artrosis de articulación acromio clavicular derecha. vi) Folio 194 No se advierte el error en el que habría incurrido el Tribunal al valorar este medio de prueba, ya que dicho documento contiene la modificación que hicieron las partes al contrato de trabajo a término fijo celebrado entre la empresa accionada y el trabajador demandante, puntualizando que, a partir del 1 de octubre de 2015, este último trabajaría en las oficinas de la empresa, en su sucursal en Cartagena, pero sin referir ninguna información adicional que dé cuenta de la situación de salud de aquel o que, como se sugiere, muestre la razón supuestamente objetiva por la que se habría finiquitado el nexo laboral meses Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 35 después, pues, no es cierto que allí se especificara que su reubicación se hubiera producido por la inexistencia de obras en las que el actor pudiera trabajar, máxime que las partes solo acordaron modificar su contrato en cuanto a su duración indefinida. vii) Folios 235 a 237 y 242 Se trata de un escrito a través del cual, Anderson Services SAS, el 3 de diciembre de 2015 -esto es, muy poco antes de que decidiera dar por finalizada la relación de trabajo- le recuerda al trabajador las recomendaciones médicas que, dada su condición, habían sido sugeridas por la ARL Sura y las cuales propendían por su pronta recuperación. Allí se le itera que debe evitar cargar objetos mayores a 10 kg; evitar fuerzas o cargas por encima de los 90° o del nivel de la altura del hombro; evitar actividades repetitivas o de impacto sobre el hombro; evitar labores que impliquen martillar o usar equipos que generen vibración; no está autorizado el trabajo en alturas y tratar de alternar lateralidad con la que se realizan las actividades.

Igualmente, se le autoriza para que asista a las sesiones de fisioterapia y a cita de medicina especializada por fisiatría. El folio 242 relaciona la autorización de permiso que se le otorgó para ausentarse del puesto de trabajo y acudir a terapias físicas del hombro. Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 36 Pues bien, como lo afirmó el Tribunal, es claro que estos documentos reflejan el conocimiento del empleador de la situación de salud del trabajador y que ello era así, previo al despido.

Ahora, el hecho de que el empleador estuviera pendiente de tal situación no es más que el desempeño de sus deberes de cara al contrato de trabajo, pero no demuestran las medidas que habría adoptado para superar las barreras laborales que se habían generado con ocasión del accidente de trabajo y sus secuelas, tampoco muestran su mejoría en su salud al momento del finiquito, por lo que no desvirtúan la protección que en este caso operó en favor del accionante como medida de estabilidad laboral reforzada.

En efecto, es claro que, en este caso, las barreras que implicaron las secuelas y la falta de rehabilitación del brazo del trabajador le impusieron a este una limitante al interactuar con su entorno laboral, sin que, aparte de una aparente reinstalación a una sede diferente -cuyo motivo se desconoce-, se evidencien acciones concretas que le permitieran laborar en condiciones de dignidad e igualdad frente a los demás trabajadores, dada su nueva condición de salud.

Debe recordarse que las barreras pueden ser de orden físico, y consisten en obstáculos materiales que impiden y dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad, y en este evento, es evidente que, pese a las terapias, recomendaciones y rehabilitaciones que fueron emitidas en favor del trabajador, finalmente se generaron Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 37 secuelas que no permitieron el desarrollo normal de las labores que estaban a su cargo, no observándose, se itera, una mejoría en sus condiciones de salud.

Igualmente, lo que refleja la historia clínica es que el demandante no toleró ningún tipo de ejercicio de rehabilitación; su caso fue remitido a medicina del dolor y las secuelas reflejaron limitaciones para movimiento del brazo derecho. En virtud de lo anterior, la Corte estima que en este asunto, los elementos de prueba denunciados no son suficientes para derruir las razones esenciales de la decisión del colegiado respecto a que sí operaba la protección de estabilidad laboral reforzada consagrada en la Ley 361 de 1997, con todas las condiciones y subreglas anteriormente relacionadas pues, aparte de que el actor acreditó que tenía un deficiencia física, producto de un diagnóstico consistente en «esguince grado I de la articulación acromoclavicular derecha» y «lesión de fibras de tríceps branquial»; estas se extendieron en el tiempo y más allá de las incapacidades, pues, no sólo estuvieron presentes desde el momento en que ocurrió el accidente de trabajo -julio de 2015- que las causó, sino que seguían vigentes cuando se produjo el despido sin mostrar mejoría relevante y sin que existiera una perspectiva clara de recuperación, por el contrario, le produjeron una PCL relevante estructurada en vigencia de ese vínculo de trabajo.

Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 38 De la misma manera, son evidentes las limitaciones que esa condición de salud le supuso en su entorno laboral pues, pese a que se desempeñaba como andamiero, le fue prohibido el trabajo en alturas; cargar pesos; hacer elevación y rotación de su brazo derecho, entre otras restricciones que, sin duda, dificultaron su participación plena y efectiva en la empresa, en iguales condiciones que las de los demás trabajadores.

De modo que, al no desvirtuarse las conclusiones fácticas del Tribunal, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la recurrente Anderson Services de Colombia SAS y en favor del demandante opositor. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000, la que se incluirá en la liquidación que practique el juez de conocimiento conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral instaurado por MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ RINCÓN contra ANDERSON SERVICES DE COLOMBIA SAS y CBI COLOMBIANA S. A. Radicación n.° 97030 SCLAJPT-10 V.00 39 EN LIQUIDACIÓN, trámite en el cual fue llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.