CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57372 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2233-2018 Radicación n.° 57372 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ALFA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES MARÍA ALFA SÁNCHEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que se fijara la primera mesada pensional de vejez a que tiene derecho desde el 26 de julio de 1994, en cuantía de $371.951, y ordenarle pagar la diferencia con la fijada mediante Resolución n.° 1518 de 1995, con sus incrementos anuales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y lo extra y ultra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS, mediante Resolución n.° 1518 del 4 de abril de 1995, reconoció pensión de vejez a su compañero fallecido Pedro I. Hernández; que por haber sido beneficiario del régimen de transición y cotizar más de 1.250 semanas, tenía derecho a que su pensión se liquidara con lo devengado en los últimos 2 años de cotización (sic) y con el 90% del IBL; que el ISS lo pensionó a partir del 26 de julio de 1994 en cuantía de $174.926, pero que al indexar los ingresos del afiliado en los últimos 2 años, no tuvo en cuenta las cotizaciones de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1994, así como de enero, febrero, marzo y abril de 1995; que al cumplir su compañero, los 60 años de edad, estaba vigente el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que ordenaba aplicar el IBL de los 2 últimos años; que al pensionado fallecido ha debido tenérsele en cuenta para cuantificar el IBL, los aportes entre agosto de 1994 y abril de 1995; que los dos años tomados de atrás hacia adelante, son de 1° de abril de 1993 al 30 de marzo de 1995; que a la demandante MARÍA ALFA SÁNCHEZ el ISS por Resolución n.° 7877 de 1997, le reconoció la pensión de sobrevivientes desde el 25 de abril de 1997, fecha del fallecimiento de su compañero.
(f.° 16 a 19 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierto el reconocimiento de la pensión y el agotamiento de la vía gubernativa; que los demás son comentarios, normas y peticiones. En su defensa, propuso las siguientes excepciones de mérito: la innominada; no estar obligado a reconocer el derecho; prescripción; cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones demandadas y cosa juzgada (f.° 25 a 27 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira Valle, mediante fallo del 5 de diciembre de 2008 (f.° 53 a 59 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, representado legalmente por RAÚL ALBERTO SUÁREZ FRANCO o quien haga sus veces, de todas las pretensiones formuladas por la actora, MARÍA ALFA SÁNCHEZ, en su contra [negrilla del texto original]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante fallo del 30 de marzo de 2012 (f.° 93 a 99 del cuaderno principal), confirmó la sentencia impugnada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que en consonancia con los términos del recurso interpuesto, le correspondía determinar, […] si la demandante tiene o no derecho a que se le reajuste la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta en primer lugar, si la liquidación de la pensión de vejez del causante se debía realizar teniendo en cuenta los IBC de los 2 últimos años y con una tasa de reemplazo del 90% por contar con más de 1250 semanas, en segundo lugar, entrar a establecer si para efectos de liquidar la pensión de vejez del causante, se deben tener en cuenta las semanas cotizadas entre el mes de agosto de 1994 al (sic) mes de enero de 1995, y en caso de ser procedente, que el IBC de las referidas semanas se indexen.
Razonó, que el causante fue beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 26 de julio de 1934, es decir, tenía 59 años al 1° de abril de 1994; que por lo anterior, a partir del 26 de julio de 1994, se le concedió la pensión de vejez, conforme a los requerimientos del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta el IBC comprendido entre el 4 de julio de 1992 al 26 de julio de 1994, y no las semanas cotizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión. Afirmó, no estar de acuerdo con la demandante, puesto que al momento en que el ISS reconoció la pensión de vejez al de cujus, éste quedó automáticamente excluido del sistema de seguridad social en pensiones, toda vez que sobreviene el riesgo asegurado, se hace efectiva la póliza y por tanto se paga al actor su pensión. En dicho sentido, sostuvo que es un despropósito que atenta contra la sostenibilidad financiera del sistema, seguir pagando aportes a pensión después de sobrevenir el riesgo; que no es lógico que se haga para intentar incrementar el valor de la mesada pensional que ya disfruta el causante.
Manifestó, que le llamó la atención que el ISS hubiera reconocido la pensión de vejez sin que hubiere reportado la novedad de retiro del sistema, el cual es un requisito sine qua non para efectos del reconocimiento y disfrute de la misma, de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990. Expresó que esto demostró la inoperancia del ISS en la gestión, control y vigilancia de los aportes de los pensionados, pues de haber cumplido a cabalidad con sus funciones, no hubiera permitido que el causante siguiera aportando a pensión, pues al condescenderlo, tanto el actor como el ISS, incurrieron en una transgresión directa de la prohibición de « no reafiliación » de los pensionados por el seguro de invalidez, vejez y muerte, establecida en el artículo 24 del Acuerdo 049 de 1990.
Concluyó que, […] la pretensión referente a que se tengan en cuenta los aportes realizados por el causante durante el periodo comprendido entre agosto de 1994 al mes (sic) de abril de 1995, no tiene vocación de prosperidad por las razones ya expuestas y en atención a que las demás pretensiones derivan de la viabilidad de tenerse en cuenta los reseñados aportes, esta sala por sustracción de materia se abstendrá de conocerlas de fondo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 16 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por « vía indirecta », en la modalidad de « aplicación indebida », de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12, 20, 24 y 44 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 141 de la Ley 100 de 1993; 191 y 305 del CPC, el primero modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, y el segundo por el artículo 1°, modificado por el 135 del Decreto 2282 de 1989; 48 y 53 de la CN; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y; 61 del CPTSS.
La anterior violación, como consecuencia de los siguientes « errores de hecho »: 1. Dar por demostrado, sin ser ello verdad, que el señor PEDRO HERNANDEZ (QEPD) se “REAFILIO” al sistema con posterioridad a ser pensionado por el ISS. 2. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la supuesta “REAFILIACIÓN” a pensiones por parte del señor HERNÁNDEZ, tenía como única finalidad “…incrementar el valor de la mesada pensional que ya disfrutaba…”. 3.
Dar por demostrado, sin corresponder a la verdad, que tener en cuenta las semanas cotizadas entre el de mes agosto de 1994 y el 1° de abril de 1995, conlleva un desequilibrio económico del sistema pensional. Estima, que tales errores se cometieron por « no haber valorado correctamente » las siguientes pruebas: 1. Resolución n.° 001518 de 1995 (f.° 4 C. No. 1) 2.
Historia Laboral (f.° 9 a 14, ibídem ) Sostiene, que el fallador de segunda instancia le hizo decir a las pruebas anteriormente mencionadas, lo que ellas jamás expresan. En este sentido, inicialmente se equivocó al afirmar que el causante se « reafilió » al sistema con posterioridad a ser pensionado por el ISS, con la finalidad de incrementar su mesada pensional que ya disfrutaba, pues el mismo, ni se reafilió al sistema con posterioridad a la pensión, ni mucho menos pretendía que con sus cotizaciones de agosto de 1994 a abril de 1995, se incrementara la mesada pensional que « ya disfrutaba ».
Expone, que si se analiza con cuidado, tanto la Resolución n.° 1518 de « 2005 » (sic), como la historia laboral, se evidencian dos hechos que desvirtúan las conclusiones del Tribunal, y que están contenidas en los dos primeros yerros, a saber: 1) el causante fue notificado del reconocimiento pensional solo hasta el « 4 de abril de 2005 » (sic); y 2) su empleador, que lo era el municipio de Palmira, registró la novedad de retiro el « 1° de abril de 2005 » (sic), esto es, 3 días antes de saber que el ISS lo iba a pensionar; que demuestran ambas pruebas que no es cierto que el causante se hubiere reafiliado al sistema, luego de habérsele reconocido su pensión, ni que se pretendiera con las cotizaciones incrementar el monto de la pensión. Frente al tercer error del Tribunal, manifiesta que no es el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, que contiene el fundamento normativo del ad quem; que realmente lo es el artículo 44, pero que éste no puede ser óbice para reliquidar la pensión de vejez, ya que de la historia laboral del causante, se evidencia que desde el 16 de noviembre de 1971 hasta el 1° de abril de 1995, fue empleado del Municipio de Palmira, es decir, era un servidor público y, por tanto, dentro de sus facultades no estaba la de fijarse su propia asignación mensual, pues ella está regulada por normas del ente territorial, por lo que se descarta un desequilibrio financiero del sistema pensional como lo manifestó el Juez colegiado.
Menos aún, cuando los aumentos en el salario del causante, fueron los legales y jamás se dio un salto brusco en las cotizaciones, que demostraran que caprichosamente aumentara su salario para obtener un posterior incremento de su pensión. RÉPLICA Argumenta, que del cargo denunciado por la recurrente, se desprende un yerro de carácter técnico, el cual consiste en que, pese a que el mismo fue orientado por la vía de los hechos, en la argumentación se encuentran aspectos propios de la vía de puro derecho, lo cual es desacertado; que en un mismo cargo no se puede hacer referencia simultánea a ambas vías, por ser independientes, autónomas y excluyentes entre sí. Expresa, que el yerro consiste, en que el censor haciendo referencia a la interpretación dada por el fallador de segundo grado al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, le precisa al Tribunal que no es esta la norma que rige el aspecto, sino el 44, supuesto legal que no puede ser óbice para reliquidar la pensión de vejez.
Que la historia laboral muestra que el causante era servidor público, por ende, no podía fijarse su asignación salarial, siendo del resorte del ente territorial, descartando el desequilibrio financiero del sistema pensional. Se funda en lo sostenido por esta Corporación en CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675. Manifiesta, que otro dislate de la recurrente, corresponde a que en la proposición jurídica hace alusión al artículo 61 del CPTSS, sin indicar que existió una violación de medio, lo cual es inadmisible en el recurso de casación. Así mismo, omite la impugnante señalar cómo las normas procesales que acusa, llevaron a la transgresión de las normas sustanciales, es decir no explica el medio (f.° 29 a 34 del cuaderno de la Corte).
Concluye, que pese a los dislates técnicos, si la Sala decidiere adentrarse al fondo del asunto, no le asiste razón a la recurrente para reclamar que le sean tenidas en cuenta las cotizaciones de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1994, ni los meses de enero, febrero, marzo y abril de 1995, ya que para dichas fechas el ISS ya había reconocido la pensión de vejez al fallecido, y había pagado los retroactivos correspondientes; que desde el 26 de julio de 1994, el ISS reconoció la correspondiente prestación y retroactivo y, pese a ello, el causante siguió devengando los salarios correspondientes a su trabajo, lo cual significa que no es viable que al cancelarse el retroactivo, adicionalmente, el de cujus haya recibido los salarios, ya que no sería procedente percibir dos asignaciones por el mismo concepto; que lo debido era que el afiliado hubiera dicho que su prestación social solamente fuera liquidada por el ISS, al momento en el cual se efectuara el retiro del sistema, situación en la cual, sí se podría adicionar a la liquidación de la pensión, los meses que pretende la accionante.
CONSIDERACIONES La razón que tuvo el Tribunal para confirmar el fallo absolutorio del Juez de primer grado, tiene relación con que, cuando el ISS reconoció la pensión de vejez al causante, éste quedó automáticamente excluido del sistema de seguridad social en pensiones, ya que sobrevino el riesgo asegurado; que así, sería un despropósito atentatorio contra la sostenibilidad financiera del sistema, seguir pagando aportes a pensión después de sobrevenir el riesgo; y que no es lógico que se haga para intentar incrementar el valor de la mesada pensional que ya disfruta el causante, para concluir que la pretensión de tener en cuenta los aportes realizados entre agosto de 1994 y abril de 1995, no prosperó, por ende, tampoco las demás que dependía de esta; que si el ISS hubiera operado diligentemente, no hubiera permitido que se incurriera en la transgresión directa de la « no reafiliación » de los pensionados, establecida en el artículo 24 del Acuerdo 049 de 1990.
La censura se ocupó de atacar por la vía de los hechos, la aplicación indebida del grupo de normas allí descrito, y para ello enrostró la comisión de tres errores de hecho, a saber: a) que se dio por demostrado, que el causante se reafilió al sistema con posterioridad a ser pensionado, sin ser ello cierto; b) que se dio por demostrado, sin serlo, que esa reafiliación tenía como única finalidad incrementar el valor pensional; y c) que tener en cuenta las cotizaciones entre agosto de 1994 y el 1° de abril de 1995, conllevaba a un desequilibrio económico del sistema pensional.
Sin embargo, con estos « errores de hecho », de resultar probados, no se logra derrumbar el fundamento jurídico real que sostiene el fallo, consistente en que: […] al momento en que el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez al demandante (sic), éste queda automáticamente excluido del sistema de seguridad social en pensiones, toda vez que una vez sobreviene el riesgo asegurado, en este caso el de vejez, se hace efectiva la póliza y por tal razón el ISS, entra a pagar al actor el valor asegurado, que en este caso no es otro que la pensión por tal concepto […].
Por tal razón, el ad quem sostuvo que en aplicación del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, que a la postre resultó citado equivocadamente, como lo enrostra la opositora, siendo el 44 el correcto, no podía aceptarse el reajuste de la pensión de vejez teniendo en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a su reconocimiento, dado que tal hecho atentaría contra la sostenibilidad financiera del sistema, pues no sería lógico que se siguiera pagando un aporte, para intentar con ello incrementar el valor de la mesada pensional que ya disfrutaba.
Así, si bien los yerros denunciados apuntan a demostrar que el causante no se reafilió, ni buscaba con ello incrementar el valor pensional, ni tener en cuenta que esas cotizaciones posteriores conllevaban a un desequilibrio económico del sistema pensional, con estos ataques no resulta derribado el fallo del Tribunal, puesto que, como se anotó, dejó incólume el principal argumento, que debió acometer por la vía directa, buscando la interpretación acertada de la norma que autoriza tener en cuenta hasta la última cotización realizada, al igual que empezar el pago de la pensión a partir de la fecha en la cual se considera el retiro del servicio por parte del afiliado.
Respecto de este punto, la Corte ha tenido la oportunidad de manifestarse, como lo hizo, entre otras, en la en sentencia de la CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45799: […] Los cargos no censuraron todos los fundamentos en que se soportó el fallo fustigado, verbi gratia, (i) que las declaraciones vertidas por los galenos que trataron al demandante en el proceso de tutela que instaurara contra las aquí demandadas y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ARP, se aportaron en copia simple y no con el requisito de validez establecido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y (ii) que el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez “no contó con la contradicción por las demandadas, ni antes, ni durante el proceso por lo que su oponibilidad al empleador y al beneficiario de la obra tampoco resulta clara”.
Debe reiterar la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, o apenas alguna de ellas Pero, además, asiste razón a la opositora, en cuanto a que el cargo denunciado por la recurrente presenta un yerro de carácter técnico, consistente en que, pese a que el mismo fue orientado por la vía de los hechos, en la argumentación se encuentran aspectos propios de la vía de puro derecho, lo cual no es procedente.
En efecto, cuando el censor hace referencia a la interpretación dada por el fallador de segundo grado al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 y le precisa al Tribunal que no es esta la norma que rige el aspecto, sino el 44, aclarándole que este supuesto legal no puede ser óbice para reliquidar la pensión de vejez, está invitando a la Corte a que fije la intelección de dicha norma y derrumbe el fallo si se considerara que está erróneamente entendido por el Juez de la alzada, siendo entonces un aspecto netamente perteneciente a la vía directa.
Igualmente, el aparte relacionado con la fijación del salario de los servidores públicos, para demostrar, que como no era del resorte del causante, entonces se descartaba el desequilibrio financiero del sistema pensional aludido por el Juez de la alzada. Sobre el particular, la Corte tiene dicho, entre otras, en sentencia CSJ SL737-2018: Esta Sala de la Corte, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Ha adoctrinado también que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice. En este contexto, encuentra la Sala que la demanda de casación con la que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, exhibe notorios defectos formales que comprometen seriamente su prosperidad, como pasa a verse: En primer lugar, la censura no indica la vía por la que dirige el ataque, esto es, si por la vía directa o la indirecta.
Aunque podría entenderse que el cargo se encamina por la vía indirecta, en atención a que la recurrente alega aspectos fácticos, relacionados con que estaba demostrada la convivencia de la demandante con el causante y alude a algunas pruebas, lo cierto es que también se refiere a aspectos netamente jurídicos propios de la vía directa, ya que alega que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 solo exige una convivencia de 2 años continuos con anterioridad a la muerte y que, en sentencia T-190 de 1993, la Corte Constitucional estableció que la compañera permanente tenía derecho a la pensión de sobrevivientes si cumplía con 2 requisitos: i) la existencia de lazos afectivos y ii) el ánimo de brindarse apoyo, comprensión y colaboración, lo que evidentemente es un punto de puro derecho.
En estas condiciones, resulta evidente que la censura incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal. De otro lado, también encuentra la Corte, que asiste razón a la opositora, el hacer ver cómo la demanda presenta otro dislate en la proposición jurídica, cuando hace alusión al artículo 61 del CPTSS, sin indicar que existió una violación de medio, lo cual es inadmisible en el recurso de casación; al igual que omite señalar cómo las normas procesales que acusa, llevaron a la transgresión de las normas sustanciales, es decir no explica el medio.
Al respecto, tiene dicho la Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL1410-2018: Sin embargo, no resulta suficiente la enunciación de estas disposiciones, pues las normas procedimentales no pueden ser acusadas en casación de manera autónoma, y en todo caso, lo que se advierte de su argumentación, es un cuestionamiento sobre la validez y autenticidad de la prueba, que se debe plantear por la senda jurídica, no por la vía de los hechos (CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34372 y CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 35107).
Si bien se ha aceptado por esta Corporación que se acuse la violación de normas adjetivas, ello solamente tiene lugar en el entendido que tal transgresión se plantee como vehículo o medio para alcanzar el quebranto de las normas sustanciales, pues el control de legalidad de la sentencia impugnada, finalmente se efectúa a partir de la confrontación con la legislación sustantiva.
Por tanto, la sola enunciación de las primeras, no es suficiente para estructurar una proposición jurídica que permita abordar el estudio de fondo del cargo. De este modo, el cargo resulta inestimable. Las costas en el recurso, quedan a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora ISS. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ALFA SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00