SL2232-2022 — Corte Suprema

SL2232-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna - Tesis: «Desde la órbita de lo jurídico de entrada advierte la Corte la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque al Tribunal para impartirle plenos efectos al traslado efectuado al RAIS, le bastó con verificar que el traslado de la actora había cumplido con requisitos legales formales relativos a la suscripción del formulario de que trata el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que no había estado afectado por algún vicio en el consentimiento y que, en términos generales, resultaba válido, porque la naturaleza y características del RAIS debían ser conocidas por la accionante, al estar consagradas en la ley, sin que fuera dable reclamar una proyección pensional. En efecto, tal postura del ad quem es equivocada, toda vez que para esta corporación el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones, con independencia de que tenga un derecho adquirido o esté próximo o no a pensionarse. […] Luego, contrario al raciocinio del juez colectivo, el conocimiento de la afiliada no se podía desprender de la suscripción del formulario de vinculación, así éste tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realiza de forma libre y voluntaria, sin presión alguna, así como tampoco era dable inferir de ello que contó con la información debida frente a las consecuencias de una decisión de esa naturaleza, como se coligió en la sentencia impugnada, que por supuesto, tiene un enfoque sustancialmente distinto al que ha prohijado esta Sala de Casación Laboral. […] Así las cosas, se reitera, el formulario de vinculación es insuficiente para acreditar el cumplimiento de suministrar la información completa y oportuna para que adoptara una decisión completamente libre y consciente». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «Al respecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, y en tales condiciones: “[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. En ese orden de ideas, desde el punto de vista legal no basta con la suscripción de un formulario de afiliación o con el suministro de cualquier tipo de información general, como lo estimó el fallador de alzada, sino que es necesario que se acredite que fue completa, oportuna y específica respecto de las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, labor que debe cumplir el fondo privado. […] Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora -diciembre de 1995-, no se cumple con la suscripción de un formulario. Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales. En otras palabras, el Tribunal obvió que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones revelara a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se dijo lo siguiente: “Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Y es que la Sala ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose en claro, tal como ocurrió en decisión CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado tuviera un derecho consolidado, hubiera satisfecho alguno de los requisitos para acceder a la pensión o tuviera una “expectativa legitima”. En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: “4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Negrillas propias del texto)” […] Frente a los temas objeto de disenso, encuentra la Corte, actuando como Tribunal de instancia, que no le asiste razón a la apelante por lo siguiente: 1. Tal como quedó definido en la esfera casacional, la demandante soportó sus súplicas tendientes a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional, en esencia, en que AFP no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado. En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajustara a sus intereses. Sin que tal obligación se hubiera previsto únicamente en favor de las personas beneficiarias del régimen de transición o que tuvieran adquirido algún derecho, tal como se indicó en la sentencia CSJ SL1689-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Previamente la Corte, debe advertir que la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico respecto a la transgresión del deber de información es la “ineficacia”, esto es, la pérdida de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. De modo que el examen de la acusación debe abordarse desde esa institución en sentido estricto (CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021). […] 5. Debe agregar la Sala, que, si bien la accionante tuvo la oportunidad de retornar al RPM, ello es irrelevante, en la medida que el objeto del litigio se orientó a discutir que, por el incumplimiento del deber de información por parte de AFP al momento del traslado, el cambio de régimen no fue libre, lo que acarrea su ineficacia; y no si contó con la posibilidad de regresar a Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación por considerar satisfecho el deber de información, toda vez que en el plenario no existía alguna base cierta y verificable con fundamento en la cual se pudiera evidenciar que, en realidad se transmitió a la accionante toda la información necesaria para un consentimiento libre Tesis: «[…] el Tribunal también incurrió en los errores de hecho denunciados en el primer cargo, porque no tuvo en cuenta que al expediente tan solo fue aportado el formulario de vinculación de la demandante a Porvenir S.A. (f.º 25), en donde está plasmado en un acápite denominado “VOLUNTAD DE AFILIACIÓN” lo siguiente […] De otro lado, la representante legal de la demandada, al rendir interrogatorio de parte, se limitó a suponer que a la actora sí le habían dado información clara y veraz sobre las consecuencias del traslado, al punto que expresó que “es de aclarar que la asesoría o el proceso de afiliación que realizo´ la señora Bolaños, se hace a través de un asesor comercial no con el suscrito, por lo tanto desconozco que´ información habrá entregado a la señora o le habrá exigido al asesor en su momento” (CD f.o 143); y cuando se le preguntó que “indíquele al Despacho como es cierto si o no que la AFP Porvenir, no le informo´ a la demandante de las desventajas de afiliarse al régimen de ahorro individual?”, contestó: “Hago el preámbulo, el proceso se realizó a través de los asesores comerciales, sin embargo, si se le informa porque todos los asesores comerciales están en capacidad para brindar asesoría integral informándole ventajas y desventajas y todas los interrogantes y preguntas que pueda formular el afiliado en el proceso”. En ese orden de ideas, el absolvente consideró que se le brindó la información a la actora, pero en función de la capacitación que tenían los asesores en ese momento, pero no dio cuenta de alguna base cierta y verificable con fundamento en la cual se pudiera evidenciar que, en realidad, toda la información necesaria para un consentimiento libre se transmitió a la interesada. Téngase en cuenta además que en la contestación a la demanda inicial se negaron los hechos relativos a que no se brindó una información suficiente a la demandante, al punto que, frente al supuesto fáctico noveno, que corresponde a que no se le explicó a la afiliada la fecha de redención del bono, contestó: […] Por tanto, en virtud de la carga de la prueba a la que ya se hizo alusión, le correspondía acreditar que en verdad cumplió con ese deber de información, pero no excusarse en que la actora debía hacer “uso de su derecho de información en caso de existir duda alguna”, aunado a que, no sobra anotar, que resulta extraño que se afirme que el traslado fue libre y voluntario en la medida que “también le explicó que durante la construcción de su derecho pensional podía elegir cualquiera de los 3 multifondos existentes para la inversión de su capital”; empero, sabido es, que los multifondos se crearon con la Ley 1328 de 2009, autorizando en su artículo 24 al Gobierno Nacional “para diseñar y reglamentar un esquema de multifondos en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, compuesto, en su etapa de acumulación, por tres (3) fondos, conservador, moderado y de mayor riesgo”, es decir, ello muchos años después de la data en que se trasladó la demandante. Por último, es de aclarar que si bien la parte recurrente no cuestionó lo argüido por el Tribunal respecto que en el presente asunto se cumplió con el tiempo mínimo de permanencia previsto en la ley para el traslado de régimen pensional, las consideración del ad quem en este punto, de cara al real objeto del proceso, encaminado a determinar si el traslado había satisfecho todas las condiciones necesarias para que fuera un acto eficaz, son intrascendentes y, por consiguiente, insuficientes para mantener en pie la decisión confutada. Por todo lo expuesto, se configuran los yerros que se le endilga al Tribunal y, por tanto, se casará la sentencia recurrida». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Al respecto, se insiste, la Sala ha sido enfática en sostener que el acto de suscripción del formulario no puede ser entendido como demostrativo de un actuar libre e informado del trabajador que se vincula al fondo de pensiones. En efecto, la aludida documental no da cuenta de que el fondo privado cumplió con el deber de información, pues del mismo no se desprende que Porvenir S.A. hubiese suministrado al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora de pensiones, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por cumplido tal deber legal. Al respecto, en sentencia CSJ SL4964-2018, se dijo: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- Tesis: «Aunado a lo anterior en el interrogatorio de parte que se le practicó a la actora, ésta nunca reconoció que se le hubiera brindado algún tipo de información que el permitiera a la Corte tener por cumplida esa exigencia, situación que tampoco se entiende satisfecha por una posterior vinculación a un fondo de pensiones voluntarias (f.o 137), que ni siquiera da cuenta de que conociera de las características del RAIS, aunado a que ello se hizo en diciembre de 2010, esto es, mucho después del traslado de régimen, que es el momento en el cual debía brindar una información integral al momento del cambio de modelo pensional, pues es requisito indispensable para su nacimiento. De esta manera, con independencia de que una AFP realice actuaciones posteriores que pudiera considerarse están dirigidas a materializar o desarrollar los efectos de esa afiliación o cambio de régimen pensional, lo cierto es que tales hechos son insuficientes para tener por libre y voluntario un traslado que se realizó muchos años atrás. Al efecto, en la referida sentencia CSJ SL1688-2019 se indicó: “[…] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información”. Conforme a lo expuesto, se insiste, en el sub lite Porvenir S.A. no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen de la promotora del proceso». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya pasado un tiempo considerable sin hacer el reclamo, no subsana la ineficacia de la afiliación -la ineficacia se mantiene mientras subsiste el estado de afiliado- Tesis: «2. Por otra parte, si bien la accionante lleva un significativo número de años efectuando aportes al fondo privado (f.o 16 a 24), tal situación, de modo alguno, implica que su traslado fuera informado, en la medida que solo muestra que viene realizando unos aportes que por ley la empleadora estaba obligada a realizar. Maxime que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «3. En lo atinente a que no se demostró un vicio del consentimiento o que, a lo sumo, se incurrió en un error de derecho, debe decir la Corte que ello resultaba innecesario en este preciso asunto, en tanto, conforme lo ha explicado esta corporación, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto, como aquí ocurre. Sobre tal aspecto en la reseñada decisión CSJ SL1688-2019 se explicó lo siguiente: “La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) , dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos. (Subrayas fuera de texto)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «4. En cuanto a la imposición de obligaciones retroactivas a cargo de la AFP y la inexistencia de un perjuicio, cumple decir, tal como se expuso en la esfera casacional, el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero imponía a las administradoras el deber de información. Siendo importante resaltar que, si bien esa obligación ha ido acrecentando con los años respecto al grado de intensidad y profundidad que deben cumplir las AFP, lo cierto es que siempre ha existido. A lo que se suma que no es necesario demostrar un perjuicio, tal como se plasmó en sentencia CSJ SL3708-2021, en la que se expresó: “Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también “tomar decisiones informadas”, lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido Tesis: «[…] la Sala modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, en cuanto declaró también la “nulidad” del traslado, pues no suministrarle al afiliado la información clara, comprensible y suficiente sobre el cambio de régimen, acarrea la ineficacia de este, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (CSJ SL4989-2018)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «[…] en el grado jurisdiccional de consulta se adicionará la decisión de primer grado, en el sentido de precisar que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. está obligada a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021). Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. […] En síntesis, se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS, se adicionará respecto de las obligaciones a cargo de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y se confirmará en lo demás». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Tesis: «De otro lado, cumple decir, que en materia probatoria a cada parte le corresponde, en principio, demostrar las afirmaciones o negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones, de suerte que son ellas las que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa. Así, sobre la carga de la prueba, la Corte en sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779, adoctrinó: “[…] ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Bajo ese derrotero era Porvenir S.A. en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, pues si la accionante edificó su pretensión en que esa AFP “no informó” sobre las características de ese régimen pensional y las consecuencias que ello implica, conforme se manifiesta en la demanda inaugural (f.o 48 a 68), está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, como lo viene señalando la Sala, entre otras, en decisión CSJ SL4373-2020 que puntualizó: “Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición”. […] Así las cosas, la Corte advierte que, no se equivocó el juez de conocimiento cuando definió en la sentencia de primera instancia, que la demandada teniendo la carga de la prueba, no cumplió el deber de demostrar que esa falta de información no existía en realidad y que, por el contrario, la interesada no contó con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo Tesis: «Empero, es de precisar, tal como se expuso en la esfera casacional, que la inversión de la carga de la prueba opera es en razón a que la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, mas no por haber sido destinataria del régimen de transición. Téngase en cuenta que la promotora del proceso puso de presente que la entidad mencionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí satisfizo su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, conforme lo dispone el artículo 1604 del CC». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «6. Respecto de las costas que cuestiona la apelante, para la Corte las mismas son una consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora de fondos de pensiones resultó vencida, de manera que no hay lugar a modificación alguna de lo resuelto en este punto». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «[…] frente a la excepción de prescripción, no se advierte equivocación alguna ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020). Lo anterior permite a la Sala concluir que el juez de primer grado no se equivocó, pues tratándose de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no aplica la prescripción, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible. Y en cuanto a las demás excepciones por las resultas del proceso no prosperan, como bien lo determinó el a quo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2232-2022 Radicación n.° 86072 Acta 23 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA MARCELA BOLAÑOS ROLDÁN contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Ana Marcela Bolaños Roldán inició proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la «nulidad y/o ineficacia» de la vinculación realizada a la Sociedad Administradora de Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 2 Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); y que por tanto se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad accionada a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos; y a la última entidad mencionada a «ACTIVAR la afiliación»; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de abril de 1962; que empezó a cotizar al Instituto de Seguros Sociales el 9 de septiembre de 1986; que la AFP Porvenir S.A. en diciembre de 1995 la «persuadió» para que se vinculara a dicho régimen; que esa entidad no le informó sobre las consecuencias, ventajas y desventajas del traslado ni que su mesada se vería disminuida; que no se le explicó sobre las condiciones necesarias para acceder en el RAIS a una pensión de vejez; que no se le hizo proyecciones respecto al valor de la prestación; y que no se le comunicó la fecha de redención del bono pensional.

Adujo que en la actualidad tiene 1434 semanas; que en julio de 2016 solicitó a la AFP un «estimado de su mesada pensional», quien le informó que no podía pensionarse a los 57 años de edad por insuficiencia de capital y determinó que era viable acceder a la prestación a los 60 años; que directamente contrató una asesoría y se dio cuenta del perjuicio que le ocasionó el cambio de régimen; y que el 3 de Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 3 febrero de 2017 solicitó la «anulación» de la vinculación al RAIS y reactivar en Colpensiones su afiliación en el RPM.

Al dar contestación a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la promotora del proceso, su afiliación, la solicitud que hizo a efectos de cuantificar el valor de la mesada pensional, la proyección de la prestación que realizó la entidad y la petición de anular la vinculación al RAIS; y de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no era ciertos.

Como razones de su defensa adujo que la vinculación a ese Fondo fue libre y voluntaria; que esa AFP capacita a sus funcionarios, especialmente a los asesores comerciales a fin de que brinden una adecuada orientación a sus afiliados y tomen una decisión informada; que cumplió con las exigencias vigentes para el momento del traslado; que a la actora le corresponde acreditar los hechos bajo los cuales sustenta sus pretensiones; y que no es dable aplicar el precedente jurisprudencial, pues no es beneficiaria de la transición ni tenía un derecho adquirido.

Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a la totalidad de las Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 4 súplicas incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la solicitud que hizo tendiente a que se activara su afiliación en el RPM.

De los restantes supuestos fácticos adujo que no le constaban. En su defensa, manifestó que el traslado de régimen pensional fue libre y voluntario; que se presume que las entidades actúan de buena fe; que la accionante no era beneficiaria de la transición; y que tiene 55 años de edad, de allí que no puede retornar al RPM en Colpensiones.

Formuló como excepciones las de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 31 de agosto de 2018, en el que resolvió:

PRIMERO: Declárese NULO E INEFICAZ el traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora ANA MARCELA BOLAÑOS ROLDAN, identificada con C. C. No. 31.881.824, del entonces Instituto de Seguros Sociales a la AFP PORVENIR S.A., conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada a la demandante señora ANA MARCELA BOLAÑOS ROLDAN, identificada con C. C. No. 31.881.824, al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora ANA MARCELA BOLAÑOS ROLDAN, identificada con C. C. No. Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 5 31.881.824, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante ANA MARCELA BOLAÑOS ROLDAN, actualice la información en su historia laboral.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.

SEXTO: Condénese EN COSTAS de esta instancia a la ADMINSITRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y a favor de la demandante. Por secretaria practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la cantidad $3'000.000, que deberá cancelar el fondo demandado a favor de la demandante.

SEPTIMO: Sin constas ni a favor ni en contra de Colpensiones OCTAVO: CONSÚLTESE la presente decisión ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por lo expuesto. El a quo adujo que le correspondía definir si el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante era nulo y carecía de eficacia y, por tanto, no surte efecto y; en caso afirmativo, las implicaciones que ello conlleva.

Enunció algunas disposiciones que le servirían para soportar su decisión; aludió a lo alegado por la accionante en el escrito inaugural, junto con lo plasmado por las demandadas al dar respuesta a esa pieza del proceso; descendió al estudió de las pruebas, y consideró que estaba acreditado: i) que la actora nació el 22 de abril de 1962; ii) que se afilió al ISS el 9 de septiembre de 1986; iii) que se trasladó a Porvenir S.A. en el año 1995; y iv) que solicitó la nulidad de ese cambio pensional el 3 de febrero de 2017.

Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 6 Indicó que antes de analizar la «nulidad» del cambio de régimen, debía verificar si la accionante era beneficiaria del régimen de transición, pues tal situación le permitiría retornar al RPM. Analizó las pruebas allegadas y coligió que no le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que al 1 de abril de 1994 no tenía 35 años de edad y tampoco contaba con 15 años o más de cotizaciones o servicios, a lo que agregó que tampoco acreditó que solicitó su traslado faltándole más de 10 años antes de cumplir la edad requerida para pensionarse.

Pasó a estudiar la «nulidad» de la vinculación al RAIS, con tal fin mencionó algunas disposiciones del Código Civil que disciplinan la materia, aludió a los vicios del consentimiento y resaltó que la Corte Suprema de Justifica ha desarrollado una línea jurisprudencial en torno a la «voluntad informada», la cual si bien, en principio, se refería a los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición, lo cierto era que, se amplió a todo «tipo de afiliación», en el entendido que los fondos de pensiones deben garantizar que existió una «decisión informada».

De allí que, el traslado al RAIS de la promotora del proceso fue autónomo y consciente, es decir, que dicha afiliada conocía de los riesgos de esa actuación, siendo obligación de las entidades de seguridad social dar cuenta de que documentaron los efectos que acarrea el cambio de régimen so pena de declarar ineficaz el traslado, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292; y Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 7 añadió que sobre la carga de la prueba en estos casos se podía consultar la decisión proferida con el «radicado 31989».

Respecto a lo expresado por la actora, consistente en que no existió una manifestación debidamente informada al no conocer los riesgos del traslado; el a quo señaló que, si bien obraba el formulario de vinculación al RAIS, lo cierto era que no se acreditó que se le brindó toda la información para realizar esa actuación, correspondiéndole a la demandada tal carga probatoria, pues los interrogatorios practicados no daban cuenta de ello.

Indicó que tampoco se respetó el tiempo mínimo de permanente establecido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en razón a que, si la demandante se encontraba afiliada para el 1 de abril de 1994, debía permanecer tres años para poderse cambiar de régimen, lo cual no ocurrió, pues su traslado se produjo el 15 de diciembre de 1995; es por esto que la AFP debió rechazar la vinculación, lo cual no hizo.

Al amparo de esos razonamientos coligió que la accionante estaba afiliada a Colpensiones, debiéndose acceder a las súplicas de la demanda, como si nunca se hubiera trasladado, pues esos eran los efectos de la nulidad y la ineficacia. Añadió que no prosperaban los medios exceptivos propuestos por las demandadas. Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 8 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 29 de enero de 2019 revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de la totalidad de las súplicas.

Impuso costas en la primera instancia a cargo de la parte vencida. El ad quem adujo que le correspondía definir si se ajustaba a derecho la decisión del a quo, que consideró que el traslado de régimen pensional era nulo e ineficaz. De manera preliminar manifestó que esa determinación sería revocada. Con tal fin mencionó que la actora alegó que su vinculación al RAIS debía dejarse sin efecto, en razón a una «presunta ausencia de información».

Aludió al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y expuso que el cambio de régimen pensional para la época en que lo realizó la accionante, se podía efectuar cada tres años, tiempo mínimo de permanencia que se amplió a cinco con la Ley 797 de 2003, excepto si faltaban menos de diez años para cumplir la edad de pensión, restricción que fue declarada exequible con sentencia CC C1024-2004, permitiéndose el retorno al régimen de prima media en cualquier tiempo para los afiliados que al 1 de abril de 1994 tuviera 15 años de servicios, tal como se definió en decisión CC C789-2002.

Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 9 Expresó que la promotora del proceso nació el 22 de abril de 1962 (f.o 2), es por esto que solo contaba con 31 años de edad para el momento en que entró en vigor el sistema general de pensional, época para la cual tenía 310 semanas cotizadas, y que solicitó su retornó al RPM el 3 de febrero de 2017 (f.o 8 y 9), cuando le faltaban tres años para cumplir la edad para pensionarse, sin que su situación se enmarcara en la excepción prevista en la aludida sentencia CC C789- 2002.

Especificó que lo resuelto en primera instancia, relacionado con que la actora no estuvo el tiempo mínimo en el ISS previo a su vinculación en Porvenir S.A. resultaba equivocado, en la medida en que estaba afiliada desde el año 1986 y no en el 1994, de modo que llevaba más de tres años, situación que le permitía trasladarse de régimen válidamente.

Frente a la solicitud de nulidad o ineficacia del traslado que hizo la hoy accionante, soportada en que la AFP no realizó ningún tipo de proyección pensional y no le brindó la información suficiente, por lo que no pudo conocer las implicaciones y desventajas que traería el traslado de régimen; el juez colegiado expuso que si bien no desconocía la jurisprudencia de la Corte, plasmada, entre otras, en decisiones «31989 y 33083», que aluden a que es una obligación de los fondos de pensiones brindar ilustración suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado, lo cierto era que, esas providencias se trataban de asegurados Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 10 que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen anterior, eventos en los que se exigió a las entidades de seguridad social acreditar que habían informado al potencial afiliado de las consecuencias que ello podría generar en su pensión. Expuso que, en ese orden de idas, la situación fáctica que se decidió en las sentencias «31989 y 46292» a que aludió el a quo, eran disimiles al caso objeto de estudio, pues allí los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición. Arguyó que, si bien los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 imponían a la AFP unas obligaciones relativas al deber de información a sus afiliados, tales exigencias se «suplen con aquellas previsiones que bien fueron narradas en la suscripción del formulario pertinente donde se manifiesta la voluntad libre, espontánea y sin presiones».

Dijo que no resultaba viable decidir positivamente todos los procesos en los que se solicite la ineficacia del traslado por falta de información; ya que en este caso no se advertía un efecto nocivo para la afiliada o un perjuicio irremediable cuando se traslada de régimen teniendo 31 años de edad y 310 semanas cotizadas, momento para el cual estaba en plena formación el derecho pensional; que so pretexto de una falta o deficiente información se está buscando dejar sin efecto un acto que fue en su momento libre y voluntario; y que solo cuando se está cerca de la edad pensionarse es que el afiliado analiza las consecuencias del traslado, pese a que Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 11 legislación las establece, es por esto, que la ignorancia de la ley no puede servir como soporte para ello.

Destacó que no se puede exigir a un fondo privado una proyección de la pensión, cuando no sabía cuáles serían los salarios de la actora y a quien le faltaban alrededor de 990 semanas para consolidar el derecho y 24 años de edad; que no es viable soportar una decisión en conjeturas o suposiciones; que tampoco podía advertirse unas posibles desventajas por el cambio de régimen para el momento en que se hizo, que lo fue en el año 1995; y que la accionante nunca contribuyó al pago de las pensiones en el RPM ni «creyó» en ese modelo pensional.

Por lo anterior, revocó el fallo condenatorio de primer grado y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la decisión impartirá por el juez de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos, los cuales son replicados solo por Colpensiones en forma conjunta y se Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 12 estudiarán de igual manera, pese a que se dirigen por vías diferentes, en tanto denuncian similares normas y se complementan entre sí, al igual persiguen el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa por la vía indirecta, la vulneración, en la modalidad de aplicación indebida, del siguiente elenco normativo: […] artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación, documento que narra las previsiones para el cambio de régimen. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 13 Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obraron las administradoras de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1.995 resultaba imposible conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que resulta claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. 9. Considerar en contra de la evidencia que no es posible pedir a los jueces que edifiquen sus fallos en meras suposiciones. 10. Considerar, sin ser del caso, que la demandante solo pretende alegar un vicio de consentimiento, cuando solo le faltaban un año para cumplir la edad. 11.

Considerar, en contra de la evidencia, que la demandante nunca creyó en el régimen de prima media, al que nunca contribuyó y que solo bajo el pretexto de no haberse realizado una proyección de pensión, es que decide, alegar un vicio del consentimiento. Denuncia que el sentenciador incurrió en manifiestos errores de hecho ante la apreciación indebida de las siguientes piezas del proceso y pruebas: el escrito de demanda inaugural, las contestaciones efectuadas por ambas demandadas, la historial laboral y el formulario de Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 14 afiliación. Y por la falta de valoración del interrogatorio de parte del representante legal de la AFP accionada.

La censura comienza por aludir al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S.A., y resalta que de este se colige «[…] que la Administradora no analizó la situación particular del demandante y ningún tipo de documento, luego la demandada no pudo trasmitir información de ninguna especie a la demandante para provocar correctamente su traslado […]», de allí que la afiliada no pudo conocer de los efectos de esa decisión. Transcribe apartes de la aludida probanza y sostiene que a la demandante no le transmitieron las ventajas y desventajas de su inscripción en el RAIS y, concretamente, la inconveniencia para su caso concreto; y allí también se reconoció que no existe documento alguno del cual se pueda verificar el cumplimiento del deber de información, el cual, a juicio de la censura, no se suple con la suscripción de un formulario de vinculación. Indica que a pesar de que el Tribunal mencionó las «guías jurisprudenciales» existentes sobre la materia, procedió en forma contraria a las mismas, y no tuvo en cuenta que la AFP provocó varios defectos en el consentimiento de la demandante y faltó a sus deberes de asesoría. Explica que las respuestas incluidas en la contestación de la demanda inicial «quedaron devastadas» con lo confesado por el representante legal de la demandada, quien Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 15 admitió que «desconocía y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente», pese a que desde el inicio del proceso se le «transmitió la carga de la prueba» a la accionada.

Subraya que, si la afiliación al RAIS debe ser libre y voluntaria, el Fondo debió cerciorarse, en cumplimiento de sus deberes, de haber suministrado toda la información necesaria para que la trabajadora adoptara una decisión por su «propia cuenta y riesgo». Dice que el formulario de vinculación no permite llegar a la conclusión de que el traslado fue libre y consciente; y expone que: […] no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en dislate monumental, que la demandante no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento de la demandante hubiese quedado contaminado, por consiguiente con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto sentimiento libre y voluntario que permitía migrar al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Señala que en la demanda inaugural se formuló una negación indefinida en torno a la falta de asesoría suficiente y, por tanto, trasladó la carga de la prueba a la demandada, quien debía acreditar que efectuó las diligencias necesarias a efectos de que la accionante efectuara una vinculación suficientemente informada, las cuales, itera no se satisfacen con la suscripción de un formulario de vinculación. Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 16 Reproduce apartes de la sentencia CSJ SL1452-2019 y añade que esa «decisión del Tribunal privilegió al fondo de pensiones, siendo que debió dejar por establecido que había obrado en contra de la libertad y de la voluntad del afiliado», desconociendo el carácter irrenunciable e inalienable del derecho a la seguridad social.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo de ser violatorio, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida del siguiente elenco normativo: […] 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Estima la censura que el Tribunal «indicó que las enseñanzas jurisprudenciales se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición, para quienes tuvieses una condición especial o expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse, motivo por el cual se eleva el presente ataque por la vía directa».

Aduce que el razonamiento del ad quem es equivocado, en tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no limita ese deber de información a las personas que se Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 17 encuentran en esas circunstancias, en la medida que se ha considerado que las administradoras de pensiones deben brindar «toda la información que requiere un afiliado del régimen de prima media con prestación definida cuando se le invita a mudarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, con el propósito de enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria».

Agrega que, en sede de instancia, se puede observar que en el plenario no se allegó alguna prueba que acredite que a la accionante se le brindó la información necesaria para el traslado de régimen pensional. VIII. CARGO TERCERO Denuncia el fallo de segunda instancia de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que generó la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Expresa que la determinación del traslado de régimen debe realizarse acorde a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, para lo cual la Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 18 información ofrecida debe ser cierta y sin ningún sesgo, pues de incumplirse esa condición resulta ineficaz.

Asevera que la administradora de pensiones debió proporcionar a la demandante los conocimientos necesarios a efectos de que «su decisión hubieses sido una potestad debidamente ejercida», pero al no haberse acreditado que cumplió con «los protocolos relacionados con la información que se debía suministrar», la consecuencia no es otra de que el traslado no fue libre y voluntario, como quiera que no existió la información requerida.

Resalta que, si no existen los «cálculos correspondientes», proyecciones y comparaciones entre uno y otro régimen, era dable colegir que se faltó al deber de gestión e información por parte de la AFP; y expone: Conviene indicar, igualmente, que la negación indefinida con la que se inició la demanda, sin que con ello se incurra en defecto de forma, que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, sobre los distintos escenarios pensionales, sobre el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que le era más conveniente el régimen de ahorro con solidaridad, es un soporte que trabaja para indicar que trasmitió automáticamente la carga de la prueba a la Administradora de Pensiones demandada, por consiguiente, para despejar esa negativa le correspondía a la enjuiciada, sin lugar a dudas, verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desaminar, razón por la cual como quedó verificado que la administradora demandada omitió, por completo, esos importantes deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración, descubriendo la equivocación que se denuncia y, por ende, que no se siguió esa dinámica probatoria como así lo ha enseñado esa H. Corporación. Agrega que las administradoras de pensiones están obligadas a verificar la información antes de efectuar un Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 19 cambio de régimen, máxime que la simple suscripción de un formato preimpreso «no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter de libre y voluntario».

IX. LA RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones expone que no se demuestra con el ataque que el juez de segundo grado hubiera incurrido en algún error, de allí que no es dable casar la sentencia impugnada. Expresa que acorde al formulario de vinculación, la actora se trasladó de forma libre y voluntaria, quien para ese momento no tenía una expectativa legítima de pensionarse en el RPM; que no se acreditó un engaño o alguna causal que diera lugar a la nulidad de esa actuación; y que el Tribunal hizo un juicioso estudio del caso y se ajustó a la jurisprudencia de la Corte.

X. CONSIDERACIONES Pese a que uno de los cargos es dirigida por la senda de los hechos, no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante a la entrada en vigor del régimen pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, no era beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de esa normativa; ii) que se trasladó del RPM al RAIS, específicamente a Porvenir S.A., en diciembre de 1995; y iii) que cuando solicitó el retorno al RPM le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional.

Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 20 Como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: i) Que como la promotora del proceso no contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no podía retornar al RPM, pues para el momento en que buscó regresar le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional; ii) que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las AFP tienen el deber de brindar información acerca de las características de los regímenes pensionales, correspondiéndole a esas entidades la carga de acreditar el cumplimiento de esa obligación, ello solo operaba respecto de los afiliados que tuvieran una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen anterior, lo que no sucedía en el presente asunto; y iii) que el Decreto 656 de 1994 imponía a los fondos de pensiones unas obligaciones relativas al deber de información, el cual se encontraba cumplido con lo plasmado en el formulario de vinculación. Así mismo sostuvo el ad quem: iv) que no se advertía un perjuicio o alguna desventaja para la accionante al vincularse al RAIS; v) que las consecuencias del traslado están previstas en la legislación, de allí que el desconocimiento de la ley no puede servir de excusa para dejar sin efecto una actuación; vi) que la sociedad accionada no podía efectuar proyecciones, pues para el momento de la vinculación estaba en plena formación el derecho pensional;

Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 21 y vii) que la actora nunca contribuyó al pago de las pensiones en el RPM ni «creyó» en ese régimen. Por su parte la censura, en el primer cargo dirigido por la senda de los hechos, expone que el Tribunal se equivocó al encontrar demostrado con la suscripción del formulario de vinculación el deber de información por parte de Porvenir S.A.; que pretermitió la confesión de esa entidad, en punto a la deficiente asesoría al momento de su traslado; y que no advirtió que la accionada no probó, pese a que le correspondía hacerlo, el cumplimiento del asesoramiento.

Cuestiona su vez, en los dos ataques dirigidos por la vía directa, que para la definición del asunto el juez plural se desentendiera del lineamiento jurisprudencial trazado por la Corte, respecto a que un traslado de régimen es libre y voluntario cuando la AFP le brinda al afiliado una asesoría e información integral, correspondiéndole a la entidad de seguridad social, en virtud de la carga dinámica de la prueba, acreditar que satisfizo esa obligación, lo que en este asunto no aconteció. En suma, el eje central de la argumentación esgrimida por la parte recurrente, estriba en que la colegiatura desconoció el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus asegurados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que hubieran sido o no beneficiarios de la transición pensional; que esa ilustración no se suple o se satisface con la firma de un Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 22 formulario de traslado, que es la única prueba que en ese sentido existe en el plenario; y que el cumplimiento de la aludida obligación debe ser acreditado por la administradora, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de la accionada.

Así las cosas, el problema a dilucidar, consiste en determinar si el fallador de alzada se equivocó desde el punto de vista jurídico y fáctico, al no declarar la nulidad o ineficacia del traslado que hizo la demandante al RAIS, al considerar que ese acto fue libre y voluntario, además que sí se le suministró la debida información por parte de la AFP demandada.

Previamente la Corte, debe advertir que la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico respecto a la transgresión del deber de información es la «ineficacia», esto es, la pérdida de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. De modo que el examen de la acusación debe abordarse desde esa institución en sentido estricto (CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021).

Desde la órbita de lo jurídico de entrada advierte la Corte la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque al Tribunal para impartirle plenos efectos al traslado efectuado al RAIS, le bastó con verificar que el traslado de la actora había cumplido con requisitos legales formales relativos a la suscripción del formulario de que trata el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que no había estado afectado por algún vicio en el consentimiento y que, en Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 23 términos generales, resultaba válido, porque la naturaleza y características del RAIS debían ser conocidas por la accionante, al estar consagradas en la ley, sin que fuera dable reclamar una proyección pensional.

En efecto, tal postura del ad quem es equivocada, toda vez que para esta corporación el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones, con independencia de que tenga un derecho adquirido o esté próximo o no a pensionarse.

Al respecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», y en tales condiciones: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En dicho sentido se ha considerado que la información Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 24 necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688- 2019, rad. 68838, en la que se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 25 sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

En ese orden de ideas, desde el punto de vista legal no basta con la suscripción de un formulario de afiliación o con el suministro de cualquier tipo de información general, como lo estimó el fallador de alzada, sino que es necesario que se acredite que fue completa, oportuna y específica respecto de las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, labor que debe cumplir el fondo privado.

Y es que la Sala ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose en claro, tal como ocurrió en decisión CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado tuviera un derecho consolidado, hubiera satisfecho Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 26 alguno de los requisitos para acceder a la pensión o tuviera una «expectativa legitima».

En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Negrillas propias del texto) Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora -diciembre de 1995-, no se cumple con la suscripción de un formulario. Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 27 necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

En otras palabras, el Tribunal obvió que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones revelara a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se dijo lo siguiente: Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 28 pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

De otro lado, cumple decir, que en materia probatoria a cada parte le corresponde, en principio, demostrar las afirmaciones o negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones, de suerte que son ellas las que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa. Así, sobre la carga de la prueba, la Corte en sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779, adoctrinó: […] ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

Bajo ese derrotero era Porvenir S.A. en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, pues si la accionante edificó su pretensión en que esa AFP «no informó» sobre las características de ese régimen pensional y las consecuencias que ello implica, conforme se manifiesta en la demanda inaugural (f.o 48 a 68), está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 29 debió emplearla, como lo viene señalando la Sala, entre otras, en decisión CSJ SL4373-2020 que puntualizó: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 30 En ese orden, el Tribunal también incurrió en los errores de hecho denunciados en el primer cargo, porque no tuvo en cuenta que al expediente tan solo fue aportado el formulario de vinculación de la demandante a Porvenir S.A. (f.º 25), en donde está plasmado en un acápite denominado «VOLUNTAD DE AFILIACIÓN» lo siguiente HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR PARA QUE SEA LA ÚNICA ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.

TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Al respecto, se insiste, la Sala ha sido enfática en sostener que el acto de suscripción del formulario no puede ser entendido como demostrativo de un actuar libre e informado del trabajador que se vincula al fondo de pensiones. En efecto, la aludida documental no da cuenta de que el fondo privado cumplió con el deber de información, pues del mismo no se desprende que Porvenir S.A. hubiese suministrado al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora de pensiones, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por cumplido tal deber legal.

Al respecto, en sentencia CSJ SL4964-2018, se dijo: Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 31 Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Luego, contrario al raciocinio del juez colectivo, el conocimiento de la afiliada no se podía desprender de la suscripción del formulario de vinculación, así éste tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realiza de forma libre y voluntaria, sin presión alguna, así como tampoco era dable inferir de ello que contó con la información debida frente a las consecuencias de una decisión de esa naturaleza, como se coligió en la sentencia impugnada, que por supuesto, tiene un enfoque sustancialmente distinto al que ha prohijado esta Sala de Casación Laboral.

De otro lado, la representante legal de la demandada, al rendir interrogatorio de parte, se limitó a suponer que a la actora sí le habían dado información clara y veraz sobre las consecuencias del traslado, al punto que expresó que «es de aclarar que la asesoría o el proceso de afiliación que realizó la señora Bolaños, se hace a través de un asesor comercial no con el suscrito, por lo tanto desconozco qué información habrá entregado a la señora o le habrá exigido al asesor en su Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 32 momento» (CD f.o 143); y cuando se le preguntó que «indíquele al Despacho como es cierto si o no que la AFP Porvenir, no le informó a la demandante de las desventajas de afiliarse al régimen de ahorro individual?», contestó: «Hago el preámbulo, el proceso se realizó a través de los asesores comerciales, sin embargo, si se le informa porque todos los asesores comerciales están en capacidad para brindar asesoría integral informándole ventajas y desventajas y todas los interrogantes y preguntas que pueda formular el afiliado en el proceso».

En ese orden de ideas, el absolvente consideró que se le brindó la información a la actora, pero en función de la capacitación que tenían los asesores en ese momento, pero no dio cuenta de alguna base cierta y verificable con fundamento en la cual se pudiera evidenciar que, en realidad, toda la información necesaria para un consentimiento libre se transmitió a la interesada.

Téngase en cuenta además que en la contestación a la demanda inicial se negaron los hechos relativos a que no se brindó una información suficiente a la demandante, al punto que, frente al supuesto fáctico noveno, que corresponde a que no se le explicó a la afiliada la fecha de redención del bono, contestó: NO ES CIERTO, los asesores de mi representada agotaron todos los requisitos previstos en la ley para proveerle a el afiliado la información necesaria para que el tomara una decisión libre, consentida y voluntaria, todo ello conociendo de ante mano las modalidades ofrecidas por mi representada como lo son el retiro programado, la renta vitalicia, el retiro programado con renta vitalicia, además de ello mi representada también le explico que durante la construcción de su derecho pensional podía elegir cualquiera de los 3 multifondos existentes para la inversión de Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 33 su capital, se le explico las ventajas de cada uno y el ideal del inversión según la edad del afiliado, así por ejemplo se le informo sobre el fondo conservador, ideal para los afiliados próximos a pensionarse, ideal para corto plazo, crecimiento estable y baja volatilidad, del mismo modo el fondo moderado ideal para personas en edad intermedia a riesgo moderado y finalmente el fondo de mayor riesgo ideal para invertir el capital cuando el afiliado se encuentra en sus primeros años de cotización. Además de lo anterior mi representada no tenía la posibilidad de conocer al momento de la afiliación en el año 1995 el valor del bono pensional, ni el IBC que poseía la demandante al momento del traslado.

Finalmente, mi representada ofreció durante todos estos años realizar asesorías, proyecciones de la mesada pensional, sin que la demandante hiciera uso de su derecho de información en caso de existir duda alguna. Por tanto, en virtud de la carga de la prueba a la que ya se hizo alusión, le correspondía acreditar que en verdad cumplió con ese deber de información, pero no excusarse en que la actora debía hacer «uso de su derecho de información en caso de existir duda alguna», aunado a que, no sobra anotar, que resulta extraño que se afirme que el traslado fue libre y voluntario en la medida que «también le explicó que durante la construcción de su derecho pensional podía elegir cualquiera de los 3 multifondos existentes para la inversión de su capital»; empero, sabido es, que los multifondos se crearon con la Ley 1328 de 2009, autorizando en su artículo 24 al Gobierno Nacional «para diseñar y reglamentar un esquema de multifondos en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, compuesto, en su etapa de acumulación, por tres (3) fondos, conservador, moderado y de mayor riesgo», es decir, ello muchos años después de la data en que se trasladó la demandante.

Por último, es de aclarar que si bien la parte recurrente no cuestionó lo argüido por el Tribunal respecto que en el Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 34 presente asunto se cumplió con el tiempo mínimo de permanencia previsto en la ley para el traslado de régimen pensional, las consideración del ad quem en este punto, de cara al real objeto del proceso, encaminado a determinar si el traslado había satisfecho todas las condiciones necesarias para que fuera un acto eficaz, son intrascendentes y, por consiguiente, insuficientes para mantener en pie la decisión confutada.

Por todo lo expuesto, se configuran los yerros que se le endilga al Tribunal y, por tanto, se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso de casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la nulidad e ineficacia del traslado al RAIS que efectuó la demandante, para lo cual impartió las órdenes correspondientes, bajo los razonamientos que fueron sintetizados en los antecedentes de esta providencia. Contra esa decisión condenatoria se formuló el recurso de apelación por la parte demandada Porvenir S.A., y se surtió el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. - Recurso de apelación interpuesto por Provenir S.A.: Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 35 El apoderado de dicha sociedad adujo, básicamente, en la sustentación de la alzada lo siguiente: i) que el acto de traslado fue libre y voluntario, con el cual no se incurrió en ninguna prohibición legal que lo impidiera, ello si se tiene en cuenta que para la data del cambio de régimen no tenía ningún derecho y tampoco era beneficiaria del régimen de transición; ii) que la voluntad de permanencia en el RAIS se reafirma con el gran número de semanas que ha cotizado; iii) que no acreditó algún vicio en el consentimiento pese a que le correspondía demostrarlo en virtud de la carga de la prueba; iv) que las consecuencias del traslado están previstas en la ley, de allí que a lo sumo se trataría de un error de derecho el cual no afecta el consentimiento; v) que no es dable imponer obligaciones en forma retroactiva a la AFP; vi) que no era dable advertir algún perjuicio o cual régimen le era más conveniente; viii) que la actora tuvo la oportunidad de retornar al RPM; y ix) que se debe revisar la condena en costas.

Frente a los temas objeto de disenso, encuentra la Corte, actuando como Tribunal de instancia, que no le asiste razón a la apelante por lo siguiente: 1. Tal como quedó definido en la esfera casacional, la demandante soportó sus súplicas tendientes a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional, en esencia, en que AFP no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.

Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 36 En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajustara a sus intereses.

Sin que tal obligación se hubiera previsto únicamente en favor de las personas beneficiarias del régimen de transición o que tuvieran adquirido algún derecho, tal como se indicó en la sentencia CSJ SL1689-2019. Así las cosas, la Corte advierte que, no se equivocó el juez de conocimiento cuando definió en la sentencia de primera instancia, que la demandada teniendo la carga de la prueba, no cumplió el deber de demostrar que esa falta de información no existía en realidad y que, por el contrario, la interesada no contó con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.

Empero, es de precisar, tal como se expuso en la esfera casacional, que la inversión de la carga de la prueba opera es en razón a que la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, mas no por haber sido destinataria del régimen de transición. Téngase en cuenta que la promotora del proceso puso de presente que la entidad mencionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí satisfizo su deber legal, toda vez que la Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 37 demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, conforme lo dispone el artículo 1604 del CC.

Así las cosas, se reitera, el formulario de vinculación es insuficiente para acreditar el cumplimiento de suministrar la información completa y oportuna para que adoptara una decisión completamente libre y consciente. Aunado a lo anterior en el interrogatorio de parte que se le practicó a la actora, ésta nunca reconoció que se le hubiera brindado algún tipo de información que el permitiera a la Corte tener por cumplida esa exigencia, situación que tampoco se entiende satisfecha por una posterior vinculación a un fondo de pensiones voluntarias (f.o 137), que ni siquiera da cuenta de que conociera de las características del RAIS, aunado a que ello se hizo en diciembre de 2010, esto es, mucho después del traslado de régimen, que es el momento en el cual debía brindar una información integral al momento del cambio de modelo pensional, pues es requisito indispensable para su nacimiento.

De esta manera, con independencia de que una AFP realice actuaciones posteriores que pudiera considerarse están dirigidas a materializar o desarrollar los efectos de esa afiliación o cambio de régimen pensional, lo cierto es que tales hechos son insuficientes para tener por libre y voluntario un traslado que se realizó muchos años atrás. Al efecto, en la referida sentencia CSJ SL1688-2019 se indicó: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 38 afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Conforme a lo expuesto, se insiste, en el sub lite Porvenir S.A. no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen de la promotora del proceso. 2.

Por otra parte, si bien la accionante lleva un significativo número de años efectuando aportes al fondo privado (f.o 16 a 24), tal situación, de modo alguno, implica que su traslado fuera informado, en la medida que solo muestra que viene realizando unos aportes que por ley la empleadora estaba obligada a realizar. Maxime que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley. 3.

En lo atinente a que no se demostró un vicio del consentimiento o que, a lo sumo, se incurrió en un error de derecho, debe decir la Corte que ello resultaba innecesario en este preciso asunto, en tanto, conforme lo ha explicado esta corporación, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto, como aquí ocurre.

Sobre tal aspecto en la reseñada decisión CSJ SL1688-2019 se explicó lo siguiente: Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 39 La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1, dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto.

Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.

(Subrayas fuera de texto) 4. En cuanto a la imposición de obligaciones retroactivas a cargo de la AFP y la inexistencia de un perjuicio, cumple decir, tal como se expuso en la esfera casacional, el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero imponía a las administradoras el deber de información. Siendo importante resaltar que, si bien esa 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.

Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).

Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 40 obligación ha ido acrecentando con los años respecto al grado de intensidad y profundidad que deben cumplir las AFP, lo cierto es que siempre ha existido. A lo que se suma que no es necesario demostrar un perjuicio, tal como se plasmó en sentencia CSJ SL3708- 2021, en la que se expresó: Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual.

Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro. 5.

Debe agregar la Sala, que, si bien la accionante tuvo la oportunidad de retornar al RPM, ello es irrelevante, en la medida que el objeto del litigio se orientó a discutir que, por el incumplimiento del deber de información por parte de AFP al momento del traslado, el cambio de régimen no fue libre, lo que acarrea su ineficacia; y no si contó con la posibilidad de regresar a Colpensiones. 6.

Respecto de las costas que cuestiona la apelante, para la Corte las mismas son una consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora de fondos de pensiones resultó vencida, de manera que no hay lugar a modificación alguna de lo resuelto en este punto. Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 41 Ahora bien, la Sala modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, en cuanto declaró también la «nulidad» del traslado, pues no suministrarle al afiliado la información clara, comprensible y suficiente sobre el cambio de régimen, acarrea la ineficacia de este, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (CSJ SL4989-2018).

Así mismo, en el grado jurisdiccional de consulta se adicionará la decisión de primer grado, en el sentido de precisar que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. está obligada a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, frente a la excepción de prescripción, no se advierte equivocación alguna ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 42 con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).

Lo anterior permite a la Sala concluir que el juez de primer grado no se equivocó, pues tratándose de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no aplica la prescripción, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible. Y en cuanto a las demás excepciones por las resultas del proceso no prosperan, como bien lo determinó el a quo.

En síntesis, se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS, se adicionará respecto de las obligaciones a cargo de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y se confirmará en lo demás. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de enero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promueve ANA MARCELA BOLAÑOS ROLDÁN contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 43 COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que revocó el fallo condenatorio de primera instancia para absolver a las demandadas.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada el 31 de agosto de 2018 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al ordinal primero que declaró «NULO E INEFICAZ el traslado», para en su lugar DECLARAR únicamente la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la decisión de primera instancia, en el sentido de también CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo. Radicación n.° 86072 SCLAJPT-10 V.00 44 CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN