SL2231-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2231-2021 Radicación n.° 83236 Acta 018 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ESTEBAN SOTO RENDÓN contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que promovió contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. -FIDUAGRARIA S.A.- quien actúa como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS.

AUTO Se reconoce personería al abogado Jorge Merlano Matiz, identificado con C.C. 438.405 y T.P. 19.417, para actuar en representación de Fiduagraria S.A., vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, conforme al Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 2 poder que se acompaña al escrito de réplica. I.

ANTECEDENTES Jaime Esteban Soto Rendón demandó a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., quien actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, continuo e ininterrumpido, desde el 15 de junio de 2002 hasta el 31 de octubre de 2012, el cual terminó de forma unilateral y sin justa causa por parte de la entidad, cuando él gozaba de estabilidad reforzada.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara el reintegro al cargo de técnico grado 23 o 24, o profesional universitario, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales, desde la fecha del despido y hasta que se produjera el reintegro, con los correspondientes aumentos o reajustes, así como el pago de la indemnización equivalente a 180 días establecida por la Ley 361 de 1997.

Además, solicitó el pago de los derechos convencionales, las sanciones moratorias previstas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el Decreto 797 de 1949 y en la Ley 52 de 1975. Igualmente, solicitó la devolución de los aportes efectuados a seguridad social, ordenando que el demandado los asuma mediante la elaboración de un cálculo actuarial y Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 3 de los valores descontados a título de retención en la fuente y pólizas de cumplimiento.

Subsidiariamente al reintegro, requirió el pago de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato, prevista en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que laboró de manera ininterrumpida para el ISS, desde el 15 de junio de 2002, desempeñando labores de auditoría, investigación, lectura, verificación, corrección, envío y archivo de reportes de historia laboral, de manera previa al estudio que luego hacía la entidad para el reconocimiento de pensiones, en primera y en segunda instancia. Relató que sus servicios los prestó en el Departamento de Pensiones de la seccional Valle; que el día 16 de octubre de 2012 sufrió un accidente de tránsito, que le causó «[…] heridas graves con alto riesgo de muerte»; que a pesar de encontrarse incapacitado por dicho accidente, el ISS le solicitó telefónicamente que pidiera la terminación o la suspensión del contrato; y que ante su renuencia, le terminó el contrato a partir del 31 de octubre de 2012.

Sostuvo que a pesar de su condición de trabajador oficial, la entidad nunca efectuó los incrementos Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 4 convencionales de su salario; que su jefa inmediata fue Elizabeth Molina, quien fue sucedida por María Francisca Castro; que Tomás Joaquín Reyes fue el interventor de los contratos de prestación de servicios que suscribió, con los cuales se intentó disfrazar la relación laboral, pues durante todo el vínculo contractual estuvo subordinado y percibiendo una remuneración que «[…] dolosa e ilegalmente» fue denominada como honorarios.

Añadió que para el desarrollo de sus funciones, se le asignó clave única y personal de acceso a los programas de investigación, corrección y generación de historias laborales, los cuales únicamente funcionaban en el equipo institucional que le fue asignado, el cual se encontraba en la sede Bellavista de Cali y estaba en línea con el ISS Bogotá. Además, narró que le fue asignado un correo electrónico institucional, al cual sólo podía acceder desde el computador entregado por la entidad y a través de Microsoft Outlook, lo cual le implicaba que estuviera todos los días, incluso los sábados, hasta altas horas de la noche, pendiente de las instrucciones y órdenes que se le impartieran en torno a la forma de ejecutar su trabajo; que el horario que debía cumplir era de ocho de la mañana hasta las cinco de la tarde, con 45 minutos para almorzar, pero usualmente no podía retirarse antes de las siete u ocho de la noche.

Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 5 Adujo que sus funciones eran desempeñadas al interior del ISS por técnicos grado 24 o profesionales universitarios, cargo al que debía ser nivelado, máxime porque no contaba con autonomía e independencia para desarrollar su trabajo, sino que siempre recibió las órdenes e instrucciones de sus jefes directos, quienes le recordaban permanentemente la obligación de cumplir con el horario, autorizaban los permisos, concedían los turnos de descanso en navidad, año nuevo y Semana Santa y ordenaban las compensaciones en tiempo que consideraban pertinentes.

Relacionó los veinte contratos que suscribió entre el 23 de septiembre de 2004 y el 31 de octubre de 2012, indicando frente a cada uno su número y los extremos temporales; advirtió que conforme a la sentencia de la Corte Constitucional CC T-1166 de 2008, la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 se encontraba vigente e informó que el día 5 de marzo de 2013 presentó ante el ISS la reclamación administrativa conforme al artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó que el demandante prestó sus servicios para la entidad, en virtud de varios contratos de prestación de servicios, suscritos conforme a lo previsto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Indicó que el demandante nunca estuvo obligado a cumplir un horario, que siempre desarrolló el objeto Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 6 contractual de los mencionados acuerdos de manera autónoma, que nunca recibió órdenes y que siempre le pagó los honorarios a los que tenía derecho.

Agregó que el demandante nunca fue trabajador oficial de la entidad y, por lo mismo, nunca estuvo obligado a cancelarle las acreencias laborales reclamadas, así como tampoco le era aplicable el régimen convencional. Por último, aseguró que no había lugar al pago de las indemnizaciones reclamadas, porque el ISS nunca actuó de mala fe. En su defensa, propuso las excepciones que denominó falta de causa para demandar, carencia del derecho e inexistencia de la obligación, pago, mala fe del demandante y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia proferida el 16 de octubre de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JAIME ESTEBAN SOTO RENDÓN, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por el liquidador Dr. EDGAR (sic) MAURICIO PARRA BONILLA, o quien haga sus veces, existió un contrato de trabajo a partir del 23 de septiembre de 2004 hasta el día 31 de octubre de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción respecto de las vacaciones y prima de vacaciones del periodo 23 Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 7 de septiembre de 2004 al 22 de septiembre de 2008, y de intereses a la cesantía y prima de servicios extralegal causados con anterioridad al 05 de marzo de 2010, y DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones formuladas por la entidad demandada, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a favor del señor JAIME ESTEBAN SOTO RENDON (sic), una vez ejecutoriada esta providencia, las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que se indican: a) $9.719.838= por cesantías. b) S413.524= por intereses a la cesantía. c) $3.402.798= por prima de servicios extralegal. d) $2.655.670= por vacaciones. e) $4.208.805= por prima de vacaciones. f) $12.880.409= por indemnización por despido injusto convencional. g) $7.762.140= por indemnización de 180 días - artículo 26 Ley 361/97. h) $43.123= diarios, a partir del 01 de noviembre de 2012, por indemnización moratoria hasta cuando se realice el pago de las acreencias laborales.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada. Por Secretaría inclúyase en la liquidación de costas la suma de $4.800.000,00.

QUINTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, de lo pretendido por reintegro, prima de servicios legal, subsidio familiar, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, nivelación salarial, incremento salarial convencional, indemnización por no pago de intereses a la cesantía, indemnización por no consignación de la cesantía, reintegro de valores descontados por retención en la fuente, pólizas de cumplimiento y devolución de aportes al sistema de seguridad social solicitados por el actor en su demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: Si no fuere apelada esta providencia, CONSÚLTESE con el Superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 8 Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2017, resolvió: 1.- MODIFICAR el LITERAL H del NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia CONSULTADA y APELADA, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY LIQUIDADO sucedido por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS administrado por FIDUAGRARIA S.A., a reconocer y pagar a favor del señor JAIME ESTEBAN SOTO RENDON (sic), la suma de $37.517.184.oo, por concepto de indemnización moratoria por el no pago final de prestaciones sociales, equivalente a un día de salario desde el 1º de noviembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015. 2.- MODIFICAR el NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia CONSULTADA Y APELADA, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY LIQUIDADO sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS administrado por FIDUAGRARIA S.A., a reconocer y pagar a favor del señor JAIME ESTEBAN SOTO RENDON (sic), la suma de $413.656.oo por concepto de reintegro de aportes en salud y la suma de $620.484.oo por concepto de reintegro de aportes en pensiones. 3.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia CONSULTADA y APELADA.

Precisó que el recurso de apelación interpuesto por el demandante se concretó en tres aspectos, que serían los que se resolverían en atención al principio de consonancia previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social: i) la nivelación salarial como técnico 23 o 24, o profesional universitario; ii) el reajuste de las prestaciones como consecuencia de esa nivelación y iii) el reintegro de los aportes a seguridad social.

En cuanto al recurso de la demandada, tendría que examinar si la relación contractual se rigió por la Ley 80 de 1993, caso en el cual no podía condenarse a las pretensiones reconocidas por la jueza de primera instancia, y si Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 9 puntualmente no había lugar a condenar al pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Mediante el grado jurisdiccional de consulta, dijo, debía resolver sobre los demás aspectos desfavorables al ISS. Manifestó que inicialmente se referiría de forma conjunta al recurso de la demandada y al grado jurisdiccional de consulta, en donde la discusión central se relacionaba con la naturaleza de la relación sostenida por las partes, esto es, si fue contractual administrativa como lo afirmaba el ISS, o laboral como lo sostuvo el demandante y lo declaró la jueza.

Afirmó que la relación entre las partes tuvo naturaleza laboral, porque se acreditó la prestación personal del servicio del demandante, lo cual imponía aplicar la presunción de existencia, conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1º y 20 del Decreto 2127 del mismo año. Además, porque de acuerdo con lo demostrado a folios 292 a 591, existieron suficientes rasgos distintivos de subordinación, desestimándose el carácter autónomo e independiente de la relación, aspecto que fue ratificado con las declaraciones de los testigos Diana Carolina Lenis Galindo, Luz Stella Lozano Cruz y Adolfo León Vásquez Gómez, quienes tuvieron conocimiento directo de los hechos, dado que trabajaron en la misma dependencia del demandante, y afirmaron que su relación fue Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 10 ininterrumpida, que cumplía horario y que recibía órdenes e instrucciones para ejecutar su trabajo.

Añadió que dichos testigos también fueron contestes al informar que el funcionario dejó de trabajar debido al accidente de tránsito que sufrió en el mes de octubre de 2012; que utilizaba las herramientas y útiles de trabajo que le proporcionaba la entidad demandada y que nunca recibió el pago de prestaciones sociales. Sostuvo que, a lo anterior se le sumaba el hecho de que el demandante prestó servicios en funciones administrativas permanentes, lo cual estaba proscrito para contratistas independientes contratados en desarrollo de lo previsto en la Ley 80 de 1993.

En cuanto a los extremos temporales definidos por la jueza, entre el 23 de septiembre de 2004 y el 31 de octubre de 2012, afirmó que los confirmaría porque no fueron objeto de apelación por el demandante; y en torno a la prescripción declarada también mostró su conformidad, dado que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en el caso de las imprescriptibles y aquellas que se hacen exigibles a la terminación del contrato.

Frente a las condenas por derechos convencionales impuestas en primera instancia, recordó que al expediente Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 11 fue incorporada, con nota de depósito, la Convención Colectiva de Trabajo suscrita para la vigencia 2001-2004, entre el ISS y Sintraseguridadsocial, sindicato mayoritario y a quien se le reconoció su representación en el artículo 3º del mencionado acuerdo colectivo.

Por ello, la Convención beneficia a todos los trabajadores del ISS, incluido el demandante, pues no hay evidencia de que haya renunciado a su aplicación. En consecuencia, expresó que se confirmarían las condenas por primas y vacaciones convencionales, a la luz de lo previsto en las cláusulas 48, 49 y 50, así como la indemnización prevista en el inciso final de la cláusula 5ª, por cuanto la terminación del contrato indefinido fue unilateral e injusta y el reintegro se tornaba imposible ante la liquidación de la entidad.

Aseguró que si bien las condenas por cesantías y sus intereses se realizaron amparadas en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 1160 de 1947, el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 344 de 1996, y no sobre la base de la cláusula 62 convencional, tal aspecto no podía modificarse en detrimento de la entidad a quien beneficiaba el grado jurisdiccional de consulta.

Respecto de la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, explicó que conforme al criterio de la Corte, no es de aplicación automática ni inexorable, pero la misma no se puede extender más allá de la fecha en la que la entidad desapareció jurídicamente, esto es, el 31 de marzo de 2015, pues a partir de entonces se constituyó el Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 12 patrimonio autónomo de remanentes, sin que pudiera desprenderse la mala fe de quien lo administra, porque es una figura jurídica de bienes entregados en fiducia, para pagar obligaciones de un tercero. Apoyó su aserto con lo explicado por la Sala en sentencias que identificó con las fechas del 28 de junio y 20 de octubre de 2017.

Sumó que la buena fe del ISS no se demostró y aunque no se trata de una presunción de mala fe, sino de los efectos naturales del principio de la carga de la prueba, quedó establecido que el ISS pretendió ocultar la realidad contractual, desconociendo incluso las recomendaciones de la OIT, sobre el principio de no discriminación en el empleo.

Para rematar lo relacionado con la consulta y la apelación de la demandada, se refirió a la sanción impuesta en virtud del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues el sustento de la impugnante lo hacía consistir en la falta de calificación del trabajador, cuando la protección de la norma, conforme lo ha explicado la Corte Constitucional, no solo aplica a quienes fueron calificados como personas en condición de discapacidad, sino a cualquiera que padezca una disminución física o síquica, que afecte su capacidad normal de trabajo al momento de la terminación del contrato.

Del recurso de apelación interpuesto por el demandante, afirmó que no había lugar a la nivelación salarial, porque si bien demostró cuáles eran sus funciones, no acreditó las que realizaba un técnico 23 o 24, o un profesional universitario. Como no sale adelante esa súplica, Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 13 dijo, tampoco procedía la reliquidación de prestaciones cuya causa era la nivelación. Por último, aseguró que era viable el reintegro de las sumas que correspondía pagar al demandado por concepto de seguridad social, una vez derruida la calidad de trabajador independiente del demandante.

No obstante, como sólo se acreditó el pago de algunos ciclos, el reintegro por concepto de aportes en salud ascendía a $413.356 y por pensiones a $620.484, aspecto en que se modificaría la sentencia impugnada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Es propuesto de la siguiente manera: Se pretende que con el presente recurso extraordinario la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justica CASE PARCIALMENTE la sentencia No. 274 del 11 de octubre de 2017, mediante la cual la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali modificó la sentencia No. 203 dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali del 16 de octubre de 2014, absolviendo a la parte demanda del pago de la condena por sanción moratoria luego de la liquidación definitiva del ISS acaecida el 31 de Marzo de 2015.

Así, una vez quebrado el fallo del Tribunal, constituida la Corte en sede de instancia, y en su lugar, CONFIRME el literal H del numeral 3 de la sentencia de primera instancia en cuanto a la Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 14 imposición de la sanción por mora de que trata el Art. 1º del Decreto 797 de 1949, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo y hasta que se verifique el pago de lo debido por prestaciones sociales, sin limitaciones temporales.

De manera subsidiaria se depreca que en el evento en que no se hallen prósperos los cargos relacionados con la procedencia de la sanción por mora se proceda a la indexación de la condena impuesta por el Tribunal por ese mismo rubro, ya que sobre el particular omitió pronunciarse el colegiado con efectos de negación. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que son oportunamente replicados y se resuelven de manera conjunta, no sólo porque persiguen el mismo objetivo, sino porque denuncian violaciones normativas semejantes, con argumentos similares que se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: Art. 7º del decreto ley 254 de 2000, modificado por el Art. 21 de la Ley 1105 de 2006, el Art. 22 del decreto ley 254 de 2000, Arts. 32 y siguientes del Decreto - Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006 y el Art. 6 del Decreto 553 de 2015.

Ello con relación a la aplicación de los Arts. 25, 53 y 83 de la Constitución Política, Decreto 797 de 1949, art. 1°; Dto. 1045, arts. 1°, 5°, literales a), b), c), d), i), art. 10°, 13°; Ley 6ª de 1945, arts. 1°, 17, literal a); Decreto 2127 de 1945, arts. 1, 2, 3; Decreto 1160 de 1947, art. 6°; Ley 50 de 1990, art. 99; Ley 15 de 1959, art. 1, 3, y 4°;

Decreto 3135 de 1968, arts. 10, 11 y 41; Decreto 3118 de 1968, arts. 50 y 51; Ley 80 de 1993, arts. 32, numeral 3º; C.S.T., arts. 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467, 468, 469 y 471. Manifiesta que no existe discusión alguna respecto a que a través de los Decretos 2011, 2012 y 2013, todos del año 2012, se dispuso la liquidación del ISS y el traspaso de Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 15 las funciones de atención del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a Colpensiones, designándose como liquidador de aquella entidad a la Fiduciaria La Previsora S.A.; además, que el 31 de marzo de 2015 se suscribió el acta de liquidación final del ISS, la cual fue publicada en el Diario Oficial n.º 49470, por lo que a la fecha constituye un hecho notorio.

No obstante, asegura que antes de la culminación del proceso liquidatario el ISS en liquidación suscribió el contrato de fiducia mercantil n.º 015 de marzo de 2015 con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A., a través del cual se constituyó el fideicomiso denominado Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – P.A.R. I.S.S., respecto del cual, Fiduagraria S.A. actúa como administrador y vocero.

Asegura que frente a las responsabilidades de esta entidad, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones contingentes y remanentes del ISS para con sus ex funcionarios, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 9 de julio de 2015 señaló: En lo que respecta a la legitimidad por pasiva de los “patrimonios autónomos de remanentes”, la Corte Constitucional en la sentencia T-798 de 2006, estableció que “es razonable asumir que los patrimonios autónomos de remanentes pueden ser sujetos pasivos de acciones de tutela, e incluso responder por obligaciones de una entidad ya liquidada, en los casos en que así lo dispongan las normas que regulen la liquidación de la entidad y la liquidación y administración de remanentes.

Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 16 Transcribe el artículo 6º del Decreto 553 de 2015 y cita el 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el 19 de la Ley 1105 de 2006 y Decreto 2555 de 2010, antes de concluir que en el presente asunto es responsabilidad de Fiduagraria S.A. asumir las obligaciones contingentes y remanentes del ISS y como no hay discusión sobre el actuar de mala fe del Instituto, la sanción moratoria debe ser asumida por aquella entidad, «[…] más allá de cualquier discusión acerca de la mala o buena fe con la que pudo haber obrado».

Y concluye: Entonces si las normas que gobiernan la liquidación de entidades públicas, que no fueron verificadas en la providencia del Tribunal, regulan el tópico del cumplimiento de las obligaciones contingentes o remanentes, nacida la obligación perseguida de antaño, al momento de la terminación del contrato del actor, esa sanción debe extenderse hasta el pago de lo debido, sin que legalmente exista reserva acerca de la forma como asumen las cargas de las entidades liquidadas los patrimonios autónomos, como la entidad aquí demandada, por lo que es patente que el pago de la sanción por mora de que trata el Art. 1º del Decreto 797 de 1949 fue asumida en forma pura y simple.

Para rematar, destáquese que los pagos que se echan de menos en esta demanda, de conformidad con los Arts. 32 y siguientes del Decreto - Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, no sólo pudieron preverse, sino que era obligación del liquidador del Seguro Social, FIDUPREVISORA S.A., incluirlos tanto en el inventario de pasivos, como en las cuentas de contingentes y remanentes, ello por cuanto, es obligatorio el cálculo de las indemnizaciones a que haya lugar, las que se deberán computar con la información que reposaba en la entidad.

Obligación que es igualmente exigible al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL –PAR ISS- representado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A., pues no sólo asumió la defensa judicial en el presente asunto, sino que pudo haber provisionado lo aquí reclamado teniendo cuenta que su responsabilidad frente a las obligaciones contingentes como la derivada de la acción judicial que formuló mi mandante.

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 17 Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: Arts. 25, 53 y 83 de la Constitución Política, Decreto 797 de 1949, art. 1°; Dto. 1045, arts. 1°, 5°, literales a), b), c), d), i), art. 10°, 13°; Ley 6ª de 1945, arts. 1°, 17, literal a);

Decreto 2127 de 1945, arts. 1, 2, 3; Decreto 1160 de 1947, art. 6°; Ley 50 de 1990, art. 99; Ley 15 de 1959, art. 1, 3, y 4°; Decreto 3135 de 1968, arts. 10, 11 y 41; Decreto 3118 de 1968, arts. 50 y 51; Ley 80 de 1993, arts. 32, numeral 3º; C.S.T., arts. 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467, 468, 469 y 471 la interpretación erróneo afecto la aplicación del Art. 7º del decreto ley 254 de 2000, modificado por el Art. 21 de la Ley 1105 de 2006, y el Art. 22 del decreto ley 254 de 2000 y el Art. 26 de la Ley 1105 de 2006 y el Decreto 553 de 2015 en su Art. 6.

Explica que con relación a la sanción moratoria la jurisprudencia ha sido reiterada con respecto a la no aplicabilidad automática de esta sanción, puesto que el juez en cada caso debe considerar las razones que le asisten al empleador para no pagar a la terminación del contrato de trabajo los salarios y prestaciones debidas al trabajador, y si encuentra razones que justifiquen el no pago, se le puede exonerar de dicha indemnización. Tras citar una sentencia de esta Corte, que no identificó por su número de radicación, pero dijo que fue dictada el 18 de septiembre de 1995, afirma que, aunque el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no se aplica a los trabajadores oficiales, aquella regla también aplica en el caso de la sanción consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, criterio que respalda con la sentencia CSJ SL9641-2014, que transcribió in extenso.

Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 18 Agrega que en lo que tiene que ver con la imposición de la sanción mencionada a empleadores o entidades en trámite de restructuración o de liquidación, debe anotarse que esas situaciones de iliquidez o de insolvencia y la intervención económica estatal, son circunstancias que no exoneran automáticamente de la referida sanción, por cuanto siempre se debe examinar la situación particular, para efectos de establecer si el empleador incumplido ha actuado de buena fe, tal como puede verse, entre otras en las sentencias CSJ SL, 5 diciembre 2002, radicación 18919, CSJ SL, 31 mayo 2001, radicación 15571, CSJ SL, 5 octubre 2005, radicación 25456 y CSJ SL, 24 enero 2012, radicación 37288, de las cuales transcribió algunos apartes.

Explica que bajo el entendido anterior, y sin importar el estado de liquidación del ISS, si se demuestra que este obró de mala fe, como en efecto se hizo, deberá ser condenado a pagar la sanción moratoria, aunque haya desaparecido jurídicamente, pues trasladó las obligaciones a otro ente jurídico, a quien ya no es necesario examinar sobre su buena o mala fe, situación que no es exótica dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pues ha sido aplicada en los eventos de solidaridad en el pago de obligaciones laborales, con fundamento en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Entonces, si la Corte ha entendido que frente a deudores solidarios existe el traslado de la obligación de pagar la sanción por mora, cuando se está frente a una entidad que como el PAR ISS no es deudor solidario, si no Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 19 que es obligado a responder por los derechos contingentes y remantes de la entidad extinguida, tal transferencia de la deuda se ve más patente.

Y remata así: En suma, el derecho a la indemnización que se reclama en este caso surge, según las normas analizadas, cuando se acredita la mala fe, circunstancia no debatida en esta oportunidad, y por ende a la finalización de la persona jurídica del ISS obligado al pago, daría al traste con la petición de sanción moratoria, de no ser porque la Ley creó una entidad que tiene la carga de asumir ese universal de activos y pasivos, además que la obligación, como ya se referenció no nace con la declaratoria judicial, sino ope legis, por ministerio de ley, al consultar la ruptura del contrato de trabajo y la falta de pago de la totalidad de los emolumentos que estaban a cargo del empleador.

Por lo dicho, si a la liquidación del ISS existían obligaciones a su cargo, configuradas al amparo de la normatividad analizada, las mismas serán trasladadas y asumidas por el P.A.R.I.S.S., sin necesidad de reparar su buena o mala fé (sic); No se desconoce que ante fenómenos como la extensión jurídica de los entes morales la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, mencionado la inimputabilidad de la mora, empero existiendo un ente jurídico como el patrimonio autónomo, la obligación reclamada puede recaer en él, a diferencia de cómo se mencionó en el fallo censurado, puesto que el andamiaje jurídico previsto para el caso de liquidación de entidades así lo permite, sin limitar el traslado de la carga prestacional.

De esta manera en el caso de autos no puede alegarse ni inimputabilidad de la mora, ni la imposibilidad de trasladar dicha obligación al P.A.R.I.S.S., pues el primer criterio sólo tiene cabida ante el fenecimiento de personas jurídicas, sin considerar a la existencia de un sucesor de activos y pasivos, como en este caso, y el segundo tópico, de la imposibilidad de hacer el traslado de la obligación va en contra de la genuina interpretación de las normas que gobierna el pago de la sanción por mora y la liquidación de entidades públicas, que admite sin reservas, el traslado de la carga obligacional, realidad que el Tribunal obvió. VIII.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 20 Arts. 25, 53 y 83 de la Constitución Política, Decreto 797 de 1949, art. 1°; Dto. 1045, arts. 1°, 5°, literales a), b), c), d), i), art. 10°, 13°; Ley 6ª de 1945, arts. 1°, 17, literal a);

Decreto 2127 de 1945, arts. 1, 2, 3; Decreto 1160 de 1947, art. 6°; Ley 50 de 1990, art. 99; Ley 15 de 1959, art. 1, 3, y 4°; Decreto 3135 de 1968, arts. 10, 11 y 41; Decreto 3118 de 1968, arts. 50 y 51; Ley 80 de 1993, arts. 32, numeral 3º; C.S.T., arts. 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467, 468, 469 y 471. La aplcaicón (sic) indebida de estas normas afecto (sic) la exégesis del Art. 7º del decreto ley 254 de 2000, modificado por el Art. 21 de la Ley 1105 de 2006, y el Art. 22 del decreto ley 254 de 2000 y el Art. 26 de la Ley 1105 de 2006 y el Decreto 553 de 2015 en su Art. 6.

Además de generarse una violación de medio con el Art. 61 del CPTSS. Indica que esa violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL SEGURO SOCIAL (sic) –PAR ISS- representado por SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. obró de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL SEGURO SOCIAL (sic) –PAR ISS- representado por SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. obró de buena fe. Manifiesta que el Tribunal incurrió en la errónea apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales:  Certificado de contratación Civil entre los años 2002 a 2012: de tal documento se puede verificar la continuidad en la prestación de servicios, además que los cargos ejecutados por mi mandate correspondían a actividades ordinarias y permanentes dentro de las actividades del antiguo ISS, a más de que son prueba de la prestación del servicio que da paso a la presunción de la existencia del contrato de trabajo, y del reiterado abuso de la contrata civil para encubrir la configuración de relaciones laborales.  Contratos de prestación de servicios entre los años 2002 a 2012 (Fls. 292 a 591).

De tales documentos se puede verificar la Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 21 continuidad en la prestación de servicios, así como que los cargos ejecutados por mi mandate correspondían a actividades ordinarias y permanentes dentro de las actividades del antiguo ISS, a más de que son prueba de la prestación del servicio que da paso a la presunción de la existencia del contrato de trabajo, y del reiterado abuso de la contrata civil para encubrir la configuración de relaciones laborales.  Contrato de fiducia mercantil No. 015 de marzo de 2015 con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A., a través del cual se constituyó el fideicomiso denominado PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – P.A.R. I.S.S., respecto del cual, FIDUAGRARIA S.A. actúa como administrador y vocero.

Y a ello se sumó la falta de valoración del, comportamiento de la parte accionada, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – P.A.R. I.S.S., respecto del cual, FIDUAGRARIA S.A. actúa como administrador y vocero, como sucesor procesal del ISS, quien al concurrir al proceso y ante la evidencia de las pruebas y lo contundente de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte, mantuvo su postura de no reconocer las reclamaciones de la demanda.

Sustenta el cargo expresando, en síntesis, que conforme al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez no está sujeto a tarifa legal de pruebas y por lo tanto puede formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba, y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la «CONDUCTA PROCESAL OBSERVADA POR LAS PARTES».

Recuerda que el Tribunal manifestó que el ISS intentó ocultar la verdadera relación laboral, a través de la suscripción de sucesivos y reiterados contratos de prestación de servicios, para la ejecución de labores ordinarias dentro Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 22 de la misión institucional de esa entidad, como lo es la expedición de historiales laborales, obrar del cual dedujo la mala fe y que en consecuencia estaba obligada a pagar la referida sanción de que trata el art. 1° del Decreto 797 de 1945, disertación frente a la cual no existe controversia en este recurso extraordinario.

Empero, apunta que el Tribunal a renglón seguido consideró que la sanción reclamada no podía extenderse a quien asumió las obligaciones del ISS ante su liquidación, al no verificar mala fe de su parte, dejando eso sí, la calificación del obrar del ISS sin tamizar a la luz de la buena o mala fe, limitándose a afirmar la buena fe, sin antes de ello proceder con el análisis del comportamiento de esta entidad.

Reitera que el 31 de marzo de 2015 se suscribió el acta de liquidación final del ISS, la cual fue publicada en el Diario Oficial No. 49470, por lo que a la fecha eso constituye un hecho notorio, y que antes de la culminación del proceso liquidatario el ISS en liquidación suscribió el contrato de fiducia mercantil No. 015 de marzo de 2015 con la Sociedad Fiduagraria S.A., a través del cual se constituyó el fideicomiso denominado PAR ISS, respecto del que esta entidad actúa como administradora y vocera.

Tras explicar brevemente el contenido de las obligaciones de Fiduagraria S.A., aduce que ante la desaparición del ISS y la constitución del patrimonio autónomo de remanentes, es aquella entidad la llamada al cumplimento de las condenas a cargo del ISS. Siendo así, Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 23 añade, correspondía al Tribunal verificar si esa entidad estaba obrando de buena fe, como sucesor de las obligaciones del extinto ISS, lo cual pudo determinar con los elementos probatorios arriba mencionados.

Explica que tanto del certificado de contratación civil, como de los contratos de prestación de servicios entre los años 2002 a 2012, que sirvieron como fundamento al Tribunal para deducir la mala fe del ISS, se desprendía que su sucesor procesal, el PAR ISS, también actuó de mala fe, pero el Tribunal no acometió la tarea de verificarlo. Y enseguida explica: De suerte que, siguiendo con este derrotero, si en el proceso está demostrado que el antiguo ISS abusó de los contratos civiles por más de 10 años en el caso puntual del señor SOTO RENDÓN, además que es de público conocimiento la reiterada Jurisprudencia de la H. Sala de Casación Laboral sobre la materia y la actual llamada a juicio pretendía exonerarse de las responsabilidades que le competían como sucesor, debió acreditar su buena fe, la que no se puede consultar en esta oportunidad, pues obró con la misma pasividad del antiguo ISS guardando silencio sobre las reclamaciones de mi procurado, lo que en la práctica equivale a su negativa, emergiendo así mala fe de su parte.

Ciertamente, como se mencionó desde el inicio de estas consideraciones en el cargo particular, el juez debe auscultar no sólo las pruebas sino el comportamiento de las partes en orden a la acreditación de los hechos objeto de debate. Entonces de haberse valorado el obrar omisivo del P.A.R. I.S.S. de cara a las reclamaciones de la demanda, se puede deducir su mala fe, pues a sabiendas de la realidad fáctica y jurisprudencial, en cuanto a la configuración del contrato de trabajo con mi mandante y el fardo de las obligaciones contractuales y legales que le correspondía, no procedió a dar solución a la pretensión demandatoria del actor, sino por el contrario a mantener este litigio.

Lo anterior es equivalente a la mala fe, conclusión que fue pasada por alto en el fallo censurado, constituyendo un protuberante error de hecho; pues de haberse implementado tal estudio hubiera conllevado a la extensión de la sanción por mora más Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 24 allá de la extinción de ISS, ocurrida el 31 de Marzo de 2015, por la sistemática y retirada negativa en el reconocimiento y pago de lo pretendido en esta acción, lo que impone el quiebre del fallo de segunda instancia y la confirmación de la decisión del a-quo, en cuanto a sanción por mora desde el finiquito del nexo laboral y hasta el pago efectivo de las prestaciones debidas.

En el evento a que los cargos anteriores sean despachados de manera negativa ruego a la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que analice el siguiente cargo. IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, los artículos 4, 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887, 1603 y 1627 del Código Civil, que llevó a desatender el cabal y genuino entendimiento del 25, 53 y 83 de la Constitución Política y el 1º del Decreto 797 de 1949.

En la demostración del cargo, afirma: Para este cargo se parte de la aceptación de la condena que hizo el Tribunal en cuanto a sanción por mora desde el 01 de noviembre de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015 en cuantía de $37.517.184. Pero salta a la vista que el Tribunal omitió, con efectos de negativa, pronunciarse sobre la indexación de tal condena, ello en razón a que se presenta una pérdida de poder adquisitivo desde la fecha de cuantificación de la prestación reconocida y el momento del pago, lo que afecta de manera ostensible la satisfacción total de la obligación judicialmente declarada, y sin que ello implica una doble sanción sobre un mismo tópico, pues la indexación lejos de constituir una sanción, pretende el pago de la obligación debida sin generar a favor del deudor un enriquecimiento sin justa causa, al asumir el pago de una obligación envilecida, por el paso del tiempo y la afectación de los procesos inflacionarios de la economía patria.

Bajo estos parámetros debe partirse destacando que no existe ninguna incompatibilidad entre la sanción moratoria establecida en la ley, como sanción por el incumplimiento del empleador en su obligación de satisfacer, a la terminación del contrato, los salarios y prestaciones, de cara a la necesidad social de mantener Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 25 el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones de los trabajadores, pues lo contrarío desestimula al empleador a cumplir con sus obligaciones en la forma y tiempo debidos.

Cumple advertir que, la fuente de las obligaciones salariales y prestacionales incrementadas o no, dimanan del contrato de trabajo y la indemnización moratoria, de la ley cuyo fundamento radica en la sanción por falta de cumplimiento oportuno de las obligaciones laborales patronales en la forma y tiempo debidos luego de la extinción del contrato de trabajo.

Luego precisa que la indexación deviene de hechos y situaciones económicas nacionales e incluso internacionales, ajenas a la voluntad de las partes en el contrato, pero entrelazadas con lo jurídico, dada su íntima conexidad con las instituciones reguladoras del efecto de las obligaciones, como el pago de lo debido y de la prescripción del enriquecimiento sin causa, desarrollado como fuente de las obligaciones por la jurisprudencia nacional con base en la interpretación de los artículos 4, 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887.

En esa línea, agrega, surge que la indexación no deviene de la simple equidad sino de la ley, particularmente de los artículos 1603 y 1627 del Código Civil y del enriquecimiento sin causa previsto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, fuentes autónomas del derecho a la exigencia del pago completo de la obligación. Agrega que el pago de la obligación laboral para que sea completo y en forma debida, ha de hacerse en su valor real y no nominal, porque de lo contrario sólo podría apreciarse como un pago parcial de lo debido, que de tomarse como Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 26 liberatorio, conduciría irreparablemente al enriquecimiento sin causa del deudor y a costa del acreedor.

Finaliza con la siguiente exposición: Entonces, siguiendo las enseñanzas vertidas en la jurisprudencia vernácula de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, debemos recordar que la indexación tiene la finalidad de mantener lo real sobre lo nominal, “compromete el hecho económico, el proceso devaluatorio de la moneda nacional con las relaciones contractuales de los particulares, pues enriquecerse torticeramente a costa de otro>, principio del que la Corte elaboró la teoría del enriquecimiento sin causa como otra de las fuentes de las obligaciones para cuya estructuración es preciso -dice la Corte- que el enriquecido lo sea de veras, es decir, que haya obtenido una ventaja patrimonial positiva (aumento del patrimonio del enriquecido) o negativa ( evitar el menoscabo de su patrimonio).

Tales defectos de la ocurrencia del enriquecimiento sin justa causa, se corrigen mediante la aplicación de la indexación, pues con ella se persigue y logra que el valor de los créditos laborales mantenga su valor real, su poder adquisitivo y que al momento de su satisfacción o pago, éste no resulte deficitario o incompleto propiciándose, de tal suerte, el enriquecimiento sin causa del deudor, como precedentemente viene planteado, lo que sucede inocultablemente cuando el deudor paga al acreedor salarios y prestaciones con dineros envilecidos con ocasión de la devaluación monetaria De suerte tal que la indemnización moratoria y los incrementos legales de prestaciones devienen de instituciones cuya finalidad es bien distinta a la teleología de la indexación, lo que implica la posibilidad de asimilarlas, proceder que, por lo demás, no es arbitrario, pues corresponde a la actualización de la obligación aparejada al índice de devaluación que definitivamente no corresponde a los valores deducidos en atención a la indemnización moratoria o a los incrementos legales de algunas prestaciones sociales.

Por esa razón no se puede supeditar la procedencia de la indexación de las obligaciones laborales a la circunstancia de no aplicarse a aquellas que tengan incrementos legales o cuando medie la indemnización moratoria por tratarse de situaciones también independientes de la indexación en su función de preservar la realidad del precio de la obligación lo cual, es obvio, no tiene naturaleza de sanción como quiera que ésta corresponde a conductas antijurídicas del sancionado, que no es el caso de la indexación como solución a situaciones independientes de la Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 27 conducta de los contratantes, como es la desvalorización de la moneda nacional.

En suma, con la actualización mediante la indexación no se impone pena sobre pena, que parece ser alguno de los fundamentos que se han tomado en consideración, de tiempo atrás, para excluir la aplicación de la indexación frente a la indemnización moratoria y a los incrementos legales de algunas prestaciones. Colofón de lo dicho hasta el momento, omitió el Tribunal pronunciarse sobre la indexación de la condena por sanción moratoria, lo que afecta el patrimonio del actor, pues sin dicha corrección se está permitiendo que la entidad accionada, en su momento, satisfaga una obligación devaluada, en desmedro de aquél y a su favor, enriqueciéndose sin justa causa, resolución a la que estaba obligada el Tribunal pues ello fue requerido desde la demanda cuando se reclamó la indexación de las sumas que admitieran esa corrección, como curren en el caso de autos.

Ahora que, tal posibilidad está en consonancia con los últimos pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la CSJ que ha admitido la corrección monetaria en casos similares al aquí debatido, cuando la sanción por mora deja de correr para ser cuantifica en una fecha pretérita y distante del momento de ejecutoria de la sentencia, más aún del evento de pago.

X. RÉPLICA Reprocha que los cargos no son claros, porque mencionan normas que se consideran violadas, pero nada dicen de ellas en el desarrollo de cada una de las acusaciones. Luego, aunque individualiza la réplica por cargos, coincide en argumentar frente a ellos que, Olvida el recurrente que viene siendo una posición pacífica y reiterada de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su sala laboral, que estas sanciones van hasta el momento en que se produce la liquidación definitiva de la entidad y que no se puede trasladar la responsabilidad a un tercero como es el patrimonio autónomo creada para que siga asumiendo sanciones moratorias, sea importante anotar que mediante sentencia 71154 de la Honorable Corporación con ponencia de la doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo, se reiteró esta posición de la siguiente forma: Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 28 «La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

Comoquiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que, con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.

Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015».

Existiendo claridad en la posición de la Honorable Corporación, se solicita no se case la sentencia y se condene en costas de instancia al recurrente. XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en su reproche técnico, porque los cargos cumplen a cabalidad con las reglas previstas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la jurisprudencia de esta Sala en torno a ellas.

Precisado lo anterior, corresponde indicar que conforme al alcance de la impugnación, debe la Sala establecer si se equivocó el Tribunal por no condenar a Fiduagraria S.A. al Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 29 pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, desde el 1º de abril de 2015, dado que impuso esa condena sólo hasta la fecha en que se publicó el acta de la liquidación definitiva del ISS, esto es, hasta el 31 de marzo de 2015.

Subsidiariamente, deberá examinarse si a partir de la primera calenda, procede ordenar la indexación de tal sanción, en la forma como lo reclama la censura. Pues bien, en cuanto al primer asunto, ha de advertirse que conforme al artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente (ISS), transfiere uno o más bienes especificados (Patrimonio Autónomo) a otra llamada fiduciaria (Fiduagraria S.A.), quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

La circunstancia de que el ISS, en las postrimerías de su existencia jurídica, haya constituido un patrimonio autónomo de remanentes con la finalidad de que fuera administrado a través de un contrato de fiducia por la sociedad Fiduagraria S.A., no le otorga ni a ésta ni a aquél que ni siquiera tiene personalidad jurídica, la condición de empleadores sustitutos del ISS, capaces de asumir las obligaciones laborales que estaban a cargo de él. No puede admitirse, como lo pretende la censura que, en virtud del negocio comercial, el Tribunal haya debido Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 30 examinar si la conducta de la sociedad fiduciaria estuvo asistida de buena fe, que le permitiera exonerarse de la sanción moratoria, porque como quedó dicho, no era en términos sustantivos un sustituto del empleador, sino un tercero que concurrió a la celebración de un contrato comercial, mediante el cual nunca se extendió la vigencia jurídica del ISS.

De ahí que esta Corte, siempre que se ha pronunciado sobre la sanción moratoria a cargo del ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, haya considerado, como lo hizo en la sentencia CSJ SL986-2019, lo siguiente: Por otra parte, la anterior sanción moratoria debe reconocerse hasta la liquidación definitiva de la entidad pública.

En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 31 constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. En efecto, en la mencionada sentencia CSJ SL194- 2019, se consignó: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

Comoquiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.

Y en la sentencia CSJ SL390-2019, esta Sala explicó: Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 32 Ahora, por tratarse de una entidad pública, la sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ese entonces el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, pues bien, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

Así las cosas, cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

Por lo indicado, no le asiste razón a la censura en cuanto a su pretensión de que la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, se liquide después del 31 de marzo de 2015, tal como lo ordenó la jueza y lo revocó el Tribunal. En lo que sí tiene razón, es en la pretensión subsidiaria relacionada con la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, a partir del 1º de abril de 2015.

Ello, por cuanto de manera reiterada ha explicado esta Corte, que teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 33 indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real (CSJ SL981-2019).

De esa forma, se casará la sentencia del Tribunal, únicamente en cuanto no ordenó la indexación de la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, desde el 1º de abril de 2015 hasta la fecha en que se verifique su pago. No se casará en lo demás. Debido a la prosperidad parcial del recurso, no se impondrán costas. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Visto que el recurso extraordinario salió avante sólo en lo relacionado con la indexación de la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, cuyo pago no se ordenó por el Tribunal en la sentencia impugnada, a lo manifestado en casación sólo habría que agregar que el valor de la sanción moratoria establecido por el Tribunal en la suma de $37.517.184, debe ser indexado hasta el momento en que se verifique su pago, mediante la aplicación de la fórmula siguiente: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado.

Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 34 VH = Valor histórico correspondiente al valor de la indemnización moratoria impuesta. IPC Final es el índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial, corresponde al índice de precios al consumidor del mes de abril de 2015. En consecuencia, habrá de modificarse el literal h del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por la jueza, en el sentido de condenar a la demandada al pago de la sanción o indemnización moratoria en cuantía de $37.517.184, más la indexación que se cause hasta la fecha en que se verifique su pago.

Costas en ambas instancias, a cargo de la parte demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que instauró JAIME ESTEBAN SOTO RENDÓN contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., quien actúa como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS.

Radicación n.° 83236 SCLAJPT-10 V.00 35 Sin costas, por lo explicado en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el literal h) del numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, el 16 de octubre de 2014, y en su lugar ordenar el pago de la indemnización moratoria por la suma de $37.517.184, la cual deberá ser indexada conforme a lo explicado en la parte motiva, hasta el momento en que se verifique su pago.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de las instancias a la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ