Radicación n.° 62917 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2231-2018 Radicación n.° 62917 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA LOURDES GRACIANO RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES MARÍA LOURDES GRACIANO RODRÍGUEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, las mesadas adicionales y los intereses moratorios o indexación (f.º 2 a 4 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 30 de septiembre de 2008, solicitó al demandado el reconocimiento de la pensión de vejez por ser madre cabeza de familia con hijo inválido, ya que, cumplía con los requisitos exigidos.
Relató, que el accionado, con la Resolución n.° 027601 de septiembre de 2009, negó la pensión, bajo el argumento que sólo acreditaba 1028 semanas cotizadas, sin que reuniera el requisito de tiempo mínimo para acceder a la prestación especial, conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, y que la última fecha de cotización fue el 19 de enero de 2008, con novedad de retiro del sistema, de allí que no cumpliera la condición de ser madre trabajadora; que contra ese acto administrativo interpuso el recurso de reposición, que fue resuelto con la Resolución n.° 009803 del 28 de mayo de 2010, que confirmó la inicial, pero aclaró que la señora MARÍA LOURDES GRACIANO RODRÍGUEZ contaba con 1114 semanas cotizadas en toda su vida laboral.
Indicó, que cumplía con los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez, establecidos en el parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, ya que, su hijo, Yhonatan Stiven Florez Graciano, cuenta con una pérdida de capacidad laboral del 66,68%, cuya fecha de estructuración fue el 6 de febrero de 1990 y porque tenía el mínimo de semanas (500) para acceder a la pensión de vejez.
El Juzgado de primera instancia, dio por no contestada la demanda (f.° 51 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre del 2011, resolvió (f.° 240 a 242 del cuaderno principal):
PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representando legalmente por Wilmann Alexander Herrera Zapata o quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones invocadas en su contra por la señora MARÍA LOURDES GRACIANO RODRÍGUEZ identificada con Cédula de Ciudadanía No. 43.496.865.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la demandante señora MARÍA LOURDES GRACIANO RODRÍGUEZ, por haber sido vencida en juicio de conformidad con el artículo 392 del C.P.C. aplicable por analogía en materia laboral. De conformidad con el artículo 19 de la ley 1395 de 2010, que subrogó los numerales I y II, del artículo 392 del Código de procedimiento civil, y del numeral 2.1.2 del artículo 6° del Acuerdo 1887 del 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fijará las agencias en derecho en valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a cargo del demandante.
TERCERO: En el caso que la presente decisión no fuere apelada, se remitirá el expediente al H. Tribunal de Medellín Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, por haber resultado la sentencia absolutamente contraria a los intereses de la afiliada.
CUARTO: Se ordena remitir el presente proceso al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, para la respectiva lectura de fallo (Negrilla en el texto). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2013, confirmó la de primer grado (f.° 263 a 273 del cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, precisó que el problema jurídico que debía resolver, consistía en determinar si la accionante reunió los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez, por tener un hijo discapacitado. Citó el inciso 2° parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, e indicó que la sentencia CC C-989/2006, extendió el beneficio dispuesto en esa normativa, a los padres cabeza de familia con hijos discapacitados; que, para acceder a esa prestación, se debía acreditar: (i) que la madre o padre trabajador, sea cabeza de familia, (ii) que tenga un hijo con invalidez física o mental, debidamente calificada, (iii) que ese hijo dependa económicamente del padre o madre y (iv) que se hubiera cotizado el número de semanas mínimos del régimen de prima media con prestación definida para la pensión de vejez.
Precisó, que en el recurso de apelación se indicó que « la demandante cumple con las cotizaciones del régimen pensional de prima media con prestación definida, esto es las semanas requeridas por el decreto 758 de 1990», y que el accionado con sus resoluciones «había aceptado la condición de madre cabeza de familia y de un hijo inválido que depende económicamente de ésta, no había necesidad de realizar dicho estudio».
Respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990, comenzó transcribiendo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir, que para aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, debía acreditarse que era beneficiaria del régimen de transición pensional, e informó: Así las cosas, no es de recibo para esta Sala, el argumento presentado por la recurrente, respecto al cumplimiento de los requisitos del Decreto 758 de 1990, cuando dentro del proceso no quedó establecido que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición, advirtiéndose además que cuando el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consagra: “…siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez….” Se debe entender que se refiere al cumplimiento de los requisitos en el régimen de prima media con prestación definida por aplicación del régimen de transición (caso en el cual se aplicara la normatividad correspondiente para cada caso) o por aplicación directa de la ley (sic) 100 de 1993 y sus modificaciones».
De otro lado, si en gracia de discusión estuviera el cumplimiento de los requisitos pensionales de la demandante, tampoco es de recibo para esta Sala, el argumento de la recurrente referente a que el ISS por medio de resolución aceptó que la demandante es cabeza de familia y la dependencia económica de su hijo […]. Lo anterior por cuanto una vez revisados los actos administrativos 027601 de 2009 (folios 15/16) y, 009803 del 28 de mayo de 2010 (folios 17/18), se verifica en esta instancia que no es cierta la aceptación expresa de la entidad demandada respecto de las condiciones subjetivas de la actora, pues dentro de cada resolución el ISS, limitó su estudio exclusivamente al cumplimiento de las semanas de cotización exigidas en la ley (sic) 797 de 2003.
Así las cosas, se debió por parte de la demandante, demostrar en el proceso no sólo la densidad de sus cotizaciones, sino, además, que la misma se I) encontraba laborando, II) era madre cabeza de familia y III) que su hijo invalido dependía económicamente de ella. Requisitos que no fueron demostrados en la litis, pues dentro del proceso lo único que quedó plenamente establecido, fue la condición de inválido del joven […] (folios 22/23).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 16 a 28 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados y que se estudiarán conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se valen de igual o similar argumentación y persiguen un mismo fin.
1. CARGO PRIMERO Dice: Denuncio, en la sentencia gravada, interpretación errónea del artículo 9°, inciso 2° parágrafo 4° de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 9° ibídem 1°, 2°, 1°, 36, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 13, 42, 44, 47, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En el desarrollo del cargo, precisó que « el Tribunal consideró que la pensión no era agible a derecho, porque no se reunían la densidad de semanas cotizadas a efectos de acceder a la pensión especial de vejez y porque no se acreditan las demás condiciones […]».
Sostiene, que el examen de la norma (artículo 9° de la Ley 797 de 2003), que realizó el Tribunal es equivocado, debido a que, no tiene incidencia alguna si se está inmerso o no en el régimen de transición, porque lo que interesa es la protección de los derechos del hijo disminuido físico o sensorial. Asimismo, reitera que como « la norma habla que “… el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima …”» (comillas y negrilla en el texto), se está haciendo alusión al Acuerdo 049 de 1990, el cual exige como densidad de aportes al sistema mínimo 500 semanas y máximo 1.000, para acceder a una pensión de vejez.
Por lo tanto, estima que dicha norma busca la aplicación del principio de proporcionalidad, Según el cual, una persona que ya ha cumplido un número considerable de semanas (que en este caso son las mínimas para acceder a una pensión de vejez, es decir, 500 mínimo o máximo 1.000) le da derecho a que pueda disfrutar de esta especial prestación, en atención al carácter protectivo para el discapacitado […] Por otro lado, afirma que el Tribunal erró al considerar como requisito, que la madre se encuentre trabajando, pues dice que con esa conclusión se interpretó erróneamente la normatividad aplicable. […] ello porque además si la madre se ve compelida a trabajar, quien se encargaría de los cuidados personales del hijo discapacitado? […] resultaría absurdo exigirle a la madre cabeza de familia que trabaje (la norma habla de la madre trabajadora) y a la vez que se ocupe de los cuidados personales del hijo en estado de discapacidad, porque de ser así, entonces fallaría otro de los elementos de la pensión no menos importante que es el de la dependencia económica, atendiendo a que la madre debe o estar desempleada o esperando a pensión para retirarse, puesto que su nueva vinculación al mercado laboral se la hace perder.
No resulta coherente ni acorde a la finalidad de la norma, que se le reclame la dedicación total para estar al cuidado del hijo y a la vez, también, dedicación a proveer a la subsistencia del grupo familiar, ambos requisitos no pueden ser simultánea (sic) por las razones expuestas. IV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida « por la vía directa, interpretación errónea del artículo 9°, inciso 2° parágrafo 4° de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 9° ibídem, 1°, 2°, 1°, 36, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993.
Artículos 13, 42, 44, 47, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En el desarrollo del cargo, precisa que el Tribunal considera que la densidad de semanas a tener en cuenta, son las que establece la Ley 797 de 2003, « es decir con los incrementos que allí se indican.» Sin embargo, estima que como tal normatividad señala “… el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima…”, se debe entender que se refiere al mínimo de 1000 semanas como lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, manifiesta que tal disposición da aplicabilidad al principio de proporcionalidad, « según el cual, una persona que ya ha cumplido un número considerable de semanas (que en este caso son las mínimas para acceder a una pensión de vejez) le da derecho a que pueda disfrutar de esta especial prestación». Además, sostiene: La norma no dice ni podría decirlo, por obvia razón que el pretenso beneficiario de la prestación tenga que estar inmerso en el régimen de transición, porque lo que allí se protege, se insiste, son los derechos del hijo disminuido físico o sensorial y no la inmersión del padre o madre en un régimen pensional determinado, ya que, de tener la demandante la edad y densidad de semanas tendría un derecho adquirido y no sería necesario ocurrir a la figura de la pensión especial si no a la ordinaria de vejez, es por ello que, se itera, la norma expresa que la pensión se otorga a cualquier edad.
V. CARGO TERCERO Acusa la sentencia « por la vía indirecta, aplicación indebida del artículo 9°, inciso 2° parágrafo 4° de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1°, 2°, 1°, 33, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 13, 42, 44, 47, 48 y 53 de la Constitución Nacional.» Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: · DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL ISS NO ACEPTÓ LA CONDICION DE MADRE CABEZA DE FAMILIA. · DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL ISS NO ACEPTÓ LA DEPENDENCIA ECONÓMICA DEL HIJO DISCAPACITADO RESPECTO DE LA DEMANDANTE. · NO DAR POR DEMOSTRADO, QUE LA DEMANDANTE TIENE 1.028 SEMANAS A LA FECHA DE LA PRIMERA RESOLUCION Y 1.141 A L FECHA DE LA SEGUNDA. · DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EN LAS RESOLUCIONES DE FOLIOS 15 Y 16 Y 17-18, SE ESTUDIÓ EXCLUSIVAMENTE EL TEMA DE SEMANAS COTIZADAS. · NO DAR POR DEMOSTRADO, QUE LA DEMANDANTE ESTABA TRABAJANDO AL MOMENTO DE PROMOVER LA DEMANDA.
PRUEBAS CALIFICADAS PARA EL CARGO · RESOLUCIÓN DE FOLIOS 16 Y 17 ERRONEAMENTE APRECIADOS. · RESOLUCIÓN DE FOLIOS 18 Y 19, ERRONEAMENTE APRECIADA. · FOLIOS 55 A 67, HISTORIA LABORAL, NO APRECIADA. En la demostración del cargo, indica que a criterio del ad quem no había una aceptación expresa por parte del ISS, respecto a que la demandante era cabeza de familia y que su hijo dependía económicamente de ella, aspectos que no acreditó al igual que el hecho de que se encontraba trabajando.
De esta forma, sostiene que en la Resolución n.° 27601 de 2009, que obra a folios 16 y 17 del cuaderno principal, « es incontrastable: 1.- Que la demandante tiene 1.028 semanas. 2.- Que tiene un hijo discapacitado llamado YHONATAN STIVEN FLOREZ GRACIANO, que depende económicamente de su madre, señora MARIA LOURDES GRACIANO R. 3.- Que tiene condición de madre cabeza de familia».
Por último, manifiesta que en la Resolución n.° 9803 de 2010, la misma entidad únicamente se pronunció respecto al requisito de la densidad de semanas, estando satisfechos los demás requisitos. VI. RÉPLICA Precisa, frente a los dos primeros cargos, que su sustentación es incompleta, ya que, aun cuando se denuncian varias disposiciones normativas, tan solo se ocupa del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, sin que se hubieran acusado los artículos que fueron soporte de la decisión cuestionada.
En cuanto al tercero, indica que el Tribunal echó de menos la prueba que daba cuenta sobre la condición de madre cabeza de familia; que estuviera laborando, y la relativa a la dependencia económica del hijo. Frente a esta última, dice que no existe un medio de convicción contundente, de allí que la pretensión quede sin piso jurídico (f.° 32 a 35 del cuaderno de la Corte).
VII. CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos de orden técnico que el accionado le atribuye a los cargos, pues para la Corte, con la sustentación que se hace de los dos primeros ataques, se busca mostrar el error en la intelección que el Tribunal le otorgó al inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, a lo que también se debe agregar que, contrario a lo sostenido en la réplica, sí se denunciaron las normas que fueron fuente de la decisión de segundo grado.
Superado lo anterior, varios son los tópicos que, en perspectiva con lo decidido en el fallo recriminado, a esta Sala le corresponde determinar. Así, se debe establecer, si (i) cuando la norma que prevé la pensión especial por hijo invalido, hace referencia al «número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media», se refiere a la densidad contenida en el Acuerdo 049 de 1990, o si remite al artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, que contiene un tope mínimo de 1000 semanas, que es el que se debe exigir como requisito para la prestación económica reclamada;
(ii) si esa disposición preceptúa que la madre debe estar trabajando para causar la pensión y, por último, (iii) si el demandado, en las resoluciones de folios 16 a 19 del cuaderno principal, aceptó la condición de madre cabeza de familia de la actora, así como la dependencia económica, que su hijo presenta. Para dar respuesta al primer tema, se precisa que la pensión que se reclama, es la especial prevista en el inciso 2° del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que hizo el 9° de la Ley 797 de 2003, siendo que los requisitos que se deben tener en cuenta son los previstos en esa normativa, sin que ninguno de ellos haga referencia al Acuerdo 049 de 1990.
Es así, como en la sentencia CSJ SL838-2018, se dijo: El cargo es inocuo para los efectos de la pensión especial de vejez que aquí se persigue. Así se afirma, porque en primer lugar, el tribunal no dio por demostrado que había cosa juzgada entre las partes, sino que en proceso anterior la actora había pretendido la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, proceso en el que se concluyó que no se tenía derecho a dicha pensión porque la demandante había perdido el régimen de transición al haberse trasladado del ISS a Porvenir; en segundo lugar, porque la pensión que aquí se reclama es la pensión especial de vejez que consagró el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para la cual exigió el requisito de las semanas cotizadas en la forma allí dispuesta.
Lo anterior cobra realce si se tiene en cuenta que la pensión especial de vejez aquí pretendida surge a la vida jurídica con la expedición de la Ley 797 de 2003, que la creó, exigiendo unos requisitos que en nada se relacionan con el régimen de transición que implementó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen que, vale la pena recordar, dejó a salvo en ciertos aspectos para sus beneficiarios el sistema pensional anterior, que no es el que se ventila en la presente contienda.
En ese orden, a nada conduciría si se llegare a concluir en que el tribunal, según los planteamientos de la censura, hubiera concluido que en proceso anterior se hubiera dado por sentado que la demandante había perdido los beneficios de la transición, porque, como ya se dijo, los requisitos que se deben tener en cuenta para determinar si hay pensión especial de vejez, son los exigidos por la ley de su creación o consagración, y entre ellos, ninguno hace referencia al citado régimen transicional.
Y de igual manera, mal puede hablarse de un principio de favorabilidad, que aquí no tiene ocurrencia. En cuanto a la densidad de semanas, en la providencia en cita, se anotó: Es verdad que el tribunal consideró como uno de los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez, que se tengan acreditadas las semanas exigidas por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, según la fecha de la solicitud.
Esa exégesis que hace el tribunal es equivocada. Sobre ese particular, la Corte, en reciente sentencia SL281-2018 del 24 de enero de 2018, así reflexionó: La lectura desprevenida del parágrafo en mención, con las precisiones hechas por la Corte Constitucional en las sentencias C-227 de 2004, C-989 de 2006 y C-758 de 2014, permite colegir que los requisitos para acceder a esa pensión especial son la existencia de un hijo inválido y dependiente del padre o de la madre, y que este o esta hayan cotizado el mínimo de semanas exigidos en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.
En lo que respecta con el requisito de la invalidez del hijo, juega un papel importante la fecha de su estructuración, pues si con este momento coincide que el padre o la madre, según el caso, tengan cotizado el número mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, surge con carácter incontrastable el derecho a dicha prestación. El tribunal se equivoca cuando marca como frontera para acreditar los requisitos la fecha de la solicitud, en tanto, a su juicio, son las semanas cotizadas en esa fecha las que deben tenerse en cuenta para efectos de acceder a la pensión de vejez.
Es decir, el tribunal le da más importancia a la fecha de la solicitud de la prestación como uno de los elementos de causación del derecho pensional, que a la fecha en que los requisitos exigidos realmente se han configurado. Con esa idea, confunde la fecha de causación del derecho con la fecha en que se eleva la reclamación de este, y olvida que causado un derecho pensional legal, de carácter general y sin condicionamiento alguno, surge para sus beneficiarios el disfrute del mismo sin que ninguna ley posterior permita su enervación, por cuanto ya puede calificarse como un derecho adquirido.
La fecha de la reclamación podrá tener otros efectos jurídicos, pero nunca la pérdida de ese derecho. En ese orden, atendiendo las directrices impartidas por la Corte, se recuerda que la Ley 797 de 2003 entró en vigencia el 29 de enero de 2003, fecha en la que fue publicada en el Diario oficial 43079. Su artículo 9 señaló inicialmente que el número mínimo de semanas de cotización era de 1000 en cualquier tiempo, que desde el 1 de enero de 2005 se incrementaría en 50, y a partir del 1 de enero de 2006 en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2105.
Entonces, si a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el pretendiente de la pensión especial de vejez tenía 1000 semanas de cotización y el hijo tenía estructurada su invalidez en ese momento, la pensión estaba causada. Igual ocurre si la estructuración de la invalidez se produjo entre el 29 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2004, en tanto las 1000 semanas eran las exigidas por la ley.
Ahora, si la invalidez se estructuró entre el 1 y el 31 de diciembre de 2005, el número de semanas exigidas era de 1050. Si aconteció entre el 1 y el 31 de enero de 2007, las semanas que tenían que acreditarse eran 1075, y así sucesivamente hasta llegar al 31 de diciembre de 2015, fecha para la cual se exigían 1300 semanas, cantidad que es la misma requerida en la actualidad.
La Jurisprudencia anterior, reproduce la sentencia de casación CSJ SL281-2018 y, en conformidad con la misma, se tiene que a efectos de determinar la densidad de semanas necesarias para acceder a la prestación especial, debe estarse, en primera medida, a la fecha de estructuración de la invalidez del hijo, para con sustento en la misma, establecer cuánto era el monto mínimo que se debía acreditar; de allí que, contrario a lo sostenido por la recurrente, no se exigen siempre 1000 semanas, pues las mismas, según lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, se incrementarían, a partir del 1° de enero de 2005 en 50 y a partir del 1° de enero de 2006, en 25, hasta llegar a la 1300 semanas en el año 2015.
Ahora, en el asunto bajo examen, se observa que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de Antioquia, le dictaminó a Yhonatan Stiven Flórez Graciano, una pérdida de capacidad laboral del 66.68%, con fecha de estructuración el 6 de febrero de 1990 y, por lo tanto, a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), la actora debió acreditar un mínimo de 1000 semanas, sin que lo hubiera hecho, pues el reporte de semanas cotizadas de folios 56 a 67 del cuaderno principal, arroja, para esa época, un total de 756.93, y hasta junio de 2011, un total de 1114 semanas, insuficiente para causar la pensión, si se tienen en cuenta los incrementos que desde el 2005 dispuso el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
En consecuencia, no se observa ningún yerro que amerite el quiebre de la sentencia cuestionada, pues aun cuando en esta se estimó que era posible acudir al Acuerdo 049 de 1990, eso sí, se estaba inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conclusión que no se atiene a lo que esta Corte ha precisado al respecto.
Lo cierto, es que los reproches que se hacen a esa providencia, en los ataques primero y segundo, no tienen la vocación de arribar a una conclusión diferente, pues los requisitos que se deben acreditar son los previstos en la ley, que dispuso el reconocimiento de la pensión especial que persigue la demandante. En lo que sí asiste razón a la recurrente, es en lo relativo a la exigencia sobre la condición de trabajadora que hizo el Tribunal, dado que, según la sentencia CSJ SL758-2013, esa condición no se desprende de la norma que consagra la prestación especial.
Es así, como en esa oportunidad se anotó: En este orden de ideas, encuentra la Sala que el ad quem se equivocó en la interpretación del inciso 2º del Parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al exigir como condición, para que nazca el derecho, el que el peticionario de esta pensión especial de vejez sea trabajador o trabajadora activa o con contrato de trabajo vigente, por cuanto se trata de una condición que no se desprende del contexto normativo, ni es de la esencia del beneficio; y se aparta abiertamente, sin justificación, de la finalidad de la acción afirmativa contenida en la citada norma.
Sin embargo, a nada conduce lo anterior, en la medida que en sede de instancia se arribaría a la misma conclusión del Tribunal, aunque por otras razones, que son las que no se acreditó el mínimo de semanas exigidas para causar la prestación. En lo que hace al tercer cargo, no se observa de la Resolución n.° 027601 de septiembre de 2009 (f.° 16 a 17 del cuaderno principal), los errores de hecho que se imputan al fallo de segundo grado, pues en esta no se aceptó la condición de madre cabeza de familia como tampoco que el hijo inválido dependiera económicamente de la madre, pues allí se dijo: Que revisado el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del […], se establece que la asegurada […] acredita, un total de 1.028 semanas cotizadas a este Instituto, concluyendo que NO acredita el requisito de tiempo mínimo exigido para acceder a la pensión especial de vejez solicitada, conforme a lo prescrito por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 de igual forma al presentar como fecha de última cotización el 19 de enero de 2008 con novedad de retiro del sistema, se tiene que la asegurada no labora desde esta fecha no cumpliendo con la condición de ser “madre trabajadora” por lo que no es procedente reconocer esta pensión especial. […] Que en vista que no cumple con el requisito para acceder a la pensión de madre cabeza de familia con hijo inválido, se concluyó que no era pertinente realizar la verificación administrativa de dependencia económica, por lo cual, en una posterior solicitud, se tendría que realizar dicha verificación. Igual sucede con la Resolución n.° 009803 del 28 de mayo (f.° 18 a 19 ibídem ), en donde se precisó que se habían reunido 1114 semanas, con las que tampoco se acreditaba el requisito para acceder a la pensión. De lo que se sigue, los cargos no prosperan.
Sin costas en el recurso extraordinario, en tanto resultó fundado en forma parcial el ataque primero. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA LOURDES GRACIANO RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 1 18